IV. DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS
7. Tipos agravados comunes a todas las conductas del Capítulo I del Título X
7.1.Comisión del delito dentro de una organización o grupo criminal (art. 197 quater). “Si los hechos descritos en este Capítulo se hubieran cometido en el seno de una organización o grupo criminal, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado”.
El art. 197 quater, establece un tipo cualificado que prevé aplicar las penas superiores en grado cuando las conductas del Capítulo I del Título X, sean cometidas en el seno de una organización o grupo criminal.
La inclusión de este tipo agravado en nuestro CP se produjo en el año 2010 como consecuencia de la Decisión Marco 2005/222/JAI. Si bien esta norma limitaba la aplicación del presente tipo a aquellas conductas de acceso ilícito a un sistema de información, el legislador español optó por ampliar tal ámbito, resultando de aplicación a todas las conductas que se encontraban contenidas en el art. 197 (esto es, el acceso ilícito a un sistema de información, y los tipos básicos del delito de descubrimiento de secretos). Mediante la Reforma de 2015, el legislador ha optado, no solo por mantener tal ámbito de aplicación, sino por extender el mismo a todo el Capítulo I, opción que ha sido criticada por algunos autores168.
La fundamentación de esta agravación radica en la mayor insidia que plantea la realización de alguna de las conductas contenidas en el Capítulo I en un contexto criminal organizado. En virtud de ello, resulta preciso establecer el significado de organización criminal, para lo cual hemos de acudir al art. 570 bis 1 CP: “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer
delitos”. Encontrando la definición de grupo criminal, en el art. 570 ter 1 CP: “la unión
de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la
167 COLÁS TURÉGANO, en: Revista Boliviana de Derecho núm. 21, 2016, pág. 219 y ss.
168 GÓNZALEZ CUSSAC, en: GÓNZALEZ CUSSAC (Coord.), Derecho Penal Parte Especial, 2016, pág. 288.
GONZÁLEZ COLLANTES, en: Revista de Derecho Penal y Criminología Universidad Nacional de Educación a Distancia, núm. 13, 2015, págs. 77 y ss.
80 organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto
la perpetración concertada de delitos”.
7.2.Agravación por cualidad del sujeto activo, cuando el mismo fuere autoridad o funcionario público (art. 198).
“La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años”.
El art. 198 dispone un tipo agravado que eleva las penas en su mitad superior y establece una inhabilitación absoluta de 6 a 12 años, cuando el sujeto activo que, disponiendo de la condición de autoridad o funcionario público, fuera de los casos permitidos por la ley, sin existir causa legal, y prevaliéndose de tal cargo, llevare a cabo alguna de las conductas contenidas en el artículo anterior.
En primer lugar, es preciso reseñar la deficiente y precipitada adaptación de este tipo agravado por parte del legislador, pues dispone que la agravación será aplicable a “las conductas descritas en el artículo anterior”, cuya interpretación literal resulta compleja e incongruente, en virtud de que el artículo anterior existente en el actual CP es el art. 197 quinquies, que hace referencia a la responsabilidad de la persona jurídica169. En atención a ello, se plantean problemas de difícil solución que exigirán un desarrollo jurisprudencial.
Concretamente y atendiendo a la configuración de tal tipo agravado, el intérprete no puede discernir si resulta de aplicación al art. 197, 197 bis, 197 ter, o a la totalidad de conductas contenidas en el Capítulo I. Asimismo, la doctrina se halla dividida, pues existen pronunciamientos dispares, en relación a ello Romeo Casabona estima que: “No cabe duda de que se remite al art. 197, aunque ya no sea el “anterior” en sentido estricto, pero no está claro si también lo hace a los demás delitos que figuran previamente y a
169 En este sentido se expresan:
- ROMEO CASABONA, en: ROMEO CASABONA, SOLA RECHE y BOLDOVA PASAMAR (Coords.), Derecho Penal. Parte especial, 2016, págs. 265 y ss.
- VALDÉS-SOLÍS IGLESIAS, en.: Los delitos contra los sistemas informáticos: arts. 197 bis y 197 ter del código penal, 2017, pág. 23 y ss.
81 cuáles, en su caso. Puesto que son delitos heterogéneos, aquí la duda debe resolverse a favor del acusado, por respeto de la prohibición de la analogía in malam partem y no aplicar esta agravación en los demás delitos, pudiendo acudir directamente a ellos si
resultan cometidos”170Pese a que, autores como Muñoz Conde171 y Estrada i Cuadras172,
se pronuncian en igual sentido que Romeo Casabona, tal concepción plantea inconvenientes en relación a la conducta de acceso ilícito a un sistema de información que, con anterioridad a la Reforma del CP de 2015, se situaba en el apartado tercero del art. 197, ello de conformidad con su nueva ubicación en el art. 197 bis junto a las figuras de interceptación de transmisiones no públicas de datos informáticos (art. 197 bis 2) y de producción de herramientas para cometer delitos (art. 197 ter). Por otra parte, Colás Turégano se decanta por considerar que este tipo es de aplicación a todas las figuras delictivas del Capítulo I del Título X del CP173.
En lo relativo a la condición de “autoridad” y “funcionario público”, hemos de acudir al art. 24 CP que establece que: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
La exigencia de que el sujeto activo disponga de tal condición, configura esta figura como un delito especial impropio174.
Además de ello, el presente tipo exige que el sujeto activo realice la conducta “fuera de los casos permitidos por la Ley”, “sin mediar causa legal por delito”175 y
170 ROMEO CASABONA, en: ROMEO CASABONA, SOLA RECHE y BOLDOVA PASAMAR (Coords.), Derecho Penal. Parte especial, 2016, págs. 266.
171 MUÑOZ CONDE, en: Derecho Penal. Parte Especial, 2015, pág. 242.
172 CASTIÑEIRA PALOU / ESTRADA I CUADRAS, en: SILVA SANCHEZ (Dir.), RAGUÉS I VALLÈS (Coord.), Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, 2015, pág. 167.
173 COLÁS TURÉGANO, en: Revista Boliviana de Derecho núm. 21, 2016, pág. 226. En idéntico sentido: VALDÉS-SOLÍS IGLESIAS, en.: Los delitos contra los sistemas informáticos: arts. 197 bis y 197 ter del código penal, 2017, págs. 23 y ss.
174 GÓNZALEZ CUSSAC, en: GÓNZALEZ CUSSAC (Coord.), Derecho Penal Parte Especial, 2016, pág. 289-
175 Estas fórmulas son empleadas por otros preceptos del CP, como el art. 167, relativo a las detenciones ilegales o secuestros cometidos por autoridad o funcionario público.
82 “prevaliéndose de su cargo”. En atención a tales exigencias, es preciso indicar que esta no es una conducta pluriofensiva, pues el bien jurídico protegido es la intimidad, no siendo objeto de tutela el correcto ejercicio de la función pública.
En virtud de lo anterior, es importante delimitar el ámbito de aplicación de esta figura de aquellas contenidas en los arts. 534 a 536 (delitos cometidos por funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad), las cuales no protegen directamente la intimidad, sino las garantías constitucionales y legales de la misma176. En el supuesto de que se realice la conducta mediando causa legal por delito habremos de acudir a éstas últimas figuras; resultando de aplicación el presente tipo agravado, cuando la autoridad o funcionario actúe prevaliéndose de su cargo, de conformidad con el “dominio social típico” 177 que estas figuras representan.
Asimismo, es preciso plantear las diferencias entre el presente tipo agravado, y aquella conducta contenida en el art. 417, que castiga a aquel que, siendo autoridad o funcionario público, revelare los secretos o informaciones de los que tuviera conocimiento por razón de su cargo u oficio. En este sentido, el TS indicó que: “La diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, castigándose en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por
razón de su oficio o cargo” 178.
176 GÓNZALEZ CUSSAC, en: GÓNZALEZ CUSSAC (Coord.), Derecho Penal Parte Especial, 2016, pág. 290.
177 ROMEO CASABONA, en: ROMEO CASABONA, SOLA RECHE y BOLDOVA PASAMAR (Coords.), Derecho Penal. Parte especial, 2016, pág. 266.
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