Las teorías son muchas pero solo voy a citar los que menciona la doctrina: a. Teoría de la accesión, esto es consecuencia del dominio que ejerce el
marido sobre la esposa cuyo fruto el hijo es accesorio, o sea lo accesorio sigue la condición de lo principal, esto es si el marido es dueño de la esposa, lo es también del hijo que es su fruto.
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b. Teoría de la presunción de fidelidad de la esposa, esto es una especie de presunción de inocencia de adulterio del cónyuge mientras no se pruebe lo contrario.
c. Teoría de la cohabitación exclusiva, esto es en el hecho positivo de la cohabitación exclusiva entre cónyuges lo que implica relaciones sexuales exclusivas.
d. Teoría de la vigilancia del marido, como podrá venir a su mente esto es cuando el marido la tiene muy vigilada que no ha existido al posibilidad de adulterio.
e. Teoría de la admisión anticipada del hijo por el marido, pues cuando el contrae matrimonio admite por adelantado que su mujer tenga sus hijos. f. Teoría Conceptualista, que considera que la presunción de paternidad
como un resultante del título de estado constituido por el acta de nacimiento el hijo en que consta el nacimiento y la maternidad. (Falconí, 2010)
Clases de pruebas para establecer la paternidad o maternidad
Solo voy a enumerarlas pues no soy conocedora de esta materia para poder analizarla:
1. Prueba Basada en la herencia de caracteres patológicos Prueba heredibiologica o antropormofológica.
2. Pruebas hermatológicas de compatibildad Inmunogenética 3. Prueba de ADN.
Cabe recalcar que en Colombia existe la ley 75 de 1968 que regula las pruebas biológicas en los procesos de filiación, en el Ecuador no la tenemos. (Holman, 2009).
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Prueba Hematológica.
En esta clase de pruebas los hematíes contienen en su superficie ciertas sustancias llamadas antígenos que permanecen inalterables a lo largo de la vida del sujeto.
Dichos antígenos factores de grupo factores de grupo presentes en los hijos deben hallarse también en el padre y la madre.
Hay varios sistemas de exámenes en este campo, pero el valor de esta prueba según la Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema, no puede llegar por sí mismo a la definitiva conclusión acerca de que efectivamente existe el vínculo de filiación real, debido a la gran probabilidad que implica el hecho que existen concordancias entre el examen del padre con el hijo. (Holman, 2009)
Prueba Antropormofologicas.
Esto es la comprobación entre los caracteres físicos de padre, de la madre y el hijo, esto abarca a los parecidos y diferencia físicas o externas, como de estructura orgánicos internas especialmente de ciertas que puedan hallarse e la columna vertebral del ser humano. (Holman, 2009).
Pruebas Fisiológicas.
Esto es, similitudes o diferencias de caracteres fisiológicos entre el padre, madre e hijo. En esta clase de juicios es necesario es necesario el dictamen pericial porque el Juez se encuentra en presencia de hechos afirmados o por investigar, que escapan a su cultura profesional jurídica y general, por corresponder a especiales y conocimiento de la ciencia, sobre lo cual tiene sólo naciones muy generales.
Así, es fundamental la prueba Pericial, pues de este modo se da a las partes mayor garantía de seriedad y certeza e imparcialidad e independencia al administrar justicia. (Holman, 2009)
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Pruebas de oficio por parte del Juez.
Se dice en doctrina, que si las partes no la propusieran a prueba de ADN, entonces el Juez puede ordenar aún de oficio de estimarlo procedente en cuanto se dice puede conducir a la verdad que debe ser en lo posible el fin supremo del proceso.
El Art. 118 de Código de Procedimiento Civil, lo autoriza o lo permite porque dice que si procedería cuando el Juez tenga incertidumbre de la realidad del nexo biológico pretendido. (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2011)
La actividad de los órganos jurisdiccionales del Estado, solo puede iniciarse si existen petición concreta de la parte; eso es no puede haber proceso sin incoación de parte; El Juez ha de ser congruente con el objeto del proceso fijado por la partes, o sea de resolver el conflicto tal y como ha sido planteado, sin poder salirse del mismo para pronunciarse del mismo para pronunciarse sobre lo no cuestionado; así se entrega a la iniciativa y disposición de la acción de las partes, la impulsión procesal, o sea que el Juez solo adquiere movimiento, ante la solicitud de la parte interesada.
Al respecto el tratadista Carnelutti dice lo siguiente: “De aquí la conveniencia de
que las partes sean estimuladas a colaborar con el juez, suministrándole razones o pruebas, lo cual se obtiene mediante prohibición al juez de buscarlas por sí mismo, puesto que corre el riesgo de dejarse llevar por su propia dinámica, así las partes tienen que esmerarse en procurar al juez los medios necesarios para que se le dé la razón”. En resumen podemos señalar que el Juez no puede ser demandante o demandante, y juzgador al mismo tiempo, pues la esencia del proceso es la existencia de dos partes parciales que en el presente caso son actor y demandado, y un tercero que es imparcial, y este es el juez como árbitro del proceso. De lo que concluye que el Juez debe ser solo espectador, velando por que se cumpla las reglas del Debido Proceso y así el Juez debe ser imparcial, pues es el árbitro de la prueba; o sea que el Juez está a la expectativa de lo que van a solicitar la partes, esto es no debe haber de su parte iniciativa para solicitar
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pruebas pues el principio dispositivo veda al Juez para que actué, son las partes las que deben aportar los hechos al proceso, careciendo el Juez de esas facultades, o sea el actor afirmara los hechos que constituyen la causa de pedir su pretensión; y el demandado hará lo mismo con respecto a los hechos que fundamentan su resistencia. En fin, el principio dispositivo, constituye un principio esencial que se refiere a la imparcialidad por tal el juez debe ser imparcial ya que carece de intereses en los resultados del litigio, es decir independiente de las parte pues no se ve constreñido por ningún tipo de consideraciones a favorecer a la una en desmedro de la otra. No olvidemos que el Juez es árbitro designado por la sociedad, a través de los órganos competentes del estado para juzgar la conducta humana por esta razón la fe de un pueblo en la justicia como valor especial de una democracia, en la que todos gozamos de los mismos derechos y obligaciones, debe ser mantenida por quienes desempeñan la función de Juez ya que este debe ser: laborioso, prudente, sereno, imparcial y cuidadoso, para que de este modo goce de la confianza de la sociedad. (Parra Benítez, 2008).