Las SAS como modelo de contratación

Se ha insistido a lo largo de este trabajo que las SAS son –o fueron pensadas como– una herramienta idónea para la creación de empresa, debido a las grandes ventajas que ofrecen a los hombres de negocios175. Sin perjuicio de la demostración empírica que se hará en el Capítulo 4, y más bien como su anticipo y complemento, es pertinente hacer una reflexión sobre la manera cómo, en la práctica, se han usado las SAS para estructurar esquemas productivos.

En primer lugar, es necesario definir lo que significa empresa. El Código de Comercio establece que “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios (…)”. La precisión de esta definición legal es un ideal primer paso para entender qué es una empresa; sin embargo, se queda corta en expresar el        

174 _{Véase Nota 121. La Ley 1450 extendiò las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de}

Sociedades, previstas en la Ley 1258 para las SAS, a los demás tipos societarios.

carácter eminentemente económico de tal concepto y su alcance sociológico. De acuerdo con otra definición, tomada del Diccionario de Sociología de Luciano Gallino, una empresa es un “grupo social en el que a través de la administración de sus recursos, del capital y del trabajo, se producen bienes y servicios tendientes a la satisfacción de las necesidades de una comunidad. Conjunto de actividades humanas organizadas con el fin de producir bienes o servicios.” Lo cierto es que la caracterización de una empresa es un asunto que además de los normativos, comprende elementos históricos, políticos, sociológicos y económicos. Es dentro de este concepto amplio de empresa donde cabe preguntarse si las SAS se han usado en Colombia para hacerempresa.

Hacer empresa se asocia tradicionalmente, con la organización de factores múltiples que produzcan riqueza. Riqueza medida en beneficios para los empresarios, claro, pero no solamente en eso. También en generación de empleo y de bienestar a la comunidad en la que se desarrolla tal empresa. Hacer empresa se asocia a un empeño de largo aliento, con vocación de permanencia; en este esquema, la experiencia acumulada y la experticia correspondiente (good will y know how) son asuntos fundamentales y se

miden en relación con cada sociedad. Así, entonces, tener una sociedad establecida, con años de experiencia, es un activo valioso, que se refleja al momento de pensar en transferir la propiedad sobre la misma.

En la actualidad, no es claro que las SAS se hayan usado para hacer empresa. Por lo

menos, no para hacer empresa en los términos anteriormente descritos. La práctica ha demostrado que, con abrumadora frecuencia, las SAS se han usado más como un modelo de contratación, que como un medio para organizar esfuerzos y recursos hacia la producción de un bien o la prestación de un servicio. Si bien indudablemente existen

SAS que hacen empresa de la manera tradicional, lo cierto es que con ímpetu cada vez mayor, se presenta la tendencia de usar las SAS como un vehículo de negocios mediante el que se estructura un sistema contractual, esencialmente temporal, que no se relaciona con la forma usual de operar una sociedad. Aunque en Colombia este es un fenómeno reciente, en otras latitudes ocurre de tiempo atrás, y se le denomina con el nombre de

specific purpose vehicle (SPV), o vehículo de propósito específico. Un SPV es un

vehículo societario creado con el fin de desarrollar un único proyecto; por lo tanto, una vez expirado éste, su vocación productiva termina, y en consecuencia se disuelve y liquida la sociedad. Por supuesto, la flexibilidad y facilidad de las SAS las hacen el expediente idóneo para este tipo de vehículos.

Por ejemplo, el sector de la construcción ha sido muy propenso a organizar su estructura de negocio así. Cada vez más, los constructores colombianos prefieren constituir una SAS para cada proyecto inmobiliario que emprenden; de esa manera, logran una separación patrimonial y una limitación del riesgo de fracaso que no lograrían si el proyecto lo emprendiera directamente el constructor (sea éste una persona jurídica o natural). Tan pronto está terminada la construcción se liquida la sociedad y se reparten los remanentes. Lo mismo puede decirse de muchas otras industrias y sectores económicos. Si bien no hay nada jurídicamente reprochable en esto, no deja de ser llamativo el cambio en la mentalidad empresarial, que ha sido generado por la introducción del esquema societario de las SAS en Colombia. Cabe anotar también, que esta forma de hacer negocios a través de las SAS puede explicar la diferencia entre el aumento del número de constituciones de sociedades en los últimos años y el índice de crecimiento económico del país, incluyendo las tasas de empleo. En síntesis, es pertinente una discusión en torno a lo que se entiende, dentro de la economía

colombiana, como hacer empresa, a la luz de los nuevos esquemas contractuales

implantados por el uso de los empresarios. Cabe anotar que, aceptar esta tesis, conlleva aceptar que el propósito inicial de la SAS se desvirtuó en algún sentido. Quizás algunas herramientas tributarias y fiscales, cuyo análisis escapa los propósitos de este trabajo, son las responsables del incremento de este esquema contractual.