Sobre la patria potestad

Desde los inicios de la institución de la patria potestad en Roma en la cual se otorgaba a quien la ejercía derechos totales, vemos como estos derechos se han reducido hasta la actualidad ya que nuestro Código Civil en su Art. 283, define a la patria Potestad como: “el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados.” ( Código Civil Ecuatoriano, 2015). Como excepción al ejercicio de la patria potestad, tenemos a los hijos que se empleen en un cargo público, haciendo alusión a los actos que realice en el ejercicio de dicho cargo.

A decir de Planiol estos derechos y obligaciones se resumen en una sola frase: “la educación de los hijos”(Ripert, 2001, pág. 255).

En el ejercicio de la patria potestad, los padres al administrar los bienes de sus hijos tienen el derecho a usufructo, pero a diferencia de cualquier otro usufructuario, ellos no están obligados a rendir una caución, esto porque se supone que el padre vela siempre por el bienestar de sus hijos y su intención nunca ha de ser perjudicarlos ni mucho menos dilapidar sus bienes; y aunque no deban hacer inventario solemne, si deberán hacer una descripción detallada de los bienes desde que inicien con la administración, respondiendo hasta de culpa leve en el ejercicio de esta; se le privará de la administración de los bienes de sus hijos, cuando incurra de forma habitual en negligencia o dolo, o si se le ha suspendido o privado de la patria potestad. Cuando ninguno de los padres esté a cargo de la administración de los bienes del hijo, esta deberá ser ejercida por un curador:

“Si el hijo es común de ambos cónyuges, la sociedad conyugal goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, menos los que se indicarán más adelante. Si el hijo ha sido concebido fuera de matrimonio, tendrán dicho usufructo el padre o padres, a cuyo cuidado se halle confiado.”( Código Civil Ecuatoriano, 2015)

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Como excepción al usufructo mencionado en el artículo anterior, tenemos a los bienes que el hijo ha adquirido en su empleo, por donación, herencia, legado, esto si se dispuso claramente por parte del donante o el testador que ha de ser el hijo quien administre los bienes que le lega o dona; o cuando han pasado del padre a él por incapacidad, indignidad, o siendo desheredado este. Se debe también tener en cuenta que los hijos son considerados mayores de edad para poder administrar su peculio profesional.

En este punto de la patria potestad hay una gran discrepancia con el manejo que se tuvo de la institución en la Roma primitiva, en la cual no se le permitía tener bienes propios a los hijos.

Respecto a las acciones que el hijo quiera realizar con el fin de pedir prestado dinero a interés o comprar al fío, en estas circunstancias, el hijo deberá tener permiso de sus padres, y se obliga únicamente en el monto de su peculio; si realizó estos actos sin el permiso de sus padres se obliga solamente hasta el monto del beneficio que haya conseguido, pero si los padres consintieron estos actos son solidariamente responsables por la cantidad que autorizaron, otra diferencia con la patria potestad romana en la que si bien el padre absorbía los bienes de los hijos, las deudas que este contrajese no generaban obligación al padre, los únicos actos realizados por los hijos en los que de cierto modo adquiría obligación era en los actos delictivos cometidos por sus descendientes.

En el ejercicio de la patria potestad no se permite enajenar, hipotecar (sin autorización del Juez con conocimiento de causa), hacer donaciones, ni arrendar sus inmuebles por largo tiempo, tampoco aceptar o repudiar herencias que han sido deferidas al hijo, salvo autorización judicial.

Si bien las normas mencionadas anteriormente sobre la patria potestad constan en el Código Civil, también tenemos disposiciones al respecto en el Código de la Niñez y Adolescencia, donde se complementa el concepto dado por el Código Civil a más de darse su contenido, esto lo tenemos en su Art.105:

“La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.”(Código Orgánico Ecuatoriano de la Niñez y la Adolescencia, 2010)

En caso de que los padres perdieran la patria potestad sobre sus hijos existen normas a seguir, obviamente primero se deberá escuchar a los menores que estén en capacidad de dar a entender su opinión; según el Art.106 del Código de la Niñez y Adolescencia, el Juez deberá:

 Respetar los acuerdos a que hubiesen llegado los padres, siempre que este no implique un daño al menor.

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 A falta de un acuerdo o si este fuese perjudicial para el menor, si este tuviese menos de 12 años de edad, quedara a potestad de la madre.

 En caso de mayores de 12 años, la potestad se otorgara al progenitor que demuestre mayor estabilidad, y en cuyo cuidado pueda el menor desarrollarse de manera integral y óptima.

 Si padre y madre demuestran las mismas condicione, se dará preferencia a la madre, siempre que esto no vulnere el interés superior del menor.

 Bajo ningún concepto se dará la potestad al padre que hubiese incurrido en las causales de privación de patria potestad.36

 Si es que faltasen o estuviesen inhabilitados ambos padres, se deberá nombrar un tutor para los menores.

Se debe tener presente que no es motivo para privar de la patria potestad a uno de los progenitores la mala situación económica por la que esté atravesando o que por la precariedad de esta, ha tenido que emigrar al exterior dejando a sus hijos al cuidado y tutela de un consanguíneo en línea recta o hasta el cuarto grado de consanguinidad (en estos casos solo se la suspenderá para efectos de confiar la tutela a la persona encargada del menor).

De acuerdo a nuestro Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 115, expone que podrán ejercer la acción para privar de la patria potestad:

1. “El padre o la madre que no se encuentre afectado por alguna de las causales que justifique dichas medidas;

2. Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad; 3. La Defensoría del Pueblo, de oficio o a petición de parte;

4. La Junta Cantonal de Protección de Derechos, de oficio o a petición de parte; y,

5. Los representantes legales o directores de las entidades de atención en que se encuentra un niño, niña o adolescente”.(Código Orgánico Ecuatoriano de la Niñez y la Adolescencia, 2010).

Una vez que el juez declare la privación o suspensión de la patria potestad, establecerá medidas cautelares con el fin de favorecer las circunstancias para que posteriormente se pueda restituir la potestad, esto se logra por petición judicial, demostrando que las causas que llevaron a su suspensión o privación, cambiaron sustancialmente; así el juez valorando el cambio y escuchando al

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Las causales están establecidas en el Art. 113 del Código de la Niñez y Adolescencia y son: 1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado del hijo o hija;

2. Abuso sexual del hijo o hija;

3. Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija; 4. Interdicción por causa de demencia;

5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;

6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y, 7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.

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menor de ser posible podrá levantar esta suspensión o pérdida o de ver que el progenitor aún no está en las mejores condiciones para recuperar totalmente los derechos y obligaciones que la patria potestad conlleva, inclusive está facultado para únicamente limitar la patria potestad.

En nuestra legislación, si se le quitase la patria potestad a uno de los padres, la asumirá aquel a quien no se le haya quitado o suspendido, diferencia radical con la patria potestad romana en la cual como se ha mencionado anteriormente era únicamente ejercida por los hombres.

2.3 Del matrimonio y la unión de hecho.