En Roma

europea continental, así como la latinoamericana, la unión de hecho, fue

denominado concubinato, por lo que hay que tener en cuenta que dicha

denominación, no tuvo una connotación peyorativa. Además, es sabido que en la

sociedad romana por su carácter clasista se les daba un trato jurídico diferenciado

a aquellos que eran considerados ciudadanos, libertos, y por supuesto senadores,

prohibiéndosele el matrimonio con lo de otra clase, no obstante ello, la realidad

fue divergente, mostró lo contrario. Por eso, en palabras del jurista español Juan

Iglesias (Santos, 1972):

Fue en el ius Gentium, en la época de Augusto que de cierta manera se

tolera esas relaciones prohibidas en un principio, mediante las leyes Papia Poppaea

y Iulia de Adulteriis; esta última, reconoció la existencia de la relación

concubinaria y la exclusión de penalidad, pero con la limitante que se prohibió el

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matrimonio entre senadores y mujeres libertas y de teatro, como entre ingenuos y

mujeres ignominiosas.

Por tal motivo, Nilza G. Villón citando a Jaime Rodríguez (Ángeles, 2014,

pág. 82) afirma que:

En el Derecho Romano, el concubinato tiene origen en los matrimonios

de clase desigual, pero también, el concubinato existió al lado del matrimonio o

justas nupcias, esta última entendida por dicha legislación como la unión de un

hombre y de una mujer para toda la vida, con participación del derecho divino y

humano, causa principal del entendimiento al concubinato como una unión de

inferior naturaleza a las justas nupcias, que producía efectos jurídicos respecto a

los propios concubinos y sobre todo a los hijos de tal unión, en específico, aunque

sea de un modo restringido, el de conferir vocaciones hereditarias.

En razón de lo expuesto, se puede decir que fue precisamente en la época

de Justiniano, quien llamó al concubinato licita consuetudo, se instituyó la

obligación alimentaria en favor de los hijos del concubinato y ciertos derechos

de sucesión ab intestato, en provecho de la concubina, definió la licita consuetudo

como “la cohabitación estable con mujer de cualquier condición, sin affectio

egulació”.

Por otro lado, (Calderón Beltrán, 2015, págs. 23-24) “el derecho romano

consideró al concubinato como una forma de cohabitación que no poseía “afecctio maritalis”. Los romanos permitieron el concubinato como forma de

facilita la unión de ciertas parejas, cuando según las estrictas costumbres del ius

civile, la mujer no podía obtener el rango de esposa legítima.

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Ejemplos de concubinato en la época romana fue la unión de un patrón

con su liberta, la unión de un ciudadano romano con una manumitida, o la unión

de un gobernante con una mujer de su provincia considerada indigna, en términos

generales, se tomaba como concubina a la mujer con quién según las normas y

las clases sociales romanas, no se podía contraer matrimonio. Por eso es que los

romanos no podían tener más de una concubina.

Por el contrario, Calderón Beltrán, citando a Eugéne Petit, afirma que:

Para los romanos el concubino tenía la naturaleza de matrimonio inferior

en referencia a las justas nupcias, los romanos dan el nombre de concubinatus a

una unión de orden inferior, más duradera, y que se distinguían así de las

relaciones pasajeras consideradas como ilícitas. Un ciudadano tomaba para

concubina a una mujer poco horada, indigna, por tanto, de hacerla su esposa; tal

y como una manumitida o una ingenua de baja extracción.

Sólo las justas Nupcias eran consideradas como la unión indisoluble de

un varón y una mujer reconocidas por el derecho de los ciudadanos romanos o

derecho civil (ius civile), a diferencia del concubinato las justas nupcias o

matrimonio romano, producían efectos jurídicos tales como la patria potestad o

el parentesco civil, tomando el varón el título de vir y la mujer el título de uxor,

para ellos estaba reservada la dote.

El concubinato se mantenía excluido del derecho civil romano, en razón

de esto no producía efectos jurídicos, es decir, no había ninguna formalidad para

constituir y disolver el concubinato, siendo que este podía disolverse en cualquier

momento por voluntad concertada o unilateral de la pareja, sin que se aplique la

figura del repudio. Sin embargo, el rango inferior del concubinato se dio también

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a nivel de los hijos nacidos de esta unión, quienes no eran considerados legítimos,

adquiriendo la condición y el estatus jurídico de la madre.

Por eso, con el paso del tiempo, la severidad de las leyes romanas se

fueron flexibilizando, permitiendo a algunos concubinatos alcanzar la calidad de

justas nupcias, las libertas podían ya adquirir la calidad de uxor. En ese sentido,

el autor Lizardo Alzamora (Silva, 1946) refiere que:

Fue en la época de Justiniano donde se amplió aún más la legislación y

los derechos de los concubinos. Este emperador, les reconoció a los hijos un

derecho a la herencia intestada del padre, derecho que hizo extensivo a la misma

concubina que concurría a ella con sus hijos. Y, al efecto, tomaba la sexta parte

de los bienes intestados y se la dividían por cabezas, siempre que no existiesen

legítimos, pues en este caso o de sobrevivir la esposa, apenas gozaban de

alimentos. El padre, por su parte, adquirió también en aquella época un derecho

de sucesión en los bienes de sus hijos naturales.

Los emperadores cristianos buscaron suprimir el concubinato, por

considerarlo una unión inmoral, para ello ofrecieron ventajas jurídicas a los

concubinos con el fin de que optaran por formalizar su unión, convirtiéndoles en

justas nupcias. Constantino ofreció legitimar a los concubinos y a sus hijos

siempre que contrajeran justas nupcias; Anastasio fue todavía más lejos, pues

decidió que, tanto en lo presente como en lo futuro, todos los que tuviesen hijos

nacidos de concubinato podían legitimarlos contrayendo las justas nupcias; a

pesar de los intentos de los emperadores romanos, el concubinato subsistió como

institución.

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Para Eugéne Petit (Petit, 1977) “los romanos dan el nombre de

concubinatus a una unión de orden inferior más duradera y que se distinguía así

de las relaciones pasajeras consideradas como ilícitas”.

El concubinato fue reconocido por el derecho romano, pues en esta cultura

las personas de distinta condición social no podían unirse en matrimonio. Debía

tratarse de personas púberes y que no hubiera entre ellos prohibiciones para

casarse con la de ser parientes o ya estar casados. Para ellos, de los dos elementos

que contenía el matrimonio uno de hecho dado por la cohabitación y el otro

espiritual al que se llamaban “affectio maritalis”, el concubinato solo poseía el

primero.

Asimismo, el concubinato parece haber nacido en Roma debido a la

desigualdad de las condiciones, toda vez que un ciudadano tomaba por concubina

a una mujer poco honrada e indígena para hacerla su mujer. Hasta el fin de la

República, el derecho no se ocupó de éstas simples uniones, de hecho, pues fue

bajo Augusto cuando el concubinato recibió su nombre. La Ley “julia de

adulteris” calificada de “stuprum”, y castigaba sólo al comercio con toda joven o

viuda fuera de las “justae nuptie”, haciendo una excepción a favor de la unión

duradera llamada concubinato, que recibió de esta manera una sanción legal.

Desde entonces le fueron impuestas ciertas condiciones para precisar los límites

por los cuales ya únicamente existía un comercio ilícito. Por eso, el concubinato

solo estaba permitido en personas púberes, y no en parientes en el grado

prohibido para el matrimonio, entendiendo que es grado prohibido para el

matrimonio, el parentesco por consanguinidad legítima o natural sin limitación

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de grado en la línea recta, ascendente o descendente. En la línea colateral igual,

el impedimento se extiende a hermanos y medios hermanos.

En un principio el concubinato no producía ninguno de los efectos civiles

unidos a la “justae nuptiae”, por eso la mujer no era elevada a la condiciones

social del marido, pues aunque algún ciudadano hubiere tomado para concubina

a alguna mujer de su mismo rango, lo cual era muy raro, no era nunca tratada

como “uxor” en la casa en la familia, de donde venía el nombre de “inaequale

conjungium” aplicado a esta unión.