TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS

Las teorías relativas (Zaffaroni, 2005, pág. 38)…Son las que desde 1830 se llaman relativas, o sea, las que asignan a la pena funciones prácticas y verificables. Existen dos grandes grupos de teorías legitimantes llamadas relativas: a) las que sostienen que las penas actúan sobre los que no han delinquido son las llamadas teorías de la prevención general y se subdividen en negativas (disuasorias, provocan miedo) y positivas (reforzadas generan confianza) : y b) las que afirman que actúa sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la prevención especial y que se subdividen en negativas (neutralizantes) y positivas (ideologías, reproducen un valor positivo en la persona).

De acuerdo (Palacios, 2009, pág. 25) son aquellas de carácter relativo que vinculan a la pena con fines de efecto social, están basadas en las concepciones de Franz Von Liszt, para el caso de la Prevención Especial, que considera que la finalidad de la pena es apartar al autor de ulteriores(…)Cuando nos referimos a las Teorías relativas de la pena ella concibe la pena como un medio ejemplar por afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad.

Como señala (Bacigalupo, 1984, pág. 13) procuran legitimar la pena mediante la obtención de o la tendencia a obtener un determinado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la

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generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados.

De acuerdo a los postulados de los estudiosos antes citados nos deja entender, las teorías relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Señala que la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino al contrario proteger la sociedad. En ese sentido la pena no es un fin, sino un medio de prevención. Es decir la función de la pena es prevenir que en la sociedad vuelvan a cometer delitos; se centra entonces en una función utilitaria de la pena. Esta teoría da la posibilidad de educar a la persona que han delinquido.6

2.2.2.5.2.1. PREVENCIÓN GENERAL

Establece que la función motivadora del Derecho penal se dirige a todos los ciudadanos. La diferencia recae que tiene dos variantes como la prevención general negativa y la prevención general positiva.

a) PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

La teoría de la prevención general negativa se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos.

Dice, (Bacigalupo, 1984, pág. 13) el representante más caracterizado de las “teorías” preventivos generales es Feubarch, quien sostuvo que era una preocupación del Estado que se hace necesaria por el fin de la sociedad que aquel que tenga tendencias

6 _{Con respecto al concepto utilitarismo para poder entender con mayor amplitud debo recurrir al}

diccionario filosófico de M. M. ROSENTAL pp. 616 “según la cual el criterio de la moralidad radica en el provecho que un acto proporcione” se puede decir que identifica lo “útil” con lo bueno y trata de extender el bienestar al mayor número posible de personas. Lo útil se entiende como “lo que produce utilidad o

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antijurídicas, sea impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias.

(Zaffaroni, 2005, pág. 39) Sostiene que la pena dirige a quienes non delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado. Se parte de una idea del ser humano como ente racional.

Para el mismo autor (Zaffaroni, 2005, pág. 41) no tiene efecto disuasivo sino estimulante de mayor elaboración delictiva (…) en la práctica, la ilusión de prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales (atemorizadas ante las políticas y de comunicación) impongan penas irracionales a unas pocas personas poco hábiles, que resulta cargando con todo el mal social. Se trata de una racionalización que acaba proponiendo a los operadores judiciales su degradación funcional.

La teoría de la prevención general negativa se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar los bienes jurídicos penalmente protegidos; (Zaffaroni, 2005, pág. 42) “la lógica de disuasión intimidatoria propone una clara utilización de la persona como medio o instrumento del estado para sus fines propios: la persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra.”

Cabe decir, que la teoría de prevención general negativa de la pena funciona como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar los bienes jurídicos protegidos penalmente.

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En la ejecución penal: La prevención general negativa puede configurarse, por otra parte, en el plano de la ejecución de la pena.

Dice, (Palacios, 2009, pág. 28) esta variante de la prevención general negativa fue desarrollada por el filósofo inglés BENTHAM, quien coloca el efecto disuasorio de la pena en su ejecución Una muestra clara de esta finalidad de la pena fue la ideación del denominado “panóptico”, el cual era un diseño especial de una cárcel que permitía a los ciudadanos ver desde fuera como los condenados cumplían sus penas.7

b) PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA

La prevención general positiva señala que la pena es una forma de reforzar los valores de la sociedad o por lo menos reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico. Se impone la pena al infractor de la norma, para hacer ver al resto de la sociedad que existe el derecho, que no queda impune su quebrantamiento y, finalmente, que se protegen ciertos “valores” o “estados” que la sociedad en conjunto considera importantes.

Dice (Zaffaroni, 2005, pág. 42) en las últimas décadas se ha preferido asignarle al poder punitivo la función de prevención general positiva; produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema

7_{Palacios, e. a. (2009). Penas Limitativas de Derecho Prestación de Servicios a la Comunidad. Lima:}

Universidad San Martin de Porres. Pp. 28 “Esta finalidad preventivo-general negativa puede verse aún en la ejecución de las penas en los Estados Unidos de Norteamérica. Por el contrario, en una tradición jurídica deudora de los principios de tradición europea (como la no instrumentalización de la persona), un planteamiento como el esbozado resulta de difícil admisión como criterio general.”

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social en general y en el sistema penal en particular. Se reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la víctima ni siquiera retribuye el daño, sino hace mal al autor.

Para (Peña Cabrera, 2011, pág. 102) La prevención general, sea en su faz disuasoria o, en su versión positiva- como confirmación del orden jurídico a fin de preservar su validez- supone que el hecho punible cometido en territorio peruano sea juzgado y sancionado por los Tribunales de la Nación; de no ser así, la confianza hacia el orden jurídico, así como el sentimiento de seguridad se debilitarían de forma significativa.

De acuerdo con palacios No es la intimidación a través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos, sino el fortalecimiento que produce la pena en la convicción de la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos.

2.2.2.5.2.2. PREVENCIÓN ESPECIAL

Estas teorías recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida del infractor de la norma. Esta intervención se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del sujeto.

La llamada teoría de la prevención especial parte también de la idea del efecto motivador de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a la colectividad, sino al delincuente. En este sentido, no sería una teoría de la norma penal, sino una teoría de la ejecución de la

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pena. Tiene dos variantes como la prevención especial positiva y prevención especial negativa.

a) LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA

Se plantea la pena como una forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La comisión de un delito y por ende la aplicación de la pena justificaría al estado para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos forzados, psicológicos, etc. Con el fin de “corregir” o bien “sanar” al sujeto.

Para (Bacigalupo, 1984, pág. 14) la prevención especial ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del derecho penal (…) la comisión de un delito contiene la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico; por lo tanto, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que cometió no puede desaparecer del mundo.8

(Zaffaroni, 2005, pág. 46) Dice “se pretende legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social está demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionizado.”9

8 _{Bacigalupo, Enrique. (1984). Manual de derecho penal. Argentina: Temis, S.A. pp. 14 dice “ la moderna}

teoría de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del derecho penal desde el hecho cometido hasta el autor mismo”

9 _{Zaffaroni, Eugenio. (2005). Manual de derecho penal parte general (primera ed.). Buenos Aires,}

Argentina: Sociedad Anónima Editora. Pág. 46 “Se sabe que la prisión comparte las características de las demás instituciones totales (manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se coincide en su efecto deteriorante. Se conoce su efecto regresivo al condicionar a un adulto a controles propios de la etapa infantil o adolescente y exime la responsabilidad propia de su edad cronológica…”

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Dice (Peña Cabrera, 2011, pág. 102) “la prevención especial, de ejercer un tratamiento penitenciario acorde a las características del condenado, que si es nacional, qué duda cabe que su rehabilitación social está condicionada al mantenimiento de sus lazos sociales y familiares.”10

Estas teorías recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida del infractor de la norma. Esta intervención se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del sujeto. La llamada teoría de la prevención especial parte también de la idea del efecto motivador de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a la colectividad, sino al delincuente. En este sentido, no sería una teoría de la norma penal, sino una teoría de la ejecución de la pena. b) LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA

Se plantea como mecanismo de neutralización del delincuente. La pena debe ser un medio para “sacar de circulación” al delincuente.

Dice (Zaffaroni, 2005, pág. 48) para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad a costa de un mal para la persona pero que es un bien para el cuerpo social…la neutralización no es más que

10_{Peña Cabrera, A. (2011). Derecho Penal Parte General (Tercera ed.). Lima, Peru: Moreno S.A. pp.102} “La prevención especial, de ejercer un tratamiento penitenciario acorde a las características del condenado. Por ejemplo “en el marco de la Cooperación Judicial internacional, se ha estimado conveniente el traslado de condenados extranjeros a su país de origen y a la inversa, justamente para garantizar la prevención especial positiva.”

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una pena atroz impuesta por selección arbitraria. Sin duda tienen éxito preventivo especial: la muerte y las mutilaciones son eficaces para impedir conductas posteriores del mismo sujeto, o las que este realizaba con el miembro amputado.