Tipicidad en el delito de pornografía infantil

Las democracias modernas requieren de una renovación teórica y conceptual aplicada a instrumentos jurídicos que integre las nuevas realidades locales, regionales e internacionales para asegurar la correcta administración de la justicia penal, con investigaciones serias del campo criminalista, que combinen el marco legal con la doctrina y jurisprudencia. En este sentido se tipifican nuevas conductas adoptadas por la comunidad internacional, honrando de esta manera compromisos ratificados por el Ecuador en el derecho internacional y las garantías al respeto de los derechos humanos.

Para honrar los compromisos de las democracias modernas nuestro país da un a gran paso al redactar y aprobar la Constitución de la Republica en el año 2008, caracterizándose por ser una de las más extensas con 444 artículos que orientan los demás preceptos jurídicos y establecen las relaciones entre el gobierno y la ciudadanía, propósito que lo expone cuando en el Art. 1 de los principios fundamentales que manifiesta: “ El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. (…)” convirtiéndose en una constitución eminentemente garantista de derechos.

Es así que en el Art.35 , La Constitución de la República reconoce los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria cuando se dice que “ El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad” En el caso de la pornografía infantil, la vulnerabilidad se manifiesta en las características propias del niño al ser sometido a una situación de riesgo, adicionalmente intervienen factores como la pobreza, la explotación laboral, abusos sexuales etc.

La Constitución de la República establece en el numeral 4 del Art. 46 la protección y atención contra la explotación sexual o de cualquier índole, o contra la negligencia que provoque tal situación, ello en virtud del interés superior de la niña, el niño y el adolescente, consagrado en el inciso 1° del Art. 44 del mismo cuerpo normativo.

El interés superior de la niña, el niño y el adolescente constituye el conjunto de derechos que son propios a este grupo de atención privilegiada que implican la obligación no sólo del

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Estado, sino de cualquier persona de protegerlos, ya que éste tiene como base el reconocimiento de la peculiar condición de persona humana que no se encuentra plenamente desarrollada y que tiende a que este crecimiento hasta la adultez, no sufra perturbaciones ni perjuicios de ninguna especie.

De igual manera, el delito de pornografía infantil atenta contra el derecho a la integridad moral y sexual a que se refiere el literal a) del numeral 3 del Art. 66 de la Constitución de la República. En las personas mayores de edad, se habla de libertad sexual, porque la integridad sexual en ellas involucra el derecho de éstas a tomar decisiones autónomas sobre su orientación sexual, pero ello involucra una voluntad consciente de la cual carece la niña, el niños y el adolescente, respecto de los cuales lo que se protege por parte de la Constitución de la República es una vida libre de violencia y explotación sexuales.

En concordancia con las disposiciones constitucionales, el Código Orgánico Integral Penal tipifica la pornografía infantil como un delito de explotación sexual en los Arts. 103 y 104 a los que anteriormente se ha hecho amplia referencia. Respecto del procedimiento para esta clase de delitos, la pornografía infantil es un delito de acción pública, lo que implica, de conformidad con el Art. 410 del Código Orgánico Integral Penal su ejercicio exclusivo corresponde a la Fiscalía, sin necesidad de denuncia previa.

En cuanto a la tipicidad del delito, según expresa el penalista español Dr. Luis Jiménez de Asúa es: “la abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito”. (Jiménez de Asúa, 1959, pág. 654).

De acuerdo a lo expuesto por el autor español, el tipo corresponde a la descripción que hace la ley de aquellas conductas que son reprochables jurídicamente y a las cuales conmina con un pena y la tipicidad es la condición que fija el legislador a la que debe ajustarse la conducta para que se juzgue y se aplique la sanción que corresponde.

Para determinar la existencia del delito se requiere de equilibrio entre las garantías y la eficiencia de la justicia, principalmente en campo penal; por cuanto protege los derechos de la víctima y restringe los derechos del causante, en el caso de la pornografía infantil con las agravantes expuestas se contempla la pena privativa máxima de libertad de veintidós a veintiséis años. La legislación penal ecuatoriana, sanciona en el Art. 104 del Código Orgánico Integral Penal la publicidad, compra, posesión, porte, transmisión, descargo, almacenamiento,

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importación, exportación o venta por cualquier medio, para uso personal o para intercambio de pornografía de niñas, niños y adolescentes, faltando la recepción a título gratuito que contenga imágenes de menores.

1.2.6 Sanción en el delito de pornografía infantil

A través de la sanción el sistema penal busca el equilibrio entre las garantías y la eficiencia de la justicia, respetando ante todo el debido proceso en el cual se respete los derechos de las víctimas y procesados. Es así que cada artículo del Código Orgánico Integral Penal contempla la sanción de la conducta típica respetando el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción.

Se sanciona a la creación, producción, edición y transmisión de material pornográfico infantil usando cualquier metodología con: “pena privativa de libertad de trece a dieciséis años “ dispuesto en el primer inciso del Art. 103 del Código Orgánico Integral Penal. Con la gravedad de la sanción se pretende cuidar al grupo de atención especial que lo conforman los menores de edad en su derecho a proteger su indemnidad sexual. Al tratarse de un delito de connotación internacional y su reproducción cibernética donde se ignora su procedencia, se ha constituido en un delito de difícil control, ya que al cerrar la página de internet, los autores son anónimos.

La pena fijada en el inciso 1° del Art. 103 del Código Orgánico Integral Penal se sanciona: “[…] con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años, cuando la víctima, además de su minoría de edad, sufre de algún tipo de discapacidad o enfermedad grave o incurable”.

La perversidad sexual del ser humano es ilimitada, razón por la cual cuando se involucra a personas menores de edad con una discapacidad o una enfermedad grave o incurable, pero, tal como se señaló anteriormente, la detección de este delito en cuando a la producción del material pornográfico no es fácil debido a la serie de trucos que pueden efectuarse en materia de imágenes, puede suceder que se muestren las partes íntimas de una niña, niño o adolescente normal o con discapacidades o enfermedades graves, en los cuales se inserte en las imágenes los rostros de menores que ni siquiera estén cerca del lugar donde se cometió el delito, dificultando su control.

La pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años le corresponde, Cuando el sujeto activo tiene algún grado de familiaridad o consanguineidad con la víctima, pertenece a su

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círculo íntimo o ejerce algún tipo de poder que la obligue a realizar actividades de carácter sexual contrarias a su voluntad, tal como lo contempla la normativa vigente en esta materia. La pornógrafo está absolutamente identificado porque en los actos típicos están determinados los autores del abuso; Sin embargo en la falta de capacidad de la víctima, no se establece si es forzada a realizar tales conductas.

La comercialización de pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes es sancionada en el Art. 104 del mismo cuerpo legal con pena privativa de libertad de diez a trece años. A la serie de conductas que tienen que ver con la comercialización de la pornografía infantil, y dentro de esta se detalla el descargar o transmitir, lo que dice relación con el internet, destacando que esta forma de difusión traspasa las fronteras porque el ciberespacio se transformó en un ambiente vulnerable para las niñas, niños y adolescentes, ya que a su masiva utilización se une la falta de discernimiento y su incapacidad para percibir el ambiente de morbosidad en el que pueden insertarse.

No existiendo los medios para prevenir y sancionar adecuadamente este delito transnacional, que pese a la normativa vigente sigue cometiéndose en el país en sus diversas formas, Se sanciona con pena privativa de la libertad de cinco a siete años la exhibición pública de imágenes de carácter sexual en la que intervengan personas pertenecientes a este grupo vulnerable, no distingue la utilización del medio para cometer el delito, pero si hace mención a la finalidad de las imágenes que necesariamente deben ser de naturaleza sexual, situación que lo resume el Art. 172 de la normativa penal vigente en relación a otros que llevan la misma intención.

1.3 Derecho a la integridad sexual de las víctimas en el delito de pornografía infantil.

El derecho a la integridad sexual de las víctimas en el delito de pornografía infantil tiene directa relación con la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de 18 años, a la que anteriormente se hizo referencia. No podemos hablar de libertad sexual ya que a esta se la entiende según Rodríguez Collao como: “La facultad de disponer del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto por la libertad ajena y al mismo tiempo, como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro” (Rodriguez Collao, 2001, pág. 61).

No se trata de un delito que tenga como bien jurídico protegido a la libertad sexual, porque los menores de 14 años carecen de la conciencia suficiente para comprender el acto y

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desempeñarse conscientemente respecto del mismo, y, en lo que dice relación con los menores situados entre los 14 y los 18 años se entiende que tienen una capacidad restringida y no plena para comprender el alcance de este delito.

Debe tenerse en consideración el iter criminis del delito de pornografía infantil, porque como se señaló anteriormente, en los estratos bajos los menores de 18 años son corrompidos por que necesitan dinero por parte de personas que se aprovechan de ellos no sólo en la pornografía infantil sino también en la prostitución. La estrategia de los delincuentes en los estratos más altos es la seducción de los menores vía internet ganándose su confianza, hasta que los hacen sucumbir en el delito y le amenazan con dar a conocer el ilícito a sus progenitores si no acceden a sus exigencias.

1.3.1 Formas de vinculación de niñas y niños a la explotación sexual comercial

La vinculación de niñas, niños y adolescentes a la explotación sexual comercial ocurre, principalmente en los sectores de bajos recursos, con los niños de la calle y con familias que en procura de recursos prostituyen a sus hijos menores de edad para generarse ingresos. Debiendo añadir la seducción de los menores por medio del internet, ya que según expresa el jurista brasileño Dr. Christiano Rocha de Matos en su artículo “Un análisis de la pedofilia a partir de las publicaciones en la red mundial de computadores”, cuando expresa: “(…) este delito virtual, debido a la cantidad de actores involucrados, es de gran complejidad para la investigación de las conductas y sanción de los delincuentes. De un lado está el ordenamiento jurídico, con sus principios y normas, del otro lado hay un mundo virtual nuevo, sin fronteras, infinito.[…] .La IWF (Internet Watch Fundation), informó en su memoria anual del año 2010, que fueron descubiertos 16.379 sitios de pornografía infantil en todo el mundo. (Rocha, 2013, pág. 2)

La pornografía infantil no excluye a estratos sociales altos, ya que para la difusión de este tipo de contenidos se requiere de equipo informático básico que incluye: computadores personales, tablets, celulares de última tecnología de manera que los delincuentes puedan ingresar a la fuente de información de los menores, ganarse la confianza y seducirles con falsas promesas de: incrementar su popularidad, aceptación de grupo, independencia , dinero fácil mediante la exhibición de sus cuerpos desnudos ante las cámaras o concertar citas donde las actoras caen en redes de abuso y extorción esclavizaste de por vida.

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Se debería en este sentido, sancionar además de la posesión a la intencionalidad de compartir e informar mediante los medios informáticos los sitios donde encontrar este tipo de imágenes ya que está contribuyendo en la realización del delito. Penalizar además a los progenitores y representantes legales al consentir que los niños participen en la comercialización de sus imágenes; así también la seducción preparatoria a través de medios informáticos, cuya intencionalidad es persuadir y disminuir su cohibición , pretendiendo que todo lo que haga la víctima es normal, no es malo y por último es normal.

1.3.2 Impacto de la explotación sexual comercial

La explotación comercial infantil es amplia, ya que incluye el tráfico y reclutamiento de niñas, niños y adolescentes para utilizarlos en la prostitución y la pornografía infantil, teniendo a estos recluidos como esclavos, con un creciente mercado de consumidores pedófilos, en muchos casos agrupados clandestinamente para compartir este tipo de material. A la pedofilia se la define como:” Trastorno sexual en el que el objeto de la excitación radica en fantasías o actividades sexuales con niños púberes. (…) la gente pedófila se siente atraída por niños dentro de un margen de edad particular” (MASSON, 2002, pág. 639).

La explotación sexual infantil es considerada por la Organización de Naciones Unidas como una nueva forma de esclavitud, porque las niñas, niños y adolescentes son sometidos a toda clase de vejaciones sexuales, como la pornografía y la prostitución, generalmente a pedófilos, a cambio de dinero que perciben sus explotadores, dejando constancia que a los menores los tienen privados de libertad en recintos controlados, sometidos a la droga y en pésimas condiciones de salud, contrayendo muchos infecciones y graves enfermedades como el SIDA, quienes, una vez que no sirven a los explotadores para sus fines de generar ingresos son abandonados a su suerte muy lejos de su familia y generalmente en países donde fueron llevados para lucrarse en su perjuicio.

Según la Organización Internacional del Trabajo en su boletín denominado “La explotación sexual comercial de niños y adolescentes, la respuesta de la OIT” señala que en el año 2000 cerca de 1.8 millones de niños están involucrados en pornografía infantil y comercio sexual mientras que la UNICEF para el 2006 menciona que la cifra bordea los dos millones de niños, niñas y adolescentes explotados. Identificando en el mismo documento los sectores vulnerables o con mayor riesgo de involucramiento en estas prácticas como son aquellos niños que provienen de hogares disfuncionales o desorganizados; los que han fugado de los

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hogares por razones de violencia intrafamiliar; hijos de trabajadoras sexuales o que han crecido en ese ambiente de comercio sexual; huérfanos o abandonados; hijos de migrantes y de minorías étnicas en fin los que provienen de la pobreza extrema y han sido separados por alguna razón de su entorno familiar o han crecido lejos de la protección de su familia.

1.3.2.1Efectos socio culturales

La Dra. Karina Figueiredo, al referirse a los efectos socio cultural de la explotación sexual comercial, expresa: “Las niñas, niños y adolescentes, principalmente aquellos en situación de pobreza, acaban siendo insertados precozmente en el mercado de trabajo, las actividades domésticas en casas de terceros y la explotación sexual comercial absorben en la mayoría de las veces la mano de obra femenina, las relaciones de trabajo exponen a las niñas y adolescentes a situaciones de explotación, riesgos y daños personales (moral, físico, psicológico y sexual)” (Figueiredo, 2014, págs. 56 y 57)

La violencia y la pobreza son factores que llevan a las niñas, niños y adolescentes a insertarse dentro de los grupos de vulnerabilidad, destacando que los recursos y habilidades de este grupo de atención privilegiada son insuficientes e inadecuados para que éstos mejoren sus condiciones de vida, sucediendo a nivel social que es mayor el deterioro en los niños en situación de calle, así como en aquellos cuyas familias están en situación de marginalidad, dándose inclusive casos de venta de sus propios hijos.

Una consecuencia de este delito es lo que el Instituto de la Protección Social de Colombia menciona: “La Pornografía infantil contribuye a borrar los límites éticos del respeto a la dignidad de las personas (…) legitimando su cosificación y comercialización” ( Instituto de Protección Social de Colombia, 2004, pág. 33). No cabe duda que las TICs facilitan las relaciones entre las personas, facilita la dinámica social, en el mismo sentido promueve el aparecimiento de nuevos comportamientos que se encuentran fuera de los límites éticos y morales que atentan contra la sociedad y reproducen cadenas de violencia.

1.3.2.2Efectos físicos

La Constitución de la República, en el capítulo sexto de los Derechos de Libertad N° 3; derecho a la integridad personal en el literal b. “El Estado reconoce y garantiza: una vida libre de violencia en el ámbito público y privado; Adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar todo tipo de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niños,

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niñas y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomará contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual”. (Constitución de la República del Ecuador). El Estado y sus instituciones garantizan su protección de todo tipo de violencia de manera que la normativa vigente tiene como finalidad erradicar las conductas de abandono, negligencia, discriminación, explotación, crueldad y opresión que cause efectos físicos. En el mismo sentido el caso de menores coaccionados para ser explotados sexualmente, efectos que se producen por golpes, agresiones sexuales, menores forzados a consumir drogas, lo que igualmente causa grave deterioro físico, atentando contra su integridad.

En la producción de material pornográfico los menores están expuestos a la adquisición de enfermedades de transmisión sexual, ya que son obligados a mantener contacto con muchas parejas, adicionalmente al ser sometidos, forzados y explotados se presentan cuadros de desnutrición, embarazos prematuros y no deseados, aborto y en general las consecuencias físicas que ponen en riesgo sus desarrollo físico, su salud y vida en general.

1.3.2.3 Efectos psicológicos

Los efectos psicológicos constituyen aquellos rasgos invisibles y duraderos que ocasionan trastornos en la psiquis que alteran el normal desarrollo del individuo, de ahí que el Código de la Niñez y de la Adolescencia en el libro primero, título IV Art. 67 inc. 2 define al maltrato psicológico como:” maltrato psicológico es el que ocasiona perturbación emocional, alteración psicológica o disminución de la autoestima en el niño, niña o adolescente agredido. Se incluyen en esta modalidad las amenazas de causar un daño en su persona o bienes o en los de sus progenitores, otros parientes o personas encargadas de su cuidado”. (Código de la Niñez y Adolescencia).

La explotación sexual comercial de las niñas, niños y adolescentes, se debe al descuido de sus padres, cuando estos viven en un ambiente de desorganización familiar, situación que puede darse sin importar el nivel socio económico en el que se desenvuelva, ya que incluso en las familias acomodadas se presenta este problema, especialmente a través de las redes sexuales de internet que ocasionan un gran atentado a la indemnidad sexual. En estratos sociales bajos el problema se agudiza y profundiza ya que en la explotación se ven involucrados familiares directos quienes comercializan actos sexuales violentos con el único propósito de ganar dinero.

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Varios son los efectos psicológicos de este delito en las victimas, entre los que podemos