La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (en adelante SAP) núm. 949 de 23 de noviembre de 2011286, fue fruto del recurso de apelación que presentó el matrimonio homosexual tras la SJPI núm. 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010. En esta última Sentencia se canceló la inscripción en el RC de los bebés nacidos mediante gestación por sustitución. A continuación voy a exponer los puntos clave de la SAP.
6.1.1 Artículos 81 y 83 del RRC y el 23 de la LRC
De lo que se trataba en esta Sentencia era de decidir si una certificación registral extranjera, que documentaba la filiación de dos nacidos mediante gestación por sustitución, podía acceder al Registro Civil español pese a la prohibición de la ley española287.
Para empezar, la SAP negó la inscripción en base al principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la CE) y se ratificó en que prevalecía el artículo 23 de la LRC a los artículos 81 y 83 del RRC288.
En otras palabras, la SAP le dio la razón al Juzgado de Primera Instancia con respecto a que antes de acordar la inscripción de la certificación extranjera en el RC, se tenía que haber realizado un control de legalidad sobre la misma, tal y como dice el artículo 23 de la LRC y el artículo 85 del RRC289. Por este motivo, se exigía que no hubiese duda de la realidad del hecho inscrito conforme al ordenamiento español. En
286 Cfr. Anexo V: SAP de 23 de noviembre de 2011. 287 Fundamento Jurídico Primero de la SAP de 2011.
288 Ibid.: (…) ni el artículo 85 del Reglamento del Registro Civil (…) ni tampoco el artículo 81 de
la misma norma (….) pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad por el precepto legal transcrito, en virtud del principio de jerarquía normativa reconocido en el artículo 9-3 de la Constitución.
289 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, María Victoria. "La inscripción de la filiación derivada de la gestación
este caso, la SAP se reafirmó en los argumentos que se habían expuesto en la SJPI con respecto a que como sí había dudas, no procedía su inscripción.
6.1.2 Orden público español
Para reconocer el pronunciamiento extranjero se exigió cumplir con una serie de requisitos. Uno de los más importantes era que no fuera contrario al orden público internacional español. En este caso, quedó probado que la certificación registral californiana no se ajustaba al mismo y ello impedía la inscripción en el RC de la filiación pretendida. Para ello, se utilizaron varios argumentos como290:
a. La indisponibilidad de la persona (La persona humana no puede ser objeto de comercio de los hombres, o lo que es lo mismo, el niño no puede ser objeto de transacción)291.
b. La dignidad de la persona (art. 10. 1 CE).
c. La integridad moral (art. 15 CE).
d. La protección integral por parte de los poderes públicos de los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art. 39. 2 CE).
Al mismo tiempo, la SAP insistió en que no era necesario que la decisión extranjera coincidiera con la que se hubiera adoptado aplicando el Derecho español292. En este plano, incluso la misma Audiencia Provincial recordó la prohibición del artículo 10 de la LTRHA al que consideró una norma policía293: (…) que lo sea implica negar la posibilidad de aplicar la figura del orden público atenuado, en tanto que la filiación es causa directa del contrato de gestación por sustitución (FJ4º)294.
290 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora. “Determinación de la filiación de los nacidos en el
extranjero mediante gestación por sustitución: ¿Hacia una nueva regulación legal en España?”, op., cit., pág. 161.
291 Fundamento Jurídico Segundo de la SAP de 2011. 292 Ibid.
293 Ibid.
294 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora. “Determinación de la filiación de los nacidos en el
extranjero mediante gestación por sustitución: ¿Hacia una nueva regulación legal en España?”, op., cit., pág. 161.
6.1.3 Principio de igualdad y no discriminación
El matrimonio homosexual de varones alegó que dado que se podía determinar la filiación a favor de dos mujeres en virtud del artículo 7.3 de la LTRHA, de no hacerlo a su favor, supondría una discriminación. La SAP volvió a determinar que no se produjo una discriminación por razón de sexo a este matrimonio: Sin embargo el Tribunal, con razón, considera que por la propia naturaleza de la raza humana las parejas de dos mujeres no necesitan acudir a otra mujer a la que encomendar la gestación. De este modo, no puede considerarse discriminatorio el tratar desigualmente lo que es desigual295.
La SAP ratificó el FJ4 de la SJPI y aseguró que no se trataba de una cuestión de sexo la determinación de la no inscripción, sino que en el hipotético caso de que hubiesen sido dos mujeres las interesadas, también se les hubiese aplicado el art. 10 de la LTRHA y se les hubiese impedido la inscripción de los bebés en el RC. Al tratarse de una modalidad reproductiva nula de pleno derecho, era indiferente quien la hubiese llevado a cabo porque su consideración como nula hubiese sido igual. En resumen, aquí la no inscripción no venía determinada por el sexo de las personas que la instaban, sino por el hecho de que la gestación por sustitución en España es ilegal.
Conviene resaltar que no implicaba una infracción del principio de igualdad la negación a la determinación de la filiación a favor de un matrimonio de varones. Así pues, no era discriminatoria la actuación deI Juzgado de Primera Instancia cuando dictaminó que no procedía su inscripción.
6.1.4 El interés superior del menor
La SAP aseguró que era cierto que toda resolución que afectaba a los menores de edad debía tener como guía el principio del interés del menor. No obstante, su reconocimiento no había de hacerse infringiendo lo establecido en la ley, y aún con más motivo, cuando era la propia ley la que contemplaba varias vías para conseguir el mismo fin296, como la adopción o la acción de reclamación de paternidad por parte del padre biológico (artículo 10. 3 de la LTRHA).
295 Fundamento Jurídico Cuarto de la SAP de 2011.
296 Fundamento Jurídico Quinto de la SAP de 2011: Es cierto que toda resolución que afecte a
los menores de edad debe tener como guía el principio del interés del menor (…), pero la satisfacción de dicho interés no puede conseguirse infringiendo la ley máxime cuando la propia
6.1.5 Fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de
noviembre de 2011
Finalmente se desestimó el recurso, y por lo tanto, la SAP ratificó la decisión del Juzgado de Primera Instancia de 2010 de dejar sin efecto la inscripción del nacimiento de los hijos del matrimonio homosexual en el RC.