La titularidad de las capacidades y la agencia en función de quienes

Aprovechar la teoría de Martha Nussbaum (2006) nos permite acotar las reflexiones de Amartya Sen en cuanto a la capacidad y la agencia. La autora articula el concepto de la capacidad con una lista de derechos y garantías que ha

sido convenida en un contrato que protege incluso a quienes no participan en su celebración, en virtud del principio de cooperación social.13

Sobre la teoría de Sen, afirma Nussbaum (Op. Cit., 88 y siguientes) “El enfoque de las capacidades parte de una concepción política del ser humano y de la idea de una vida acorde con la dignidad del ser humano. Parte pues, de una concepción de la especie y de las actividades características de la especie.”

Sin embargo, Nussbaum (1997) avanza afirmando que para comprender la dignidad humana, es relevante partir del reconocimiento de la vulnerabilidad de la especie. Al respecto advierte que negar tal condición daría lugar a la negación de sentimientos humanos, y por tanto, desconocer la esencia. Refiriéndose al último comentario, advierte Nussbaum (Ibídem, Pag. 88), “Tales seres no tendrían ningún motivo para temer, porque nada que pudiera sucederles sería realmente malo. No tendrían razón alguna para sentir ira, porque ninguno de los perjuicios que otros pudieran causarles sería realmente significativo, afectando cuestiones de profunda importancia. No tendrían motivos de sentir pesar porque, siendo autosuficientes, no amarían nada fuera de ellos mismos, al menos no con el tipo de amor humano necesario para dar lugar a la pérdida y a la depresión profunda. La envidia y los celos estarían igualmente ausentes de sus vidas.”

Continúa Nussbaum (2006) “… entre los muchos aspectos que definen una forma de vida característicamente humana, seleccionamos algunos que parecen tan normativamente fundamentales que una vida que carezca de toda posibilidad de 13

La cooperación social para Martha Nussbaum incorpora conceptos tales como la prioridad del bien y beneficio mutuo. Para la autora, “La idea del beneficio mutuo es central para la tradición del contrato social: las partes sales del estado de naturaleza para obtener un beneficio mutuo. Rawls acepta esta idea y con ella la noción estrechamente asociada de la igualdad aproximada de capacidades entre las partes. (…) el enfoque de las capacidades, la concepción de los beneficios y fines de la cooperación social, (…) entiende que los seres humanos cooperan movidos por un amplio abanico de motivos, entre ellos el amor a la justicia, y en especial la compasión moral hacia aquellos que poseen menos de lo necesario para vivir una vida decente y digna. La lista de derechos” vale mencionar que dicho listado contiene 10 capacidades básicas humanas así: vida, salud física, integridad física, sentidos, imaginación y pensamiento, emociones, razón práctica, otras especies, juego y control sobre el propio entorno (Ibídem 88 y 89)

ejercitar alguno de ellos, en cualquier nivel, no es una vida plenamente humana, una vida acorde con la dignidad humana, por más que otros estén presentes.“ (negrillas fuera del texto original)

En ese sentido, la autora ajusta el concepto de capacidades a unos determinados derechos o garantías sin las cuales, no sería posible vivir humanamente. A ese respecto menciona, “… parece razonable que las personas se pongan de acuerdo sobre (…) derechos constitucionales que sirvan como fundamento para muchas formas de vida distintas, unos derechos que parecen inherentes a la

idea de dignidad humana.” (Ibídem, Pág. 187) (negrillas fuera del texto original)

Y añade “Ninguna constitución protege las capacidades en cuanto capacidades. Debe haber una evaluación previa que establezca cuáles son buenas, y entre

las buenas, cuáles son las básicas, las que están más claramente implicadas en

la definición de las condiciones mínimas de una vida humana digna.” (Op. Cit. Pág. 173) (negrillas fuera del texto original) En este punto, pone de presente un asunto cardinal y es que existiendo una única lista de capacidades, puede que la misma no llegue a funcionar para todos, bien por su edad o capacidad mental, bien de manera permanente o transitoria. Esto es precisamente lo que ocurre con los niños, niñas y adolescentes a quienes no se hace efectivo su derecho a la familia; es decir, en razón de su edad no tienen la posibilidad de exigirlos directamente y por tanto, a falta de familia, serán la sociedad y el Estado los llamados a procurarlos y asegurarlos.

En relación con las capacidades de ser, lo importante es el aseguramiento por parte del Estado para que cada uno pueda gozar de todas ellas. El asunto no se limita a identificar hasta donde alcanza a llegar cada uno, el propósito es garantizar a todos, lo necesario para conseguir la realización de la vida. Como lo advierte la misma autora (Op. Cit, Pág.174) refiriéndose a las personas en condición de discapacidad cognitiva, y para estos efectos, aplicable al caso de niños, niñas y adolescentes, “… la pregunta importante que debemos hacer no es

cuánto dinero tienen las personas con discapacidades, sino qué son o no son capaces de hacer. Y una vez hemos establecido eso, debemos preguntar cuáles son los obstáculos que les impiden llegar el umbral adecuado de

funcionamiento.” (negrillas fuera del texto original)

La recomendación es concentrarnos en una lista de capacidades que definida, se convierte en estandarte de protección y defensa, sin razonar en costos y niveles de dificultad. Según Nussbaum (Op. Cit, 194), “… para fines políticos es razonable en general insistir en que las capacidades centrales son muy importantes para todos los ciudadanos y que justifican, por lo tanto, los gastos que deban realizarse para las personas con deficiencias inusuales.”

Como ella misma lo menciona en su texto “Las fronteras de la justicia”, los niños entre otros grupos sociales no son sujetos para la justicia, a pesar que otros podrían representarlos, y en ese sentido, no se tratan como iguales en ese ámbito. Ahora, esto puede ser subsanado siempre que exista otra alternativa para tener en cuenta sus intereses y procurarlos.

Lo anterior es estrictamente necesario cuando el sistema político adoptado es el de un Estado Social de Derecho. En el caso Colombiano, no podemos limitarnos a establecer una línea de derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales, sino que, tenemos el compromiso de asegurarlos. En tal sentido menciona Nussbaum (Op. Cit, 165) “…la necesidad de asistencia en momentos de dependencia aguda o asimétrica forma parte de las necesidades primarias de los ciudadanos, cuya satisfacción, hasta un nivel adecuado,

constituirá uno de los rasgos definitorios de una sociedad justa” (…)

“Entender bien la asistencia significa remitirla a un amplio abanico de capacidades de una lista, tanto del asistido como del asistente. Una buena asistencia para los dependientes, ya sean niños, mayores, enfermos o discapacitados, se centra

en las capacidades de la vida, la salud y la integridad corporal.” (negrillas

Para el caso de niños y niñas, el objetivo debe estar trazado y claro; el propósito de hoy debe ser su futuro como adultos. Y sobre esto, dice la misma Nussbaum (Op. Cit, 178) “… en el caso de los niños, en cambio, el funcionamiento puede ser un objetivo en muchas áreas. Por esta razón he defendido la educación obligatoria, la asistencia médica obligatoria, y otros aspectos de funcionamiento en las relaciones sexuales, (Por ejemplo, defendiendo una edad mínima para el consentimiento en las relaciones sexuales, en virtud de la cual la integridad corporal de los niños queda protegida quieran ellos o no.) La obligatoriedad queda justificada por tanto por la inmadurez cognitiva del niño como por la importancia de estos funcionamientos para el desarrollo de las capacidades

adultas.” (negrillas fuera del texto original)

Los y las menores son titulares de las capacidades y derechos fundamentales, pero no tienen la posibilidad legal ni jurídica de hacerlos efectivos o restablecerlos; en tal medida son la familia, la sociedad y el Estado los llamados a constituirse en garantes de los recursos necesarios para elevar las acciones que permitan cumplir con tales derechos y en dado caso, restablecerlos; de ahí la relación de este tema con una Política Pública de Adopciones.