Planta de Aviación Comercial Los Urales
(UZGA) con inhabilitación temporal en
sus derechos de participar en procesos
de selección y contratar con el Estado
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
RESOLUCIÓN Nº 3710-2008-TC-S3
Sumilla : Es pasible de sanción el contratista
que incumple injustifi cadamente el
contrato, pese a haber sido requerido previamente para que ejecute las prestaciones a su cargo.
Lima, 24 de diciembre de 2008
VISTO en sesión de fecha 23 de diciembre de 2008 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente ʋ 1312/2006. TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el Consorcio integrado por las empresas CONSORCIO BINACIONAL REPRESENTACIONES S.A.C. y la PLANTA DE AVIACIÓN CIVIL LOS URALES (UZGA), por su supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato MGP-DGM/DIMT-2005-063, derivado de la Licitación Pública ʋ LP-0009-2005-MGP/DIMATEMAR, convocada por la Marina de Guerra del Perú - Ministerio de Defensa, para la adquisición de un motor AN-32B en condición de Overhaul, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 13 de junio de 2005 la Marina de Guerra del Perú - Ministerio de Defensa, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública ʋ LP-0009-2005-MGP/DIMATEMAR para la adquisición de un motor AN-32B en condición de Overhaul, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial ascendente a S/. 681 800,00 (Seiscientos ochenta y un mil ochocientos y 00/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley.
2. El 3 de agosto de 2005 tuvo lugar en acto público el otorgamiento de la buena pro, la cual favoreció al CONSORCIO integrado por la empresa CONSORCIO BINACIONAL REPRESENTACIONES S.A.C. y la empresa rusa PLANTA DE AVIACIÓN CIVIL LOS URALES (UZGA), en adelante el Consorcio, por su oferta económica equivalente a la suma de S/. 660 000,00 (Seiscientos sesenta mil y 00/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley.
3. El 23 de setiembre de 2005 la Entidad y el Consorcio celebraron el Contrato MGP-DGM/DIMT-2005-063 para la adquisición de un motor Turbo Hélice, Modelo AI-20D, Serie 5 de AN-32B, en condición de Overhaul, lo cual incluía el viaje de dos inspectores a Rusia, por un monto de S/. 660 000,00 y un plazo de entrega no mayor de 45 días calendario, según el numeral 5.1 de su Cláusula Quinta, estableciéndose en las especifi caciones técnicas contempladas en su Anexo ʋ 4 que el motor debía haber sido fabricado en el año 1995.
4. Mediante Ofi cio V.200-0767 del 30 de marzo de 2006, la Entidad comunicó al Consorcio que el plazo contractual originalmente previsto para la entrega del motor Turbo Hélice (año de fabricación 1995) vencía indefectiblemente el 10 de abril de 2006.
5. Mediante Carta del 7 de abril de 2006, recibida el 10 del mismo mes y año, el Consorcio solicitó a la Entidad la ampliación del plazo contractual por un periodo de 30 días a efectos de entregar el material pactado.
6. Mediante Ofi cio V.200-0848 del 11 de abril de 2006, notifi cado por conducto notarial el 12 del mismo mes y año, la Entidad comunicó al Consorcio que, habiendo vencido el plazo contractual previsto, le concedía plazo hasta el 19 de abril de 2006 a fi n que cumpliera con la entrega del bien, de conformidad con las especifi caciones técnicas requeridas, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.
NORMAS LEGALES
Lima, viernes 30 de enero de 2009389552
7. Mediante Ofi cio V.200-0881 del 12 de abril de 2006, la Entidad dio respuesta al requerimiento de ampliación de plazo contractual efectuado por el Consorcio, a cuyo efecto se ratifi có en el plazo otorgado mediante Ofi cio V.200-0848 en razón de no haber obtenido respuesta oportuna de parte del último de los nombrados luego de efectuados constantes requerimientos a fi n de llegar a un acuerdo respecto del plazo contractual.
8. Mediante Carta del 18 de abril de 2006, recibida en la fecha, el Consorcio requirió a la Entidad a fi n que indicase los nombres de los especialistas que viajarían a Rusia para la recepción del material objeto del Contrato, con la fi nalidad de iniciar el trámite de las visas correspondientes.
9. Mediante Ofi cio V.200-0914 del 18 de abril de 2006, la Entidad comunicó al Consorcio que el requerimiento referido a la designación de dos especialistas para que viajasen a Rusia era extemporáneo.
10. Mediante Carta del 19 de abril de 2006, recibida en la fecha, el Consorcio manifestó a la Entidad que no había cumplido con requerir antes el nombramiento de los dos especialistas debido a que la fábrica aún no había autorizado la presencia de ese personal. Asimismo, solicitó a la Entidad para que aceptara dicho requerimiento en aras de cumplir con el compromiso pactado.
11. Mediante Ofi cio V.200-0927 del 20 de abril de 2006, notifi cado por conducto notarial en la fecha, la Entidad comunicó al Consorcio que, en defecto del cumplimiento de la entrega del motor Turbo Hélice, procedería a la resolución unilateral del Contrato MGP-DGM/DIMT-2005- 063, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
12. Mediante Carta Notarial del 21 de abril de 2006, diligenciada el 24 del mismo mes y año, el Consorcio reiteró a la Entidad su solicitud de nombrar a los dos especialistas encargados de recibir en Rusia el motor objeto del Contrato.
13. Mediante Ofi cio V.200- 0959 del 24 de abril de 2006, la Entidad ratifi có al Consorcio que la solicitud de designación de los especialistas se encontraba fuera del plazo contractual.
14. Mediante Ofi cio V.200-1002 del 26 de abril de 2006, la Entidad manifestó al Consorcio que, a pesar de haberle comunicado en su oportunidad la imposibilidad de aceptar la entrega de un motor con año de fabricación 1992, en vista que dicho bien no respondía a la calidad del inicialmente ofrecido, y de haber propuesto alternativas a fi n de viabilizar la ejecución del contrato sin obtener una respuesta favorable de su parte, en dicha ocasión le requería que remitiese en el más breve plazo la totalidad de la información técnica del motor a suministrar.
15. Mediante Carta del 27 de abril de 2006, el Consorcio comunicó a la Entidad que estaba procediendo a remitirle la información requerida.
16. Mediante Ofi cio V.200-1064 del 3 de mayo de 2006, la Entidad comunicó al Consorcio que, al no haber cumplido con hacer entrega del bien ofertado ni haber remitido la información requerida mediante Ofi cio V.200- 1002, procedería a solicitar la ejecución de la Póliza de Seguro de Caución del Contrato MGP-DGM/DIMT-2005- 063.
17. Mediante Ofi cio V.200-1237 del 26 de mayo de 2006, notifi cado por conducto notarial el 30 del mismo mes y año, la Entidad comunicó al Consorcio su decisión de dar por resuelto el Contrato MGP-DGM/DIMT-2005- 063.
18. Mediante Carta Notarial del 27 de junio de 2006, el Consorcio comunicó a la Entidad su decisión de resolver de pleno derecho y en forma total el Contrato MGP-DGM/ DIMT-2005-063, debido al incumplimiento contractual por parte de la última de las nombradas.
19. Mediante Carta Notarial del 27 de junio de 2006, el Consorcio solicitó a la Entidad someter a arbitraje la controversia generada por la resolución del Contrato.
20. El 15 de setiembre de 2006 la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, que había resuelto el Contrato MGP-DGM/DIMT-2005-063 por causa imputable al Consorcio, solicitando que se impusiera en su contra la sanción a que hubiera lugar
al haber incurrido en infracción administrativa, para lo cual adjuntó el Informe Legal ʋ 003-2005 acerca de la responsabilidad en la que habría incurrido el Consorcio por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
21. Mediante decreto del 21 de setiembre de 2006, notifi cado el 5 de octubre del mismo año, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio por su supuesta responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones del Contrato MGP- DGM/DIMT-2005-063, lo que había dado lugar a éste fuese resuelto, infracción tipifi cada en el inciso 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y le otorgó el plazo de diez días hábiles para que presentara sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
22. Mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2006 y subsanado el 23 del mismo mes y año, el Consorcio solicitó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador iniciado en su contra, en vista de haber sometido a arbitraje la controversia suscitada por la resolución del Contrato MGP-DGM/DIMT-2005-063, dado a que a su entender la entrega del bien no se había llevado a cabo por causas que no le eran atribuibles.
23. Mediante decreto del 26 de octubre de 2006, notifi cado el 8 de noviembre del mismo año, se tuvo al Consorcio por apersonado a la presente instancia administrativa y se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para su pronunciamiento.
24. El 20 de setiembre de 2007 la Entidad reiteró su solicitud de imponer sanción al Consorcio.
25. Mediante decreto del 8 de abril de 2008, atendiendo a la reconformación de las Salas del Tribunal dispuesta por
Resolución ʋ 035-2008-CONSUCODE/PRE del 31 de
enero de 2008, el expediente fue reasignado a la Tercera Sala del Tribunal para su conocimiento y resolución.
26. Mediante decreto del 13 de octubre de 2008,
se requirió a la Ofi cina de Conciliación y Arbitraje
Administrativo del CONSUCODE a fi n que informase sobre la solicitud de designación de árbitro efectuada por el Consorcio.
27. Mediante Memorando ʋ 212-2008/OCA-FKC del 16 de octubre de 2008, recibido el 20 del mismo mes y año, la Ofi cina de Conciliación y Arbitraje Administrativo del CONSUCODE remitió copia del Acta de Instalación de Árbitro Único del 13 de diciembre de 2006 con el objeto de resolver la controversia generada a raíz de la resolución del contrato celebrado entre la Entidad y el Consorcio.
28. Mediante decreto del 1 de diciembre de 2008, se requirió a la Entidad a fi n que informase sobre el estado del proceso arbitral y, de ser el caso, que remitiese copia del correspondiente laudo arbitral.
29. Mediante Ofi cio V.200-2117 del 12 de diciembre de 2008, recibido el 16 del mismo mes y año, la Entidad remitió copia del laudo arbitral de fecha 24 de agosto de 2007.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad del CONSORCIO integrado por las empresas CONSORCIO BINACIONAL REPRESENTACIONES S.A.C. y PLANTA DE AVIACIÓN CIVIL LOS URALES (UZGA) en la resolución del Contrato MGP-DGM/DIMT-2005-063, por causal atribuible a su parte, cuya infracción está tipifi cada en el inciso 2 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
ʋ 084-2004-PCM1, en adelante el Reglamento, norma
vigente al momento de suscitarse los hechos imputados.
1 Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores,
participantes, postores y contratistas.
El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o defi nitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: […]
2) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.
NORMAS LEGALES
Lima, viernes 30 de enero de 2009
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2. Al respecto, la infracción contemplada en el inciso 2) del artículo 294 del Reglamento antes señalado establece como supuesto de hecho indispensable para su confi guración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible al contratista.
3. En tal sentido, el artículo 225 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo ʋ 083-2004-PCM, en adelante la Ley, cuando el contratista incumpla injustifi cadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.
4. El procedimiento de resolución contractual, cuyo cumplimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto en el artículo 226 del Reglamento, el cual dispone que en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofi sticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince días. De continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa que la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.
5. Este criterio, además, ha sido recogido en el Acuerdo de Sala Plena ʋ 018/010 del 4 de setiembre
de 20022, en el que el Tribunal expresamente dispuso
que, para la imposición de sanción por la causal que nos ocupa, las Entidades denunciantes deberán presentar la documentación que acredite haber dado cumplimiento al procedimiento de resolución antes expuesto, es decir el envío de la carta notarial de requerimiento previo al contratista para el cumplimiento de la obligación y la carta notarial mediante la cual se le comunica el Acuerdo o Resolución que resuelve el contrato, agregando que en caso de no haberse requerido al contratista o cuando, habiendo sido solicitados los documentos acreditativos por el Tribunal, estos no hubiesen sido presentados, se declarará no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador, disponiéndose el archivamiento del expediente, al haberse incumplido con el debido procedimiento.
6. Del examen de la documentación obrante en autos, se advierte que, por medio del Ofi cio V.200-0848, diligenciado por conducto notarial el 12 de abril de 2006, la Entidad comunicó al Consorcio que, en vista de haber vencido el plazo contractual originalmente pactado, le otorgaba uno adicional hasta el 19 de abril de 2006 a fi n que cumpliera con las obligaciones a su cargo, esto es con la entrega del motor Turbo Hélice, de conformidad con las especifi caciones técnicas claramente establecidas tanto en las Bases Administrativas de la Licitación
Pública ʋ LP-0009-2005-MGP/DIMATEMAR como en el
Contrato MGP-DGM/DIMT-2005-063, bajo apercibimiento de que este último fuese resuelto.
7. Ante el omisión del Consorcio, y luego de varias comunicaciones cursadas por la Entidad exhortándolo al cumplimiento de lo pactado, a través del Ofi cio V.200- 1237, diligenciado por conducto notarial el 30 de mayo de 2006, la Entidad le comunicó su decisión de dar por resuelto el Contrato, toda vez que no se había llevado a cabo la entrega del bien objeto de compraventa.
8. A su turno, con Carta Notarial del 27 de junio de 2006, el Consorcio comunicó a la Entidad su decisión de resolver de pleno derecho en forma total el Contrato MGP-DGM/DIMT-2005-063 que había celebrado con ella, debido a supuestos incumplimientos por parte de ese organismo contratante.
9. En consecuencia, y con independencia de la comunicación sobre resolución contractual aludida en el párrafo precedente, debe quedar claro que el Consorcio no cumplió con entregar el bien objeto de adquisición, motivo por el cual fue requerido por conducto notarial previamente por la Entidad a efectos de dar cumplimiento a sus obligaciones dentro de un plazo adicional otorgado
para tal efecto, situación que al no ser atendida por aquél, dio lugar a la resolución del Contrato.
10. En razón de lo expuesto, habiéndose acreditado que la Entidad requirió válidamente al Consorcio para la ejecución de las prestaciones a su cargo, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 226 del Reglamento y en la demás normativa señalada, corresponde a este Colegiado determinar si dicha conducta resultó justifi cada o no, en tanto que solamente el incumplimiento que obedece a causas injustifi cadas atribuibles a los contratistas es sancionable administrativamente, en estricta observancia del principio de tipicidad previsto en el artículo 230 de la Ley ʋ 27444, del Procedimiento Administrativo General, que dispone que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o reglamento mediante su tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.
11. Sobre el particular, y conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley, los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato. En esta misma línea, el artículo 201 del Reglamento prevé que el contrato es obligatorio para las partes que lo suscriben.
12. Ahora bien, fl uye de los actuados que la controversia generada a raíz de la resolución contractual fue sometida a arbitraje en su oportunidad a petición de la empresa CONSORCIO BINACIONAL REPRESENTACIONES S.A.C., en virtud del numeral 11.2 de la Cláusula Décimo
Primera del Contrato3, a fi n que se determinase, entre
otros, si correspondía declarar la nulidad y/o la inefi cacia de las comunicaciones notariales de apercibimiento y de resolución del Contrato cursadas por la Entidad al Consorcio y, fi nalmente, si la causal de resolución resultaba imputable a este contratista.
13. En tal sentido, es de precisarse que obra en el expediente el Laudo Arbitral de fecha 24 de agosto de 2007, mediante el cual el Árbitro Único encargado de resolver la controversia arribó a la misma conclusión aquí vertida en lo que respecta a la debida observancia por parte de la Entidad del procedimiento de requerimiento previo y resolución contractual exigido por el artículo 226 del Reglamento.
14. Asimismo, en lo que concierne a las causas que motivaron la resolución contractual, el Árbitro ha señalado de manera enfática que en el presente caso no concurrió presupuesto alguno de caso fortuito o fuerza mayor que pudiese signifi car causa justifi cante alguna para el incumplimiento de obligaciones contractuales en que el Consorcio había incurrido por cuanto, a tenor de lo estipulado en el propio Contrato, el bien objeto de entrega debía ser proporcionado dentro del plazo contractual previsto y según las especifi caciones técnicas claramente preestablecidas, sin que éstas pudiesen ser variadas durante el desarrollo contractual, salvo en casos de acuerdo expreso entre partes, situaciones excepcionales no previstas e insalvables, o cuando la modifi cación
2 Acuerdo dictado en el marco de los entonces vigentes Texto Único Ordenado
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo ʋ 012-2001-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo ʋ 013-2001-PCM, pero que resulta igualmente aplicable al caso de autos por referirse a la misma materia.
3 Cláusula Décimo Primera.-Legislación Aplicable y Solución de
Controversias
11.2 Solución de Controversias
Por la presente cláusula, las partes acuerdan que cualquier controversia o reclamo que surja o se relacione con la ejecución y/o interpretación del presente contrato, será resuelto previamente, mediante trato directo, en defecto de lo anterior, de manera defi nitiva mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en la Ley ʋ 28267, su Reglamento y la Ley General de Arbitraje.
[…]
NORMAS LEGALES
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constituyese una mejora tecnológica, situaciones que no se presentaron en modo alguno en el caso de autos.
15. En este sentido, de acuerdo con los fundamentos del laudo arbitral, el Consorcio debió asegurar en todo momento de manera diligente el cumplimiento de su prestación, toda vez que su pretensión de entregar un bien distinto al ofertado (motor con año de fabricación 1992) debido a una supuesta reestructuración del programa de ventas de la fábrica reparadora, no podía constituir un hecho insalvable e imprevisible que lo exonerase de responsabilidad por la falta de entrega del bien originalmente ofrecido (motor con año de fabricación 1995).
16. Finalmente, y en razón de lo expuesto, el Árbitro Único declaró infundada la pretensión del Consorcio sobre la declaración de nulidad y/o inefi cacia de las comunicaciones notariales de requerimiento previo y de resolución de contrato que la Entidad le cursó; y, adicionalmente a ello, determinó que aquel demandante no había actuado con la diligencia debida ni tampoco se presentaron causas de fuerza mayor