SUPUESTOS PARA ATRIBUIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES

3.3.1 Según la doctrina: dice el Dr. Santofimio26_{, que la participación o}

intervención directa de los particulares o ciudadanos en la gestión pública puede darse bajo varias modalidades que, aunque no son las únicas posibles, permiten conocer los mecanismos que por lo general se han utilizado:

a) Administración corporativa: este tipo de participación se presenta cuando la ley atribuye a las asociaciones particulares, como las cámaras de comercio la gestión de negocios públicos y el paralelo ejercicio de funciones privadas que solo interesan a sus miembros.

Sobre el particular el Dr. Santamaria Pastor establece:

• La naturaleza jurídica de estos entes, por el hecho de ser depositarios de funciones administrativas, no ha sido pacífica ni en la doctrina, ni en el derecho colombiano. El hecho de ser gestores de atribuciones administrativas ha llevado a que se les catalogué como entes públicos; posición que considero equivocada (...)

• Razones para que estos entes sean siempre considerados como de naturaleza privada, pero vinculados en participación funcional con la administración: la primera, que, en cuanto a los intereses mayoritarios o generales de estas corporaciones sean los particulares de sus miembros, “lo único que es de interés público es la existencia misma de estas entidades, así como determinadas funciones concretas que las normas les asignan”; la segunda, que del universo de sus funciones solo una pequeña parte es administrativa, o sea aquellas expresamente atribuidas por el legislador: “el resto son puras funciones dirigidas al interés particular de sus miembros”; la tercera, que únicamente los actos provenientes del ejercicio de dichas funciones pueden ser considerados como administrativos y, en consecuencia, se encuentran sujetos a los controles administrativos y jurisdiccionales propios de estos actos; y, la cuarta, que en todo lo que no implique el ejercicio de funciones administrativas las entidades actúan sujetas al derecho y las normas privadas27.

b) Administración privada: es el ejercicio privado de funciones administrativas de personas jurídicas o naturales diferentes a las asociaciones o corporaciones, como sería el caso de los notarios.

26

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Introducción. Edit. Universidad Externado de Colombia. Bogotá-Colombia. 2003. Pág. 163.

27

SANTAMARÍA, Pastor. Fundamentos, cit, pp. 950 a 952. Cita de Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Ibid., Pág. 164.

c) Administración mediante incorporación: se caracteriza por vincular al ciudadano a un organismo administrativo para ejercer actividades de consulta o de carácter decisorio, como en el caso de los peritos; a diferencia de los anteriores tipos de participación administrativa está se realiza al interior de la administración.

d) Administración mediante intervención global: se trata de una forma amplia de participación de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación ciudadana donde la población es convocada o se reúne para tomar decisiones en lo relacionado con asuntos políticos o estatales.

3.3.2 Según la Constitución y la Jurisprudencia: constitucionalmente y de conformidad con la sentencia C-543 de 2001 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis28 es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de los siguientes supuestos:

a) Atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización privada: el legislador se encarga de fijar las condiciones del ejercicio de la función, el patrimonio, la necesidad de la celebración de contratos; así, como todas las circunstancias de modo tiempo, lugar y objeto directamente relacionadas con dicho ejercicio, los mecanismos de control, y demás circunstancias relevantes.

Está modalidad la utiliza el Estado cuando necesita vincular entidades gremiales a la gestión de las contribuciones parafiscales, para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, sin desnaturalizar su carácter privado, un ejemplo de lo anterior son los recursos confiados a la Federación Nacional de Cafeteros.

Es importante decir que sólo la ley o la Constitución pueden imponer unilateralmente, sin necesidad de aceptación expresa por medio de convenio, funciones administrativas a los particulares; tal imposición unilateral exige que exista una norma de contenido general que abarque el cumplimiento de tales funciones como lo hace la ley 489 de 1998.

28

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 de 1998. Magistrado Ponente Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. Ref. Expediente D-3163. Citada por la CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-233 de 2.002 (Abril 4) Acción pública de inconstitucionalidad contra los arts. 17 y 18 de la ley 678/2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición” Magistrado Ponente. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. Ref. Expediente D- 3704.

b) Atribución mediante convenio, precedido de acto administrativo por las entidades o autoridades públicas titulares de la función administrativa. (Ley 489 de 1998 artículos 110 a 114) se señala como término máximo de duración del convenio el de cinco años.

En ese sentido la sentencia C-702 de 1999. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz que declaró inexequible la frase “prorrogables” del numeral 2 del Art. 111 de la ley 489 de 1998; expresó:

Empero, para la Corte, la posibilidad de que los convenios que las entidades o autoridades administrativas suscriban para conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares puedan ser “prorrogables” en forma indefinida. Que es una de las posibles interpretaciones que podría tener el numeral 2 del art. 111 al no haber previsto un límite máximo al número de prorrogas, contraría el art. 123 de la Carta, pues da pie para que se convierta en permanente dicha asignación de función pública y su ejercicio por el particular contratado a través de prorrogas sucesivas de 5 años, lo cual constituye una forma soterrada de burlar el carácter excepcional y el consiguiente límite temporal a que supeditó el Constituyente de 1991 el ejercicio de funciones públicas por particulares. En ese orden de ideas, juzga la Corte que la ley que regule su ejercicio, en observancia del art. 123 de la Carta, debe hacer que el periodo de ejercicio de la función pública por el particular sea determinado y determinable en el tiempo. Así las cosas, esta expresión será declarada inexequible29

Adicionalmente, la Sentencia C-866 de 1999 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa estableció:

Para conferir funciones administrativas de carácter particular, no basta la expedición de un acto administrativo, sino que es necesario, suscribir con el particular un convenio mediante el cual se acepte la asignación del ejercicio de funciones administrativas; así se preserva el principio de equidad, pues la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aún cuando ella resulte onerosa para el ciudadano, y se evita la imposición de cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular30.

29

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-702 de 1.999 (Septiembre 20) Acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 7 (parcial), 47(parcial), 51,52,53,54,55,59 (parcial), 68(parcial), 111(parcial) y 120 de la ley 489/1998“ por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 C.P. y se dictan otras disposiciones” Magistrado Ponente Dr. FABIO MORÓNN DÍAZ Ref. Expediente D-2296.

30

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-866 de 1.999 (Noviembre 3) Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 110 y 111 de la ley 489/1998, “por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 C.P. y se dictan

En capítulo posterior se hablará de los requisitos y procedimientos que deben contener los actos administrativos y convenios para conferir validamente funciones administrativas a particulares.

c) Constitución de entidades donde concurren las entidades estatales y los particulares; como son las asociaciones y fundaciones de participación mixta: se repite, que el hecho de que se otorguen al particular funciones administrativas, no lo convierte por ese solo hecho en servidor público; al contrario sigue conservando su carácter privado; lo que sucede es que las funciones administrativas están sometidas a un riguroso control por parte de las correspondientes autoridades.

Al respecto la sentencia C-1142 de 2000 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo expreso:

Dentro de los nuevos esquemas del Estado, cada vez es más frecuente que los particulares entren a desarrollar muchas de las tareas que a aquél pertenecen, sin que ello cambie la naturaleza de la entidad particular que las realiza, ni sus empleados adquieran la calidad de servidores públicos. Es un concepto material y no formal ni subjetivo de la actividad que desarrollan, lo cual implica que se la considere y evalué por su naturaleza propia y por su contenido31.

Así mismo, la sentencia C-181 de 1997 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz estableció:

La forma en la que se ha desdibujado la separación absoluta entre las esferas públicas y privada en torno al desarrollo de actividades que interesan a la sociedad, se muestra propicia al afianzamiento de una concepción material de los asuntos públicos, por cuya virtud los particulares vinculados a su gestión, si bien siguen conservando su condición de tales, se encuentran sujetos a los controles y a las responsabilidades anejas al desempeño de funciones públicas, predicado que, tiene un fundamento material, en cuanto consulta de preferencia, la función y el interés público involucrado en las tareas confiadas a sujetos particulares32.

31

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1142 de 2.000. (Agosto 30) Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 90 del Código de Comercio. Magistrado Ponente Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. Ref. Expediente D-2835.

32

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 de 1.997(Abril 10) Acción pública de inconstitucionalidad contra el art. 2 (parcial) del Decreto 960 de 1970 “por el cual se expide el estatuto del notariado” Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ. Ref. Expediente D-1450.