Recientemente, e influenciado por la doctrina alemana, NIETO MARTÍN propone una visión radicalmente diferente, que pivota sobre la idea central de que no es posible localizar un bien jurídico común a todos los delitos de insolvencia punible. Partiendo de esta base, para el citado autor en los tipos penales de insolvencia punible se tutelarían dos bienes jurídicos diferentes305. En este sentido, los delitos de alzamiento de bienes en su
303 Vid. GARCÍA SOLÉ, M.,El delito de acusación y denuncia falsa, Atelier, Barcelona 2002, p. 126. El plus de penalidad se expone como uno de los argumentos para identificar al art. 456 del CP como delito pluriofensivo, entendiendo que se protege tanto la Administración de Justicia como el derecho al honor del sujeto objeto de la acusación o denuncia falsa. La penalidad es notablemente superior a la prevista para el tipo de simulación de delito, delito éste que sólo abarcaría la protección de la Administración de Justicia.
304 Vid. VALLE MUÑIZ, J-M./ QUINTERO OLIVARES, G., en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, QUINTERO OLIVARES, G., (Dir)/ MORALES PRATS, F., (Coord), Aranzadi, Cizur Menor 2007, pp. 95 y 96. Los citados autores califican al delito del art. 144 del CP como pluriofensivo y justifica en la dualidad de bienes jurídicos la mayor penalidad aparejada al mismo. 305 Esta idea no es innovadora desde el punto de vista de que ya la doctrina de los países de tradición jurídica semejante la han asumido. En el caso italiano y respecto de los <<reati
fallimentari>>, NUVOLONElleva a cabo una sistematización de los delitos según el bien jurídico que tutelan. En este sentido diferencia entre los tipos contrarios al proceso concursal, a la conservación del patrimonio del deudor, contra el principio <<par condictio creditorum>>, contra la veracidad de la prueba y contra el control de la imparcialidad de los órganos judiciales. No obstante, el autor clasifica a los delitos de bancarrota como delitos contra la Administración de Justicia. Vid.
modalidad genérica -art. 257.1.1º-, así como el art. 257.1.2º -al que denomina delito de frustración de embargo-, el tipo penal de favorecimiento de acreedores del art. 259 y el delito de presentación de documentos falsos en un procedimiento concursal -art. 261- presentarían como bien jurídico protegido el derecho de crédito que asiste a los acreedores. Por su parte, el delito del art. 260 del CP se revelaría como un delito de naturaleza pluriofensiva, que tutelaría tanto los derechos de crédito de los acreedores implicados en el concurso, como el correcto funcionamiento del sistema crediticio306.
Es evidente, por tanto, que NIETO MARTÍN propone un esquema dual para los delitos de insolvencia punible. Según qué delito se analice diferente será el bien jurídico protegido, de tal manera que el autor identifica la protección de un bien jurídico individual en las figuras típicas de alzamiento de bienes y un bien jurídico supraindividual para el delito concursal del art. 260 del CP. De la misma forma que lo entiende TIEDEMANN en Alemania o BUSTOS RAMÍREZ y QUERALT en la doctrina española, para NIETO MARTÍN el concepto de <<sistema crediticio>> es considerado un bien jurídico penal y su defensa desde este sector del ordenamiento jurídico resulta plenamente justificada307.
En la tesis de NIETO, el concepto de <<crédito>> se configura al más puro estilo carrariano y se conceptúa como la confianza necesaria para el funcionamiento de las transacciones económicas. Para obtener un buen desarrollo de dichas transacciones es inevitable recurrir al aplazamiento de los pagos y a la institución del crédito. Tomando como referencia estas consideraciones, entiende el citado autor que no debería existir problema alguno a la hora de aplicar conjuntamente el delito de alzamiento de bienes y el tipo penal del art. 260. Así, al tratarse de bienes jurídicos diferentes no se vulneraría el principio <<non bis in idem>> en caso de que existiendo un procedimiento por alzamiento de bienes se iniciase un procedimiento concursal y correlativamente en vía penal se enjuiciasen los mismos hechos con base en el art. 260 del CP. Es más, incluso si el procedimiento penal por alzamiento de bienes hubiese finalizado con la consecuente sentencia penal - condenatoria o absolutoria-, ello no supondría obstáculo alguno para el enjuiciamiento de los mismos hechos como un delito concursal. La solución
NUVOLONE, P.,Il Diritto Penale del Fallimento, cit., pp. 181 y 182. De la misma opinión respecto
de este extremo puede verse SANTORIELLO, C.,I reati di Bancarotta, cit., pp. 13 y 14.
306 Vid. NIETO MARTÍN, A., El delito de quiebra, Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 48 o, del mismo autor, “Las insolvencias punibles en el nuevo Código Penal”, cit., marg. 779.
que NIETO MARTÍN propone sería la aplicación entre ambas figuras de un concurso ideal de delitos, no produciendo la sentencia efectos de cosa juzgada308.
Por otro lado, y como consciente de las críticas vertidas en contra de la configuración de un bien jurídico supraindividual, entiende NIETO que <<al requerir la quiebra que el bien jurídico -sistema crediticio- se vea al menos afectado o conmocionado, no existirá delito en aquellos supuestos en que existen suspensión de pagos, quiebras o concursos de muy pequeña entidad económica>>309 sino que en estos casos, si procede, podría apreciarse la
concurrencia de un supuesto de alzamiento de bienes. De tales afirmaciones se deduce que el autor condiciona la apreciación del tipo penal del art. 260 al valor y magnitud del daño económico ocasionado, dándose así, según el autor, una respuesta satisfactoria a las necesidades de política criminal. A renglón seguido expone que <<el delito de quiebra del art. 260 es de aplicación únicamente a operadores de una entidad económica relevante>>310. Con ello,
se restringe una vez más la aplicación del tipo pues se establece quienes pueden ser considerados sujetos aptos para realizar las conductas delictivas.
En contra de la tesis de NIETO MARTÍN pueden esgrimirse los siguientes argumentos.
En primer lugar, y en lo que atañe al bien jurídico protegido en el delito del art. 260 del CP, ha de indicarse que en los procedimientos concursales, en los que existe una colectividad conformada por los acreedores llamados a la masa311, no puede decirse que lo que se protege sea algo diferente al derecho
de crédito de cada acreedor, sino que en estos casos el derecho de crédito se manifiesta en una dimensión diferente. En este sentido, las acciones individuales de cada acreedor se sustituyen por la acción colectiva que se ejercita en el procedimiento concursal. Desde ese instante, rige el principio <<par conditio creditorum >> como manifestación diferente del mismo derecho de crédito. En definitiva, este último principio no deja de ser uno de las formas mediante las cuales se materializa el derecho de crédito.
308 Vid. NIETO MARTÍN, A., “Las insolvencias en el nuevo Código Penal”, cit., marg. 780. 309 Cfr. NIETO MARTÍN, A., “Las insolvencias en el nuevo Código Penal”, cit., marg. 782. 310 Cfr. NIETO MARTÍN, A., “Las insolvencias en el nuevo Código Penal”, cit., marg. 782. En este sentido el autor parece inclinarse por tendencias como la italiana, en cuyo ordenamiento se excluye de la aplicación de los delitos de bancarrota a los pequeños empresarios.
311 Vid. PASTORE, F.,Lezioni di Diritto Fallimentare, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1993, p. 70.
En segundo lugar, y en relación con la posibilidad de apreciar un concurso ideal de delitos, es indiscutible que si se acepta que los bienes jurídicos son diferentes en cada grupo de delitos, no habrá inconveniente en admitir como correcto su razonamiento. Sin embargo, esta idea ni se comparte en este trabajo, ni en la mayoría de los estudios doctrinales sobre el tema; a la vez que no parece responder a una política criminal satisfactoria. Como expone GARCÍA SÁNCHEZ <<es del todo inaceptable en el ámbito jurídico penal intentar justificar una clara vulneración del principio non bis in idem, utilizando argumentos que, aunque formalmente pudieran considerarse correctos en su formulación, materialmente conducen a unos resultados evidentemente desproporcionados y por lo tanto inadmisibles>>312.
En tercer lugar, y respecto de la restricción de la aplicación de los tipos por la intensidad del daño y por el sujeto, ya se dijo en el examen de las tesis supraindividuales que esta idea no parece asumible desde el punto de vista de
lege lata. Así, si la conducta encaja dentro de la estructura del tipo descrito en el art. 260, éste no puede dejar de aplicarse con base en la cuantía de lo perjudicado, o en el sujeto que realiza la acción -operador de una entidad económica relevante-, pues en la letra de la ley tal restricción no se prevé313.
En conclusión, la propuesta de NIETO sería viable únicamente desde el plano de lege ferenda y sólo si se pretendiese reformar la actual configuración de los delitos de insolvencia podría debatirse la conveniencia de adoptar para tales delitos una visión sobre el bien jurídico como la que expone el autor. Sin embargo, de lege lata, y teniendo presente que el derecho positivo es el que describe lo que ha de entenderse por ilícito penal, su interpretación deviene inadecuada.