B) lAs froNterAs de lA justiciA eN lA coNstruccióN
II) las soluciones
1. Las soluciones de los casos son captadas en las consecuencias de las normatividades. Los hechos subyacentes a esas soluciones pertenecen siempre al antecedente, pero en las soluciones aparecen “movilizados”.
34 Es relevante establecer las razones y las consecuencias de que se incluyan o excluyan despliegues de las situaciones básicas, repartidores, recipiendarios, objetos, forma y razones; por qué se opta por una u otra clase de reparto y por qué se sigue uno u otro modo constitutivo del orden de repartos. De esto dependen los sentidos sociológicos y normológicos de los casos y al fin sus significados de justicia.
En cuanto a las consecuencias normativas, las fronteras de la justicia son graduales. En este sentido, las fronteras permiten apreciar el deber ser actual, el deber de actuar, el reparto justo y el reparto justificado. El deber ser actual (deber ser ideal aplicado impersonal) indica lo que debe ocurrir (en sentido positivo o negativo) para que se realice la justicia, sin reclamar en concreto nada a nadie; el
deber de actuar (deber ser ideal aplicado personal)
se dirige a quienes pueden y en consecuencia deben intervenir para que ocurra lo justo35; el reparto justo
(que ha de ser viable) no excluye que, para quienes no pueden realizarlo, aparezca el reparto justificado, que es el más justo reparto a su alcance36.
La frontera de la justicia es móvil e importa atender de manera permanente a las posibilidades de su movilidad. No considerar esta calidad es una condena a la petrificación del Derecho.
35 En cuanto a la distinción de raíz hartmanniana entre deber ser actual y deber de actuar, puede v. GOLDSCHMIDT, “Introducción...” cit., págs. 393 y ss.
36 Quizás quienes no pueden exterminar la pobreza en un país pueden alegar para que esto ocurra y tienen el deber ser ideal aplicado personal, deber de actuar, de hacerlo.
El reconocimiento de la pantonomía de las categorías referidas es imprescindible para ubicarse conscientemente en ellas y decidir la finalidad subjetiva.
1. Las fronteras dikelógicas de las soluciones pueden ser más o menos “permeables”. Una frontera es permeable cuando admite la incorporación de otras soluciones. Ejemplos de esto es el empleo del método
indirecto. En el método indirecto se establece la solución a través del recurso a otro ámbito jurídico.
El modelo principal del método indirecto está en el Derecho Internacional Privado clásico, que resuelve los casos imitando el Derecho más vinculado con ellos, provocando el ingreso de la justicia contenida en el Derecho declarado aplicable; pero las soluciones indirectas desde el punto de vista de la justicia se presentan también en otros casos, sean muy notorios, como en la recepción del Derecho extranjero7, o
menos notorios como ocurre en la relación entre el Derecho de fondo y el proceso.
El carácter indirecto puede provenir de la actua- ción de repartidores, la presencia de recipiendarios, la adjudicación de objetos, la producción de formas y el desenvolvimiento de razones, de clases o de ordenaciones del régimen que se presentan en lugar de otros. Quizás pueda decirse que se trata de una 37 Es posible c. nuestro estudio (con colaboración) “Métodos constitutivos del Derecho Internacional Privado”, Rosario, Fundación para el Estudio del Derecho Internacional Privado (hoy Fundación para las Investigaciones Jurídicas), 1978; también “El Derecho Universal”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2001.
justicia o una injusticia “transitivas”8. A través de
las soluciones que “traspasan fronteras”, se pueden producir respuestas “vicarias”.
En las respuestas indirectas importa conocer la justicia (legitimidad) de la calidad de los despliegues
invocadores e invocados y del “puente” (contacto) entre ellos. En Derecho Internacional Privado clásico, los “puentes” se denominan puntos de conexión.
En general la justicia indirecta se inspira, como se indica explícitamente en el Derecho Internacional Privado, en el respeto al despliegue representado, que invoca una solución “extraña”. Los destinatarios finales de la justicia y la injusticia indirectas son en principio los que producen la invocación, pero obviamente los que son invocados pueden recibir también justicia e injusticia. Si en Derecho Internacional Privado se invoca un Derecho extranjero, el lado principal de la justicia queda en los casos con elementos extranjeros, pero también es significativa la situación de los casos directamente regidos por ese Derecho. Incluso cabe que a través de una injusticia con el invocado se haga justicia al invocador o a la inversa. Hay que evitar que los participantes en la justicia indirecta sean
38 Quizás en ciertos casos sea esclarecedor hablar de soluciones “vicarias”.
mediatizados en una solución totalitaria9.
La justicia y la injusticia indirectas, que cruzan fronteras permeables, pueden ser homólogas o
heterólogas. Son homólogas cuando se producen en el mismo sentido: repartidores por repartidores invocadores, recipiendarios por recipiendarios invocadores, objetos por objetos que invocan, etc. Son heterólogas cuando se cruzan, por ejemplo, cuando no se puede lograr justicia en cuanto a los repartidores se procura que otros repartidores afirmen un objeto invocado más justo. Un sendero de la permeabilidad es la justicia relativa.
15. Uno de los caminos de desvío de la frontera de la justicia es la corrupción, donde de manera voluntaria se balancean ilegítimamente los despliegues a incluir y excluir.
Los conflictos acerca de las fronteras dikelógicas plantean, en mayor o menor medida, situaciones de
beligerancia. En países como la Argentina, donde los
fenómenos de dominación abiertos u ocultos respecto de los espacios de justicia son grandes, hay importantes situaciones de beligerancia dikelógica. Vale contar con los medios para evidenciarla y resolverla.
39 Puede decirse, hay que evitar que sean convertidos en “chivos expiatorios”.
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