La Separación de hecho sin “animus revertendi” post mortem Inviabilidad

De manera liminar corresponde recordar que el matrimonio, en el siste- ma actual del CCyC ya no se exige expresamente la cohabitación de los 10 In re: “BELMONTE, Miguel Angel - DECLARATORIA DE HEREDEROS”. (Expte. N°

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esposos para considerar subsistente el matrimonio, sino que hace hin- capié en “el proyecto de vida en común” (art. 431 CCyC) a diferencia del art. 199 del C.C. que establecía de manera general, que “los esposos deben convivir en una misma casa…”.

Por ende, desde nuestro punto de vista, la mera circunstancia de no compartir la misma vivienda no invalida el matrimonio, ni significa per se la falta de voluntad de unirse, la que deberá ser probada ante el pedido de exclusión hereditaria (dado que en el caso de encontrarse con vida los contrayentes el nuevo sistema de divorcio “expréss” no re- quiere indicación de motivo alguno).

Sin embargo, la redacción del artículo resulta demasiado laxa, sin re- querir la existencia de alegación por parte interesada de la circuns- tancia de la separación sin voluntad de unirse, y sin establecer un lapso temporal mínimo que justifique la plazo exclusión, pudiendo llegar al absurdo (argumento apagógico) de que ante la constatación de que el cónyuge no se encontraba domiciliado en la misma residencia que su esposa (p.e. por motivos laborales, beca doctoral en el exterior) se de- clare la falta de vocación hereditaria, yendo el legislador de este modo, mucho más allá de lo querido por los cónyuges e imponiendo una sanción injustificada al supérstite.

Razón por demás atendible para interpretar que, existe una regulación del matrimonio sin deber de convivencia, PERO con efectos diferenciados en los casos de cónyuges que cohabitan o quienes no lo hacen. En la prác- tica resultará imposible, determinar cuándo se produce la separación de hecho entre esposos que no tienen el deber de vivir juntos, sobre todo si el debate se abre tras la muerte de uno de ellos. Este es el punto clave para impugnar la constitucionalidad de la norma: al no exigirse en el ma- trimonio la cohabitación, FRENTE AL MISMO SUPUESTO –separación de hecho sin voluntad de unirse– LA LEY INCURRE EN UN TRATA- MIENTO DISCRIMINATORIO, EN CASO QUE EL CONTRAYENTE CON- VIVA O NO CON EL “DE CUJUS”.

La interpretación de la causal de exclusión hereditaria conyugal se com- plica en el nuevo Código con la incertidumbre sobre la separación de he-

Exclusión sucesoria del cónyuge abandonado. ¿hacia una forma de occidentalizar el “repudio”...

gal de separación de hecho a fin de poder aplicar las consecuencias de las normas en materia sucesoria, filiatoria y patrimonial entre los cónyuges

o sus herederos.

Herrera11 _{comete un severo yerro al no prever el efecto del deber de con-} vivencia, o no en el matrimonio: “Si bien en el art. 431 el deber de con- vivencia está consignado como un deber jurídico, cabe dejar expresado que su supuesto “incumplimiento” no tendrá ninguna consecuencia o efecto jurídico negativo, porque ya hoy en lapráctica no lo tiene.En primer lugar, cabe preguntarse qué importanciatiene desde el pla- no jurídico en elmarco de un divorcio incausado. Ninguna, yaque al no haber un divorcio culpable, si unose va del hogar, no podría ser pasible de ser decretado cónyuge culpable. ¿Qué otro efecto podría derivarse? Es aquí en donde hay que pregonar una mirada sistémica e integral del nuevo régimen civil, ya que, de lo contrario, una vez más el fantasma de los daños y perjuicios -que se pretendió excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en día está en franca retirada- podría volver a instalarse.

Es evidente que si se deroga el régimen de divorcio causado en general y, en particular, el divorcio culpable, la violación al deber de cohabitar o convivencia no debe dar lugar a sanción alguna, de allí que la coha- bitación había sido quitada del elenco de derechos y deberes jurídicos enunciados en el art. 431 del Código Civil y Comercial, incluso tampoco

era calificada como deber moral como en el caso del deber de fidelidad.

Sin embargo, en el texto aprobado en Senadores se lo volvió a incorporar quedando como un deber jurídico pero, como se verá, sin ninguna conse- cuencia, efecto o sanción jurídica”.

Así también, abomina la profesora Herrera la inclusión de la convivencia dentro del proyecto de vida común en el matrimonio, llegando a inte- rrogar, con preocupante inepcia: “¿Cuál habría sido la razón de esta re- incorporación? Una respuesta posible podría ser el fundamentalismo conservador y tradicional ya mencionado, que se resiste a que el Derecho de Familia caiga bajo las redes de la obligada perspectiva 11 Herrera, Marisa. El Código Civil y Comercial de la Nación desde la perspectiva de

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constitucional-convencional y, por ende, humana. La otra, cederante el engañoso slogan de que la convivenciano puede ser un elemento sine qua non en lasuniones convivenciales y estar ausente en elmatrimonio.

Esta afirmación es más efectista que real”.

Llega a sostener que la redacción del art. 431 se debió a “inadmisibles presiones”, argumentos impropios y contrafácticos.

4 Incongruencia del art. 2437, con la figura de presunción de fallecimiento, contemplada en el art. 85 cccn12

De una interpretación literal del precepto, este modo de exclusión here- ditaria, entendemos llevaría al absurdo INCLUSO de vaciar de conteni- do a la “Declaración de ausencia” respecto del cónyuge del ausente, quien podría considerarse que carece de interés respecto de quien no se encuentra en el hogar conyugal, por considerarlo que cesó la convivencia sin voluntad de unirse. Si el contrayente debe esperar TRES AÑOS, para declarar la muerte del cónyuge, no resiste explicación alguna la cuestión

de privar de la herencia al que, precisamente mantuvo firme su vínculo

matrimonial. Es una particular forma de SANCIONAR al abandonado: si la separación fue intempestiva, y el cónyuge que se aleja fácticamente muere, la supérstite no posee el lapso de tres años que exige la ley, para mantener latente su vocación hereditaria. Situación prístina de discrimi- nación la del separado de hecho del 2437, pues a éste no le asiste posi- bilidad alguna de probar la EXISTENCIA DE “ANIMUS REVERTENDI”, o

voluntad de unirse, a fin de no ser excluída de la sucesión de su cónyuge,

por la muerte de su consorte.

4.1 Eliminación de la figura de la Separación Personal en el nuevo