1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
2.2.2. Supuestos del “daño a la persona”
“Se han establecido gran cantidad de definiciones doctrinarias del daño, algunas sencillas otras más complejas. Autores como Héctor Lafaille, indica que: daño es el detrimento, la lesión total o parcial, y abarca asimismo el beneficio que no pudo hacerse efectivo.”1
Ghersi señala que, “todo daño supone un resultado producido por un acto o hecho del ser humano (mediata o inmediatamente) sobre el patrimonio o la persona de otro ser humano.”2 Alfredo Orgaz
1 LaFaille, Héctor, “Tratado de las Obligaciones”, cit. p. Vásquez Ferreyra, Roberto, “Responsabilidad
por daños (Elementos)”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 171.
haciendo alusión a un concepto más jurídico de daño lo define como “el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor o a las afecciones legítimas.”3
“En cuanto a la (persona), como lo tenemos dicho, tenemos la convicción de que sólo es posible encontrar el sentido del derecho y, por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurídicas, si conocemos más y mejor al ser humano. ¿Qué podemos saber del derecho si desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador, destinatario y protagonista: el ser humano? El derecho es creado por el hombre para el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del (daño a la persona), si no indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagación, consideramos que el tratamiento del tema carecería de un adecuado sustento en la realidad, por lo que se pecaría de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan sólo en el nivel de la dogmática jurídica. Y, bien sabemos, que ella requiere del ineludible apoyo y soporte de la teoría general del derecho y de la jusfilosofía, en su caso, en permanente diálogo con la realidad de la vida humana social” 2.
Carrara, (1961) menciona que:
3 Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, cit. p. Vásquez Ferreyra, Roberto, “Responsabilidad por daños
“El desarrollo teórico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del “daño a la persona” es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso –que aún está abierto –de búsqueda de mayores precisiones, sobre todo y tal como se ha apuntado, en lo que concierne a la reparación de las consecuencias de aquellos daños que no pueden indemnizarse inmediata y directamente con dinero”.
Portigliatti, (1960) menciona que:
“Los estudios del tema se inician embrionaria y preliminarmente en la década de los años sesenta del siglo XX, en la que en Italia se empezó a utilizar la expresión de daño a la persona. Es así, que se publicaron voces de (danno alla persona) en enciclopedias de ese país a cargo de algunos pocos autores como es el caso de Mario Portigliatti –Barfos, en 1960, en el Novísimo Digesto Italiano4 y de
Guido Gentile, 1962, en la Enciclopedia del Diritto. Posteriormente, en la década de los años setenta, por obra principalmente de la jurisprudencia y la doctrina genovesa, y luego de la pisana, se inicia el desarrollo de la institución” 4.
“En la época de los años setenta del siglo XX, se consideraba al ser humano como un homo faber, ya que lo que interesaba para establecer el monto de la reparación en relación con ciertos daños no mensurables en dinero, era solo el dato referente a si la víctima era o no productora de riqueza. La riqueza era, así, el factor
determinante para establecer la reparación. El dinero era la medida de todas las cosas. No importaba el ser humano en sí mismo, por lo que, por ejemplo, quedaban fuera del beneficio de obtener una indemnización las amas de casa, los niños, los ancianos, los discapacitados, los jubilados, los desocupados, los religiosos, entre otros seres humanos incapaces de producir riqueza material”5.
No obstante, según Fernández menciona que:
“Sessarego a partir de finales de los años ochenta, el criterio patrimonialista empezó a abandonarse. En Italia, Busnelli y Alpa, entre otros lúcidos juristas, sostenían, con énfasis, que el daño a la persona debía repararse teniendo solo en consideración al ser humano en sí mismo, con prescindencia de cualquier otra connotación.6 Es decir, dejando de lado que la reparación es
únicamente con respecto a los bienes materiales y con valor económico, enfocándose entonces en que además se debe indemnizar el menoscabo generado a la persona per se, incluyendo su estructura existencial” 6.
Fernández menciona que:
“El proceso de consolidación del daño a la persona en la doctrina y la jurisprudencia contemporánea conlleva una nueva visión del hombre y, consiguientemente, del derecho creado para él. Como ocurre tratándose de cualquier institución jurídica, penetrar en la cuestión propuesta tiene, lo reiteramos, como indispensable
5 Fernández Sessarego, Carlos, “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”, pág. 9. 6 Fernández Sessarego, Carlos, El “Derecho de Daños”, pág. 54.
presupuesto el conocimiento del ser humano. Es decir, del ente que sufre el daño cuyas consecuencias debemos reparar razonablemente. Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su peculiar estructura y dignidad” 5.
“De ahí que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e integralmente a la persona cabe preguntarse, como anteriormente lo hemos hecho, ¿cómo se puede proteger a un ente que se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias? Conocer más y mejor al ser humano –hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente, libre y, por tanto, con un margen de impredecibilidad y de misterio, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurídica. Y, evidentemente, del “daño a la persona”. ¿Cómo podemos establecer una justa indemnización si carecemos de precisión sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que se ha dañado, así como de las repercusiones que ese daño ha causado en su estructura de ser viviente?” 6
“El proceso de descubrimiento –o redescubrimiento –de lo que es y significa el ser humano encuentra su más firme punto de partida en el cristianismo que, para explicar el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvación o su perdición”7. “Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios,
7 No podemos citar como antecedente del proceso de redescubrimiento del ser humano el pensamiento de
el Ser Supremo es la fuente de esa libertad. Al cristianismo se le debe también haber sentado las bases para considerar al hombre como persona. No obstante lo expresado, esta fundamental concepción cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no trascendió, como debiera haber sido, el campo filosófico. Prueba de ello es que Boecio, en el siglo VI d. C., se refiere a la persona como una sustancia indivisa de naturaleza racional”6.
“Está restringida concepción del hombre persiste, lamentablemente, hasta nuestros días. Ella sirve de sustento a una comprensión eminentemente racionalista del hombre y del derecho. Es así que, desde esta perspectiva, el derecho se reduce a ser tan solo un conjunto de normas”8.
“En diversos centros de enseñanza secundaria – e inclusive universitaria – se sigue definiendo al ser humano como “un ser racional”. Según esta tradicional posición es la razón, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta perspectiva, es la razón, y no la libertad, la que lo diferenciaría de los demás seres, especialmente de la especie de los animales mamíferos a la que pertenece el hombre”6.
“El personalismo y la filosofía existencialista se encargaron en su momento de analizar al ser humano y darle un sentido que influyó
8 Sobre las teorías que intentan mostrar el de estudio del derecho. ver Fernández Sessarego, Carlos.
distintas áreas de las ciencias sociales incluyendo la ciencia jurídica”
8.
“Autores como Mounier, Jaspers y Sartre, entre otros, llegaron a la conclusión de que el hombre es libertad. Es decir, la libertad no es algo que se adquiere o se desarrolla, sino que es parte de la esencia del ser humano. La libertad para estas corrientes filosóficas, consiste principalmente en… la libertad de descubrir por sí misma su vocación y de adoptar libremente los medios de realizarla. No es una libertad de abstención, sino una libertad de compromiso”9.
“Sartre en una manera enfática señala que estamos condenados a la libertad, es decir, somos una libertad que elige pero no elegimos ser libres”10. Gabriel Marcel expresa que “En última
instancia decir soy libre es decir soy yo”11. En el mismo sentido,
Carlos Fernández Sessarego, indica que “La libertad no resulta ser una –facultad-, una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad sino que el – hombre es - libertad. Es albedrío. Y esta es una situación ontológica en el Universo. Esta libertad no es una propiedad del hombre sino – el ser mismo de su existencia12 La libertad es irrenunciable y
constitutiva. Es decir es parte inseparable del ser humano y la única forma de que ésta se termine es con la muerte” 12.
9 Mounier, “Manifiesto al servicio del Personalimo”, pág. 86. 10 Sartre, “El ser y la nada”, pág. 597.
11 Marcel Gabriel, “El Ministerio del Ser” traducido al español, Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
1953, pág. 296.
Como lo señala Fernández Sessarego, “El ser libertad, para preferir, debe valorar. Por ello, el ser libre es estimativo. Los valores nos abren al mundo del espíritu. El hombre es un ser espiritual, lo que lo coloca en un rango de preeminencia frente a los demás animales mamíferos que, por carecer de libertad, no son espirituales.”13
La libertad como esencia del ser humano funciona como una especie de supuesto de las voliciones, en donde como señala Sartre, estas son: “ciertas actitudes subjetivas por las cuales tratamos de alcanzar los fines propuestos por la libertad originaria.”14
“La libertad siguiendo al autor Fernández, cuenta con dos vertientes o instancias. La primera, la ontológica, no puede limitarse, restringirse o recortarse, más bien, es aquella que solo puede eliminarse con la muerte. Por otro lado, la segunda instancia de la libertad, la fenoménica, en donde ya existe la exteriorización, sí puede ser limitada o condicionada por diferentes factores o elementos externos a ésta” 13.
“El ser humano debe hacerse a sí mismo, elaborando su propia persona, haciendo uso de su libertad, condiciones, oportunidades y proyectos que se formula. La libertad y la temporalidad se unen para que así, el ser humano se desarrolle constantemente” 12.
13 Fernández, “El daño a la libertad fenómica o daño del proyecto de vida en el escenario jurídico
costarricense”, pág.3.
“El ser humano vive en sociedad o en forma comunitaria, llamado coexistencialidad y es aquí donde surgen las reglas de conducta necesarias para la convivencia. Es decir, con una normativa, ya fuere ella moral, religiosa o jurídica, la cual, al proteger la posibilidad de la persona de realizarse como ser libre, impida simultáneamente toda injusta inferencia o perturbación de parte de los ‘otros’.”15 7
“Esta coexistencialidad conlleva por un lado que el ser humano pueda proyectarse en el tiempo tomando decisiones en relación con los otros y, por otro lado limita a éste y su proyecto de vida siguiendo el aforismo jurídico mi libertad termina donde inicia la de los demás”7.
“El ser humano esencialmente no es solamente libre y coexistencial sino que también es temporal. Su existir se constituye como un proceso temporal, abierto, donde el pasado condiciona el presente y, desde éste, se proyecta el futuro. El futuro está, por ende, dado en el presente en forma de proyecto… La libertad en el tiempo, la vida temporal de la libertad, hacen posible que cada ser humano se proyecte, se realice, despliegue su personalidad, tenga una biografía y una identidad.”16
“El daño a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta la muerte. Dada la complejidad del ser humano, los
15 Fernández, “Apuntes sobre el daño a la persona”, pág. 13.
16 Fernández, “Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”,
daños pueden afectar alguna o varias de sus múltiples manifestaciones. Como el ser humano es una unidad psicosomática sustentada en la libertad, los daños que contra ella se cometan pueden lesionar alguno o varios de los aspectos somáticos o psíquicos del sujeto o incidir en su propia libertad”17.