TRADICIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (como se ha dicho, por "cesión" podemos entender "tradición"). En estas reglas, como en el caso de la cesión del derecho de herencia, se señalan efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradición.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del título y el modo (así lo pone de manifiesto además el art. 1912, que demuestra también que por "cesión" ha de entenderse precisamente "tradición").

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a continuación que le efectúe la tradición; en qué forma la realiza.

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos personales, las que estarían dadas para toda clase de derechos de esta categoría, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho liti- gioso equivalente a las simbólicas del art., 684(en este sentido, Rioseco Enríquez, Emilio: "Naturaleza jurídica de la cesión de derechos litigiosos", en R. de Derecho U. de Concepción Nos _{41-42, pp. 187 y ss., y N}os _{43-44, pp. 57 y ss.; fallo en R. de Derecho U. de Concepción N}º

37-38, p. 3109).

b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una

actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia (así, Silva Bascuñán, Alejandro: "Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de 1937, 2º _{sem., sent. 155, p.}

609; R de Derecho U. de Concepción Nº 37-38, pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesión de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solución para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, además, por ej., la anterior citada de Silva Bascuñán: De la cesión de derechos; un estudio de Alessandri, Arturo, sin título, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.; Merino Poblete, Arturo: Cesión de derechos litigiosos, Concepción, 1946).

IV.5

LA PRESCRIPCIÓN

De conformidad al art. 2492, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

De lo anterior aparece de manifiesto que, previo a analizar derechamente la prescripción adquisitiva, resulta necesario estudiar primeramente la posesión, institución regulada en los arts. 700 y siguientes del Código Civil.

A.

LA POSESIÓN

A.1

A

G

1. INTRODUCCIÓN.

Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la posesión una de las que más controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun más allá de las puramente jurídicas, de carácter económico, sociológico, político.

Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden mencionarse: (a) la concepción de la posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva; (b) su autonomía o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza jurídica como un hecho o un derecho; (d) el fundamento de la protección posesoria(un resumen, escueto, sobre estos temas, puede verse en Salas, Mariano: Síntesis de las teorías sobre la posesión, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1950).

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a constituir lo clásico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier, antes, y después con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros.

En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentación complicada tanto en la posesión propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripción adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada posesión inscrita

de inmuebles, que han posibilitado situaciones de riña entre poseedores. Así, la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la práctica.

El Código la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera especial en Pothier (Tratado de la posesión); y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.