TEORIA DE LAS LEYES POSITIVAS

Aunque esto no sea bien conocido5_{, diremos que ley positiva ocupa un lugar preponderante en la doctrina}

tomista del derecho natural. Deja a la ley positiva la parte del león en su teoría general de las leyes (Ia. IIae. qu. 90) y consagra una vasta exposición a la ley humana (qu. 99); como, por otra parte, al derecbo positivo (IIa. IIae. qu. 57 a. 2). El término mismo “positivus” (que ha sido puesto, según el sentido ordinario del sufijo “ivus”, como en el caso de “captivus”, “votivus”, etc.) debe una gran parte de su importancia en el lenguaje jurídico moderno a Santo Tomás, que lo extrajo de las traducciones latinas de Aristóteles, como ya lo había comenzado a hacer la escolástica anterior.6_.

Luego Santo Tomás va a repetir, aproximadamente, la lección de Aristóteles, en los puntos siguientes: a) En lo que respecta a la necesidad de las leyes positivas humanas: la ley no es solamente, como en Isidoro de Sevilla o el Decreto de Graciano, necesaria a causa del pecado, como remedio a los vicios del hombre en su estado de corrupción; por el contrario, para el aquinate, ella es una necesidad de la misma naturaleza del hombre, sociable y naturalmente destinado al orden político (qu. 90 a. 3; qu. 95 a. 1). Necesaria inclusive en lo que ella aporta de “preceptivo”, en la medida en que crea nuevas obligaciones y no en cuanto es meramente represiva o permisiva: en este punto la lección de Papiniano (S. 1.3.1.) ha permitido la corrección del texto de Isidoro y Graciano (qu. 90 a. 3; 92 a. 2; 95 a. 1). (Cf. Gagner, pág. 194 y sigs. y 269 y sigs.).

b) Sobre el origen de 1a ley, que procederá de la autoridad, presente por naturaleza en todo grupo político humano “Et ideo condere legem vel pertinet ad totam multitudinem vel ad personam publicam quae totius multitudinis curam habet” (qu. 90 a. 3). Según de qué régimen político se trate, la ley tendrá por autor a un monarca, a una elite de ricos o de sabios, al pueblo reunido o, preferentemente, una combinación de estas fuentes )cuestión 95 a. 4); su fuerza radica, en la práctica, en la aceptación popular: “leges habent maximam virtutem ex consuctudine, ut Aristóteles dixit” (qu. 97 a. 2).

5_{Cf. Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgevung, 1960, pág. 179 y sigs., y Cotta, Il concetto di legge nlla Summa}

Theologica di S. T., 1955

c) Acerca de la continuidad del derecho positivo humano en relación con el derecho natural. El trabajo de legislar es concebido como una prolongación del estudio de lo justo natural y toda ley humana deriva de la ley natural: sea por vía de “conclusión”, o sea de la aplicación a las circunstancias históricas de los preceptos extraídos de la naturaleza; sea de “determinación”, o adición a los datos genéricos de la ciencia del derecho natural, pero dentro de sus cuadros y para servir a los fines de la naturaleza (qu. 95 a. 2). De este modo, el derecho es a la vez fruto de la razón y de la voluntad: de la razón, en la medida que deriva de la ciencia de la naturaleza; y de la voluntad humana, en tanto que la potestad legislativa le agrega fijeza, forma escrita rígida y precisión. Concluyendo: en virtud de la imprecisión de la ciencia del derecho natural, entra en nuestras instituciones una gran parte de elemento arbitrario; no nos equivocamos al afirmar que nuestro derecho es en gran parte positivo.

d) Sobre los caracteres de la ley humana positiva, la que debe ser no solamente justa, dictada para el bien común, en vistas al fin natural del pueblo para el que ha sido elaborada y no para el provecho particular del legislador (qu. 90 a. 2); también debe adaptarse tiempo y de lugar, ya que debe ser la expresión de lo justo natural en las circunstancias cambiantes. Aquí Santo Tomás siguió a la célebre definición de Isidoro de Sevilla (qu. 95 a 3).

e) Finalmente, acerca de la autoridad de !a ley humana positiva nuevamente Santo Tomás sigue la doctrina de Aristóteles, de la que debemos admirar el realismo y su maravilloso equilibrio. La ley humana teniendo sus raíces en la naturaleza, debe -en principio- ser obedecida; su preceptos obligan en conciencia (qu. 96 a. 4) ya que ella es fuente de lo justo; justo que, al menos en parte, tiene origen en la voluntad del hombre (“jus positivum”; IIa. IIae. qu. 57 a. 2). No obstante, su autoridad no es nunca sino condicional; la ley no es tal, no merece este nombre, como lo enseña toda la tradición clásica, si renuncia a su oficio de expresión, de realización de lo justo; si deja de cumplir esta función corresponde que los jueces la dejen de lado (qu. 96 a 6; IIa. IIae. qu. 121, etc.). (Cf. Compendio del derecho natural clásico, en nuestras lecciones, pág. 140).

Con esto no hemos aprendido nada nuevo; prácticamente todos estos análisis se encuentran ya en Aristóteles y Santo Tomás se cuidó de mutilar o agregar algo a esa descripción verídica. Pero, en su tiempo, significó una reconquista.

Establecer los títulos, reconstruir el método de una jurisprudencia laica; de un mismo golpe, ratificar el necesario recurso a los textos romanos; y, más allá del derecho romano, fundar -sobre el derecho natural-, el apogeo de una nueva doctrina, capaz de adaptar el derecho romano a las condiciones modernas de vida.

Más tarde, armonizar las libertades crecientes con el derecho romano, ya que hasta fines del Antiguo Régimen, la doctrina retendrá el primer lugar en la elaboración del derecho...

Pero sobre todo, el aporte de Santo Tomás fue dar a los juristas el sentido de la función legislativa. Aplastado por la majestad de la ley eterna divina, el Medioevo agustinista tendió a menospreciar las leyes humanas; extrajo las leyes de la Escritura promulgada de una vez y para siempre, de la tradición y las costumbres; Graciano no dejó ningún lugar para la función creadora del legislador. Por el contrario, y en virtud de que la doctrina clásica de lo justo por naturaleza lo concebía como incompleto, flexible y cambiante, es que Santo Tomás restauró la ley. Es bajo la influencia del tomismo que Bonifacio VIII, a fines del siglo XIII, propone un nuevo análisis de las decretales pontificias y reivindica el poder de establecer leyes “creadoras” de un nuevo derecho. La transformación radical y durable de las colecciones tradicionales del antiguo derecho

doctrinal. Más adelante aparecerán las ordenanzas de los soberanos laicos y la enorme floración de leyes de la Europa moderna. Es inmenso el servicio rendido por la filosofía tomista a la historia del derecho.

(Cf. Sten Gagner, ob. cit., pág. 341 y sigs.).

No creo que la lectura de la Suma Teológica haya dejado de ser recomendable: es su detalle, de una riqueza inexpresable, el que da valor al derecho y el resumen que acabamos de hacer ha sacrificado lo más hermoso: el drama de las discusiones dialécticas, el viviente y perspicaz esfuerzo hacia la solución verdadera. En cuanto al fondo, podemos extraer nosotros de su lectura el mismo provecho que la Edad Media. Nuestros juristas ignoran a Aristóteles tanto como los agustinistas del siglo XI; y la filosofía clásica del derecho natural ha caído de nuevo en el olvido, relegada por la competencia de otras doctrinas distintas del agustinismo y por situaciones diferentes a la barbarie del Medioevo. Pobre en vuelo imaginativo, no puede decirse que ella no posea la más alta dosis de verdad. A este propósito citaré solamente la frase de Ihering, el célebre positivista del siglo XIX, que consagró tantas páginas para demostrar que el derecho debe tender y tiende necesariamente a los fines de la especie humana, hasta que un lector le puso en aviso sobre la existencia de la Suma Teológica. Ihering leyó la Suma y le respondió: “Me pregunto sorprendido cómo ha sido posible que tales verdades, luego de haber sido alguna vez tratadas, han podido caer, en nuestra ciencia protestante, totalmente en el olvido. ¡Cuántos desvaríos podía haber ahorrado este saber, si se lo hubiese tomado seriamente en cuenta! Por mi parte, no hubiese quizá escrito mi libro si lo hubiese conocido”. ¡Extraordinaria reacción Ihering era de la misma clase que Santo Tomás, un universitario honesto .(Zweck im Recht, II, 162, pág. 126).