El significado y alcance del derecho a la desconexión digital: un derecho comple to, directamente ejercitable y flexible en su configuración

Como se ha comprobado, los límites del empresario están claros cuando se trata de intromisiones ilegítimas en los tiempos de descanso de los trabajadores que inciden en los derechos fundamentales de éstos. De ahí que en todos los supuestos analizados se haya concluido con la misma solución: se trata de situaciones abusivas que no tienen co- bertura legal. Pese a ello, el legislador refuerza la posición del trabajador en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, cuando señala en su primer párrafo que: “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Y añade a

11 _{Rº 6212/2012. Comenta esta Sentencia el trabajo de MOLINA NAVARRETE.C. “¿Saber es poder? Conectividad}

empresarial, geolocalización (GPS) y autodeterminación digital del trabajador”, Revista de Trabajo y Seguridad Social

continuación en el apartado 2 que: “Las modalidades de ejercicio de este derecho atende- rán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.

Si bien el precepto es parco en la definición del alcance del derecho a la desconexión digital ya que es el convenio colectivo o, en su defecto, el acuerdo empresarial el encargado de esta tarea, cabe entender que se reconoce desde la ley la facultad de los trabajadores a no desarrollar actividades fuera de la jornada de trabajo, ni a ser contactado por el emplea- dor, a través de medios digitales o electrónicos; sin que su actitud negativa, pasiva y evasiva signifique consecuencia desaprobación alguna en el ámbito de la relación de trabajo.

Es cierto que se perfila como un derecho flexible en su configuración ya que la propia reforma indica que las modalidades de ejercicio de este derecho quedarán modulados por diferentes parámetros. En primer lugar, se debe prestar atención a la naturaleza y objeto de la relación laboral. En segundo término, la ley también indica que se debe cumplir lo dispuesto en la negociación colectiva o, en su defecto, lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Desde esta perspectiva, los convenios colectivos tienen la oportunidad de concretar cuáles son las circunstancias o excepciones al derecho a la des- conexión como, por ejemplo, razones de fuerza mayor, circunstancias excepcionales o espe- ciales del puesto de trabajo. Ahora bien, se trata de un contenido posible de los negociadores que pueden obviar si no consideran pertinente su inclusión en las mesas de negociación.

Como se ha dicho, la llamada de la reforma es a la negociación colectiva sin concre- tar el nivel de negociación (sectorial o empresa) pero, a nuestro juicio, es la empresa el espacio más adecuado para perfilar el contenido de este derecho ya que se trata de lograr un equilibrio entre las necesidades concretas de la empresa y el derecho al descanso del trabajador una vez concluida su jornada laboral. Queda corroborada esta idea cuando se observa que hasta la fecha son más numerosas las experiencias convencionales de empre- sa que regulan el derecho a la desconexión frente al escaso número de convenios colecti- vos de sector. No obstante, es aconsejable también su inclusión en los convenios colectivos de sector para el caso de los empleados de pequeñas empresas o empresas pluricelulares con números centros y que no tienen representantes en todos ellos de cara a negociar un convenio colectivo.

Por todas y como experiencia pionera merece ser destacado el Convenio Colectivo del Grupo AXA cuyo artículo 14 señala que: “(…) Consecuentemente, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo”12_{. La em-}

12 _{BOE 10 de octubre de 2017: “Artículo 14. Derecho a la desconexión digital. Los cambios tecnológicos producidos}

en las últimas décadas han provocado modificaciones estructurales en el ámbito de las relaciones laborales. Es innega- ble que hoy en día el fenómeno de la “interconectividad digital” está incidiendo en las formas de ejecución del trabajo mudando los escenarios de desenvolvimiento de las ocupaciones laborales hacia entornos externos a las clásicas unida- des productivas: empresas, centros y puestos de trabajo. En este contexto, el lugar de la prestación laboral y el tiempo de trabajo, como típicos elementos configuradores del marco en el que se desempeña la actividad laboral, están diluyén- dose en favor de una realidad más compleja en la que impera la conectividad permanente afectando, sin duda, al ámbito

presa, entidad aseguradora filial de un grupo matriz francesa, se ha visto influida por la re- gulación francesa del derecho a la desconexión. En palabras de la Directora de Relaciones Laborales de AXA el precepto mencionado hace una reflexión sobre cómo ha evolucionado la forma de trabajar en AXA y hace un reconocimiento simple a no responder llamadas o correos fuera del horario de trabajo. Esto significa muchas cosas, como que un trabajador cuando finaliza su jornada no tiene que llevar el móvil cargado permanentemente, que si quiere puede hacerlo, pero no pasa nada si no lo hace. Implica que cuando se recibe un correo, o un whatsapp, no hay que responder al instante. La filosofía de la empresa es que, a partir de que el empleado ya ha terminado su horario de trabajo, si contesta o no lo hace, no tiene repercusiones laborales13_{. También en el sector de los seguros cabe mencionar a} Convenio Colectivo de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, Zurich Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Zurich Services, AIE, cuyo artículo 40 establece que: “Una vez finalizada la jornada laboral, y para gestionar mejor las cargas de trabajo de aquellas personas que dispongan de dispositivos portátiles para trabajar, teléfonos móviles, table- tas u ordenadores deberá respetarse el descanso entre jornadas de trabajo, el descanso semanal, los festivos, las vacaciones y cualquier tipo de ausencia justificada”14_.

En términos muy parecidos a los expuestos, el Convenio Colectivo de Philips Ibérica, SAU15 _{dice que: “Para favorecer la conciliación de la vida personal y profesional, y garanti-} zar el descanso de los empleados, se reconoce el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral del empleado. Facultad de desconexión de los dispositivos digitales, no responder emails, mensajes y llamadas profesionales fuera de su horario de trabajo, salvo causa de fuerza mayor”16_{. Igualmente, el XVI Convenio colectivo de la ONCE} personal y familiar de los trabajadores y trabajadoras. Es por ello que las partes firmantes de este Convenio coinciden en la necesidad de impulsar el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral. Consecuentemente, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no respon- der a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo”.

13 _{“AXA regula la desconexión digital como medida de conciliación y flexibilidad”, Capital Humano, nº 328, 2018, pp.}

77 y 78.

14 _{BOE 29 de marzo de 2019.}

15 _{BOE 8 de diciembre de 2018. Vid. “Artículo 46. Conciliación de la Vida Profesional y Personal. Las partes firmantes}

del presente Convenio comparten la voluntad de seguir evolucionando en materia de conciliación de la vida profesional y personal mediante la búsqueda e implantación de nuevas fórmulas o mejora de las existentes. Este Convenio establece distintas medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, que forman parte de las medidas de conciliación y del plan de igualdad de la Empresa, y un procedimiento de prevención y denuncia del acoso y discriminación, que se desarrollan en los siguientes artículos. Para favorecer la conciliación de la vida personal y profesional, y garantizar el descanso de los empleados, se reconoce el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral del em- pleado. Facultad de desconexión de los dispositivos digitales, no responder emails, mensajes y llamadas profesionales fuera de su horario de trabajo, salvo causa de fuerza mayor”.

16 _{Muy semejante es el Acuerdo IKEA sobre tiempo de trabajo de junio de 2018, cuyo artículo 13 indica: “Ambas}

partes coinciden en la necesidad de impulsar este derecho, por esta razón se establece que los trabajadores/as tienen derecho a no responder cualquier tipo de comunicación por cualquier canal (correo electrónico, teléfono, Whatsapp, re- des sociales, etc.) fuera de su horario de trabajo, salvo causa de fuerza mayor. La comisión de seguimiento realizará una vigilancia de la implantación de esta medida” o el Acuerdo Laboral del Banco Santander de junio de 2018 firmado en el marco del proceso de fusión entre las entidades Banco Santander S.A., Banco Popular S.A. y Banco Pastor S.A., Anexo IV: “(…). Promover un uso eficiente y racional del mail, mediante la difusión por la Dirección de Guías y/o Recomendaciones que eviten su uso excesivo o innecesario, o el envío de mails fuera del horario laboral, salvo situaciones justificadas o de urgencia que no admitan demora. En este sentido, y consecuentemente, se reconoce el derecho de los profesionales para no responder a emails o mensajes profesionales fuera de sus horarios de trabajo, ni durante los tiempos de descanso, permisos, licencias o vacaciones, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales”.

y su personal cuyo Anexo 3 (Plan de Igualdad) cuando indica que (…) “Las Partes valoran, como medida que promueve la efectiva conciliación de la vida personal, laboral y fami- liar, la denominada “desconexión digital” aplicada a herramientas de índole tecnológica e informática, como teléfonos y tablets con conexión de datos y ordenadores portátiles, compartiendo que su utilización no ha de ser motivo ni argumento para la extensión de la jornada laboral, ni para la interrupción de los tiempos de descanso”17_.

De corte más programático se muestra el Convenio colectivo de Repsol Exploración, SA cuando menciona los principios del derecho a la desconexión fuera del tiempo de tra- bajo: “En el marco de una adecuada gestión del principio de conciliación de vida privada y vida profesional, la Mesa de Igualdad del Acuerdo Marco analizará en el seno de la em- presa esta materia e identificará, en su caso, posibles buenas prácticas y recomendaciones acerca del uso de herramientas digitales de comunicación” (artículo 24.10)18_{. O el III Con-} venio Colectivo de Activa Innovación y Servicios, SAU19 _{cuya Disposición Adicional esta-}

17 _{BOE 18 de enero de 2018. “Anexo 3. Plan de igualdad. 5. Conciliación de la vida laboral con la personal y familiar}

(Esta área se corresponde con el objetivo n.º 6).‒La ONCE sensibilizará a todos sus trabajadores y trabajadoras en ma- teria de igualdad de oportunidades, resaltando la importancia de que los varones se impliquen en la corresponsabilidad para la conciliación de la vida laboral, personal y familiar. Se revisarán las medidas que favorecen la conciliación de la vida laboral con la vida familiar y personal de las trabajadoras y trabajadores y, en su caso, se estudiarán y aplicarán nuevas alternativas que vengan a incrementar o perfilar las ya existentes en el Convenio Colectivo sobre conciliación de la vida laboral y familiar en ámbitos como: organización del trabajo, jornada laboral, vacaciones, días de permiso por asuntos particulares, compensación de horas extraordinarias, permisos retribuidos, licencias no retribuidas, etc. Las Partes valoran, como medida que promueve la efectiva conciliación de la vida personal, laboral y familiar, la denomi- nada “desconexión digital” aplicada a herramientas de índole tecnológica e informática, como teléfonos y tablets con conexión de datos y ordenadores portátiles, compartiendo que su utilización no ha de ser motivo ni argumento para la extensión de la jornada laboral, ni para la interrupción de los tiempos de descanso”. Igualmente, el Convenio Colectivo de la empresa Barcelona Cicle de l’Aigua: “L’empresa assegurarà el respecte al temps de descans i a la vida personal de tots els treballadors i treballadores. Per això procurarà que no sigui necessària la resposta a missatges itrucades o bé realitzar connexions telemàtiques fora de l’horari laboral del treballador. Són excepcions a aquesta política els casos de força major, la coordinació d’actuacions d’urgència i les actuacions dels treballadors en feines de ret én o de guardia”, Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, 18 de abril de 2018. 18 _{BOE” núm. 278, de 17 de noviembre de 2018. Los derechos de información y consulta así como las acciones for-} mativas todo ello vinculado con las nuevas tecnologías también son objeto de atención en este Convenio Colectivo. En concreto, el artículo 41 establece que: “Los derechos de información, consulta y participación forman parte del derecho de todos los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Deberá consultarse con la debida antelación, a los Delegados de Prevención, como representantes de los trabajadores, la adopción de las decisio- nes relativas a las materias a continuación relacionadas: 1. La planificación y la organización del trabajo en la empresa y la introducción de nuevas tecnologías, en todo lo relacionado con las consecuencias que éstas pudieran tener para la seguridad y la salud de los trabajadores, derivadas de la elección de los equipos, la determinación y la adecuación de las condiciones de trabajo y el impacto de los factores ambientales en el trabajo”. Y el artículo 50 cuando dice: “La formación constituye uno de los ejes estratégicos en materia de gestión de personas en las empresas del Grupo Repsol y, por tanto, uno de sus objetivos prioritarios. La formación del personal tendrá como objetivos principales conseguir que los em- pleados alcancen el nivel de competencias (conocimientos, habilidades y actitudes) necesarias para el desempeño de su puesto de trabajo, así como facilitar su adaptación a los cambios organizativos, tecnológicos y sociales para potenciar las posibilidades de desarrollo profesional. Para promover el incremento de cualificación de los empleados, se potenciará en los planes de formación de las empresas: a) Las acciones formativas ligadas a mejorar el desempeño en el puesto de trabajo. b) La adecuación y actualización de los recursos humanos a los cambios organizativos y tecnológicos, con una atención especial en la asimilación de las nuevas tecnologías”. 19 _{BOE 10 Enero de 2019. Específicamente, la disposición adicional del Convenio Colectivo indica: “Se acuerda la}

creación de las siguientes comisiones de trabajo que estarán formadas un máximo de tres representantes de la Empre- sa y tres del Sindicato firmante del presente Convenio: a) Comisión de Trabajo sobre asuntos sociales. Se creará una Comisión de Trabajo que tendrá como objetivo analizar y debatir sobre las siguientes materias: permisos, vacaciones, desconexión digital y teletrabajo. En concreto, serán objetivos principales de esta Comisión de Trabajo de Asuntos So- ciales el analizar las cuestiones que pudieran suscitarse en la aplicación de los artículos 23 y 39 del presente Convenio Colectivo, en relación a las materias de vacaciones, permisos y licencias. Igualmente, la citada Comisión de Trabajo de

blece que se creará una Comisión de Trabajo sobre Asuntos Sociales y que dicha Comisión analizará, entre otras materias, aspectos relativos a la denominada desconexión digital así como a eventuales oportunidades de teletrabajo, valorando las posibilidades de su imple- mentación en Activais, pudiendo realizar propuestas en dicho sentido. Tales propuestas, aunque no serán vinculantes, serán evaluadas por la empresa.

Por último, aunque con menor detenimiento que los anteriores, el tratamiento con- vencional de la desconexión digital es abordado en otros convenios colectivos diversos, bien que de forma meramente tangencial. Así sucede, por ejemplo, en materia de teletra- bajo con el Convenio Colectivo del grupo Marítima Dávila cuyo artículo 15 señala que “Sin perjuicio del respeto de los derechos de los trabajadores y su derecho a la desconexión, se pretende con esta regulación fomentar la productividad, la atención al cliente de la empresa y los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de los trabajadores”20_.

Un buen ejemplo de regulación del derecho a la desconexión digital, que podría ser- vir de base para una política interna en este sentido, lo encontramos en el artículo 35 del Convenio Colectivo de compañía Cervecera Damm, que aboga directamente por “sensi- bilizar sobre el uso razonable de los dispositivos digitales ”, al tiempo que reconoce “ el derecho a no atender a las obligaciones derivadas de su trabajo a través del teléfono, el ordenador o cualquier otro dispositivo electrónico fuera de la jornada habitual de trabajo (…) salvo en circunstancias urgentes o excepcionales”21_{. Especialmente interesante es el} Convenio Colectivo de la empresa EUI Limited Sucursal España que expresa: “La empresa, consciente de la necesidad de poner límites entre el trabajo y la vida privada, y sin limitar las ventajas del trabajo flexible (FlexiTime) establecido para las áreas de soporte a nego- cio actuales y cualesquiera que puedan ponerse en marcha en el futuro, reconoce el dere- cho de todos/as sus trabajadores/as a la desconexión digital y/o a cualquier tecnología de comunicación (teléfono, canales de mensajería, correos electrónicos, video-llamadas, y cualquier otro medio implantado en la empresa o al que estén acostumbrados los/as tra- bajadores/as) para garantizar el respeto al tiempo de descanso y/o vacaciones de todos/ as sus trabajadores/as después del final de su jornada de trabajo. Al término de su jornada laboral, Admiral reconoce, alienta y espera la desconexión electrónica de sus trabajadores con la empresa fuera de sus horas de trabajo. La desconexión digital efectiva, pretende la dedicación necesaria del tiempo personal a nuestro entorno familiar, amistades, y al de- sarrollo de nuestros intereses personales, que indudablemente protegen la vida privada de nuestros/as trabajadores/as y favorecen la conciliación de la vida personal y familiar” (16.10 Desconexión digital)22_.

Como ya se ha dicho, en esta materia, son más numerosos los convenios colectivos de empresa que los sectoriales, sin perjuicio de que haya algunas pautas en el nivel de sector. Asuntos Sociales analizará aspectos relativos a la denominada desconexión digital así como a eventuales oportunidades de teletrabajo, valorando las posibilidades de su implementación en Activais, pudiendo realizar propuestas en dicho sentido. Tales propuestas, aunque no serán vinculantes, serán analizadas por la Empresa”.

20 _{BOE núm. 246, 11 de octubre de 2018.}

21 _{La referencia ha sido tomada del trabajo de VIDAL, P.. “La desconexión digital laboral es ya una realidad”, Actuali-}

dad Jurídica Aranzadi, nº 946/2018, BIB 2018\14232.

Sirva de muestra el Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, suscrito por la Asociación de Empresarios del Comercio e Industria del Metal de Madrid (AECIM) y las organizaciones sindicales CCOO de Industria de Madrid y Federación de Industria, Construcción y Agro de Madrid de UGT23_{, cuyo artícu-} lo 51 indica: “Se fomentará la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral: no responder al teléfono, a los correos electrónicos o mensajes profesionales de cualquier otro tipo, etc. fuera de su horario de trabajo”. O también el Acuerdo Interprofesional de Cataluña para los años 2018-202024 _{que proponen que los negociadores adopten la siguiente cláu-} sula: “Las personas trabajadoras tienen el derecho, a una vez concluida su jornada laboral, a que se respete el tiempo de descanso y vacaciones, así como su vida familiar y personal, lo cual comporta no atender comunicaciones telefónicas, mensajes o correos electrónicos, valorando las diferentes casuísticas y tratamientos diferenciados que puedan existir. En el ámbito de la empresa, y de forma negociada con la representación legal de las personas tra- bajadoras, se podrá elaborar un protocolo que formalice este nuevo aspecto. Asimismo, se pondrán en marcha actuaciones de comunicación y sensibilización, dirigidas a las plantillas y los mandos intermedios, y a la misma dirección de la empresa, sobre las pautas de trabajo