Las teorías se preguntan quien es la persona que manifiesta su voluntad en el

AJ. Esto tiene importancia práctica, pues de la posición que se adopte surgen consecuencias jurídicas.

Hupka propone el siguiente criterio orientador: el conocimiento del representante no perjudica al representado más que cuando un interés preferente de la otra parte o de un tercero lo exige; el conocimiento del representado sólo deja de perjudicarle cuando por razones de hecho o de derecho no esté en condiciones de impedir al representante la conclusión del negocio.

¿Quién debe ser capaz? Para Savigny, sólo el representado. Pero si estimamos que es el representante quien manifiesta su voluntad, éste debe ser capaz. Hay que distinguir:

a) Capacidad del representado:

1. Representación legal: el representado es normalmente un incapaz absoluto o relativo.

2. Representación voluntaria: el representado es una persona capaz, pues la capacidad es un requisito para la plena eficacia del apoderamiento.

b) Capacidad del representante:

1. Representación legal: el representante debe ser capaz.

2. Representación voluntaria: el representante que tiene calidad de mandatario puede ser incapaz; basta con que tenga juicio y discernimiento suficiente para que obligue al mandante respecto de terceros. El Art. 2128 CC faculta al menor adulto para ser mandatario sin autorización de su representante legal, y sus actos son válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante. Pero en cuanto a las obligaciones que el mandatario incapaz contraiga con el mandante o con terceros, se siguen las reglas generales de capacidad.

2) En relación con las formalidades que exige la ley para los actos de ciertas personas.

Si las formas tienen como misión dificultar los actos de disposición de las personas sometidas a ellas y asegurar su contenido, deben ajustarse a ellas también los negocios celebrados por un representante en nombre de esas personas, mientras que los negocios que esas personas celebren como representantes de otras no sujetas a las formas, no necesitan ajustarse a ellas.

99

Ej. Formalidad habilitante de protección constituida por la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo. Esta formalidad es necesaria siempre, sea que la enajenación la realiza el padre o un tercero. Pero el hijo, en calidad de mandatario y representante de otra persona, no requiere autorización para enajenar bienes raíces, pues no son propios de él.

3) En relación con los vicios del consentimiento.

1. El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error sea también relevante para el representado.

2. La fuerza o dolo determinante que se ejerza sobre el representante vicia el consentimiento.

3. El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se ejerza sobre él hace anulable el poder y, a través de éste, el acto.

¿Qué pasa si el representado o representante ejercen fuerza o dolo contra el otro contratante? En el caso de la fuerza, es indiferente quién la emplee, pues si es determinante, de todos modos vicia el consentimiento. Pero en el dolo es importante, porque para viciar el consentimiento tiene que ser obra de la contraparte.

Vial cree que vicia el consentimiento en cualquiera de los dos casos. El dolo o mala fe del representante afecta al representado, y si existen en el representado, deberá soportar sus consecuencias, pues en él se radican los efectos del acto y no puede valerse de un tercero para escapar a las sanciones de la mala fe.

4) En relación con la buena o mala fe del sujeto.

Ejemplo en que es relevante: la ley permite que se adquiera la posesión por representante.

Vial cree que la mala fe del representado hace imposible que adquiera la posesión regular, aunque se haya valido para ello de un representante de buena fe.

El problema se da con la mala fe del representante que no es compartida con el representado. La regla general es que la mala fe del representante afecta al representado aunque este se encuentre de buena fe.

5) En relación con la disposición legal que impide demandar la nulidad absoluta al que sabía o debía saber el vicio que invalidaba al acto y con aquella que impide repetir lo pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas.

Si el representado sabía o debía saber el vicio, o contrató a sabiendas del objeto o causa ilícita, no podrá alegar la nulidad o repetir lo pagado.

El problema surge cuando la mala fe es del representante. La doctrina extranjera resta relevancia a esta mala fe. En Chile, la jurisprudencia es

100

contradictoria. Hay un fallo que permite al representado alegar la nulidad absoluta porque el dolo, que es lo que la ley castiga, es un acto personalísimo.

6) En relación con las impugnaciones de las enajenaciones del deudor.

Si existe fraude pauliano en el deudor representado, los acreedores pueden deducir acción pauliana para revocar la enajenación efectuada por el representante, aunque éste no tenga conocimiento del mal estado de los negocios del representado.

Si el deudor representado no comparte el fraude pauliano que sí existe en el representante, debe perjudicar al representado, pues se protege más a los acreedores.

VII. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN 1) El representante debe declarar su propia voluntad.

.

Es el representante quien da vida al AJ con su voluntad, en todo caso, aunque haya de atenerse a las instrucciones recibidas.

2) El representante debe actuar a nombre del representado: contemplatio domini.

El representante tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración se refiere a otra persona, a nombre de la cual está obrando. Si falta esta referencia, el AJ va a surtir efectos para el representante y no para el representado.

La manifestación no está sujeta a formalidades especiales; debe aplicarse las reglas generales sobre la manifestación de voluntad.

Esta manifestación, que es requisito esencial de la representación, no existe en el mandato sin representación. El mandatario sin representación, si bien actúa en interés de otra persona, lo hace a nombre propio.

3) El representante debe tener poder de representación.

La autorización para actuar a nombre del representado, que es lo que constituye en esencia el poder de representación, debe ser anterior a la celebración del acto en que se ejerce dicho poder.

 Pero si no existe este poder, hay dos casos en que es posible que los efectos de un acto ejecutado por una persona se radiquen en otra: a) Cuando el AJ ha sido celebrado por un agente oficioso, se entiende que si la gestión ha sido útil para el interesado, éste la ha autorizado en el momento mismo en que se realizó.

b) Cuando con posterioridad a la celebración del acto, el interesado lo ratifica.

101

1. Revocación del poder.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL PODER DE REPRESENTACIÓN.