En este tercer capítulo haremos un análisis de la seguridad jurídica de las alianzas público-privada, en los contratos para infraestructura que se celebren bajo este me- canismo. Las Asociaciones Público Privadas (APP) nacieron con la finalidad de darle un mayor dinamismo al desarrollo del país, sin embargo, luego de 4 años de entrar en funcionamiento los planteamientos de esta ley76, aún, sus resultados no son los esperados debido a múltiples factores que serán analizados en esta mono- grafía de grado. Con el desarrollo de esta monografía se pretende dar a conocer la importancia y el papel que juegan las Asociaciones Público Privadas para el desa- rrollo de la infraestructura vial en el país, sus principales características, y sus efec- tos en la economía.
3.2.1.- Las Obras de Infraestructura en Colombia.
En el área de infraestructura vial, se plantea en este trabajo cuál es el estado actual de estos proyectos y las razones por las cuales no ha habido avances significativos en este sector a pesar de que inicialmente se esperaba que las APP le dieran un dinamismo diferente al desarrollo vial del país. En cualquier país el estado de la infraestructura vial va de la mano del desarrollo económico y social del mismo, así
76 Herazo Cerra Nayhara. Importancia de la ley de asociaciones público – privadas (app) en los
proyectos de infraestructura vial en Colombia. Universidad de Medellín. Facultad de Ciencias Eco- nómicas y Administrativas. Especialización en Formulación y Evaluación de Proyectos Públicos y Privados. Medellín – Antioquia. 2014.
como lo afirma Ortiz, la carencia de una infraestructura adecuada es un lastre muy pesado para el crecimiento y para la distribución de la riqueza77.
En Colombia se evidencia un retraso en cuanto a los kilómetros de carreteras cons- truidos, pocos recursos destinados al mantenimiento de las vías y obras de infraes- tructura vial, deficiencia de vías férreas, túneles, puentes vehiculares, entre otros problemas, que de una u otra forma intervienen en el desarrollo del país.
Colombia es uno de los pocos países en los cuales, las ciudades industriales y de altos niveles de producción se encuentran alejadas de los puertos, con el desarrollo de la infraestructura vial, se podría lograr una vinculación de estas ciudades o zo- nas, logrando desplazamientos fáciles y rápidos, cooperando con el rendimiento del intercambio de mercados.
Está claro que el país necesita atender el estado actual de la infraestructura, para lo cual requiere de altas inversiones en nuevos proyectos y en el mantenimiento de las obras existentes, factor limitante en un país donde no está disponible la cantidad de dinero requerida para proyectos de tal tamaño, donde los proyectos que se eje- cutan, comienzan sin tener los estudios y diseños necesarios por falta de planeación y de recursos, donde en algunos casos, priman los intereses políticos en lugar de las necesidades de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior, y por la im- portancia de la infraestructura para el desarrollo económico del país, el Gobierno Nacional ha estudiado la posibilidad de darle participación al sector privado en la financiación, gestión y operación de las obras públicas.
77 ORTIZ, Luis Javier: La Infraestructura en Colombia una Historia Desgraciada. Colombia 2012, p.
Las asociaciones público privadas se convierten en una posible solución a los pro- blemas de recursos en el país para ejecutar proyectos, por lo tanto, la implementa- ción de la ley en el desarrollo de proyectos de todo ámbito y específicamente los que tienen que ver con la infraestructura vial se puede ver como un modo de facilitar la financiación de obras que con su ejecución se podría aumentar el desarrollo eco- nómico del país. De lo contrario, el futuro de la infraestructura vial sería incierto, ya que el gobierno no cuenta con los recursos suficientes para llevar a cabo la estruc- turación, ejecución y operación de proyectos con tan altos costos.
En Colombia, la falta de inversión en infraestructura vial, ha tenido como conse- cuencia el deterioro de las carreteras existentes, el olvido de las vías férreas, la pésima estructuración de nuevos proyectos viales, la incertidumbre de los estudios y diseños de las obras, entre otros problemas que castigan el avance del país, en cuanto a la calidad de la infraestructura a nivel mundial.
La inversión en infraestructura constituye uno de los principales medios de que dis- pone el sector público para promover el incremento de renta, empleo y productividad en una región determinada, especialmente en momentos de crisis. Como justifica- ción para realizar la investigación está el hecho en que la principal causa de la falta de inversión en el país se debe a la carencia de recursos del sector público para invertir en proyectos que implican un alto costo en su formulación, ejecución y ope- ración. Teniendo en cuenta que la calidad de la infraestructura física afecta clara- mente a la productividad de un país, la competitividad de sus exportaciones y sus posibilidades de atraer inversión extranjera78.
78 Vassalo, José Manuel e Izquierdo, Rafael: Infraestructura Pública y participación Privada: Con-
El Gobierno Colombiano, se ve en la necesidad, de buscar nuevos mecanismos de financiación para satisfacer la demanda de proyectos de infraestructura vial. Las Asociaciones Público – Privadas, juegan un papel decisivo en el futuro de la infra- estructura vial Colombiana, ya que es una forma de asociación entre el sector pú- blico y el sector privado en donde ambos sectores trabajan de forma conjunta para lograr los fines propuestos. Con el desarrollo de esta monografía se pretende dar a conocer la importancia y el papel que juegan las asociaciones público - privadas para el desarrollo de la infraestructura vial en el país, sus principales características, y sus efectos en la economía.
3.2.2.- Falencias encontradas en las primeras concesiones viales del país.
En términos generales, los contratos de concesión vial en Colombia de primera, segunda y tercera generación han presentado atrasos significativos con relación a los cronogramas de obras originales, controversias que han llevado a la instalación de múltiples tribunales de arbitramento, demandas y aplicación de multas por situa- ciones tales como adiciones en los contratos (en plazo y monto), obras adicionales ejecutadas sin el perfeccionamiento de todos los requisitos, sobrecostos prediales y ambientales, desplazamiento de cronogramas y el consecuente desbalance finan- ciero en los contratos, controversias en los procesos licitatorios y de adjudicación, ofertas artificialmente bajas esperando renegociaciones posteriores, entre otros79
En la primera generación de concesiones el gobierno no tenía la experiencia de realizar este tipo de proyectos, y tomó la decisión de comenzar la ejecución sin contar con estudios y diseños fase III, por lo que durante la ejecución del proyecto
79 Documento Conpes: Proyectos viales bajo el esquema de asociaciones público privadas: cuarta
hubo la necesidad de hacer cambios en los trazados que inicialmente se tenían planeados, nuevas negociaciones de predios debido al deficiente inventario predial, entre otro tipo de factores. Los cambios realizados encarecieron los proyectos, lo que ocasionó un mayor gasto de la nación.
En las concesiones de segunda generación se trabajó en mejorar los estudios y diseños para lograr una buna estructuración de los proyectos, a partir de la mala experiencia en la primera generación. Un punto que no jugó a favor de la segunda generación de concesiones, fue la falta de interés del sector financiero para financiar los proyectos, debido al mal ambiente de la primera generación y además por tipo de obras que se pretendían ejecutar, puentes, viaductos, entre otros80.
En la tercera generación de concesiones, se avanzó en el desarrollo de estos tipos de proyecto en el país, ya que se tuvieron en cuanta factores, tales como, la distri- bución de riesgos prediales al concesionario, estimación de demandas de tráfico para las modelaciones, además de una aceptada reglamentación contractual, se le dio una mayor importancia al tema ambiental y a sus impactos, entre otros.
Aunque también se presentaron problemas de cambios en los diseños y cantidades pactadas, e incumplimientos en el cierre financiero del proyecto. A partir de estas falencias, fue posible implementar mejoras en cuanto a la existencia de una regla- mentación específica para este tipo de asociaciones, lo cual trajo repercusiones po- sitivas y brindó mejoras a las formas de contratación estatal existentes, dándole paso a la ley objeto de estudio en esta monografía, Ley de asociaciones público privadas – APP o Ley 1508 de 2012.
80 CEPAL: Desarrollo vial e impacto fiscal del sistema de concesiones en Colombia. Santiago de
3.2.3.- Análisis a la Ley 1508 de 2012 o Ley de Asociaciones Público Privadas en Colombia.
La Ley 1508 de 2012, denominada Ley de APP se define como la ley por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan nor- mas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. Con la Ley 1508 de 2012 se reglamenta el desarrollo de las asociaciones público privadas. Se define el monto mínimo que se requiere para llevar a cabo un proyecto bajo esta modalidad, su duración, su financiación, la forma como se debe desarrollar, la forma como se debe adjudicar, así como también la forma como se manejarán los recursos en el proyecto.81
Con la Ley 1508 de Enero de 2012, entro a funcionar el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. Las llamadas APP´s82 son entonces formas de alianza estratégica a largo plazo, para compartir la responsabilidad en el diseño, planeación, financiación, construcción y operación de proyectos cuyo objeto garantice o ex- tienda los servicios del sector público. En Colombia el funcionamiento de estas alianzas público privadas se basan principalmente, en un contrato, un acuerdo de voluntades, entre el sector público y privado, tanto en la ejecución de la obra como en la asignación de riesgos, a partir del desarrollo del contrato DBFO analizado an- teriormente.
81 Erazo Chapid Édison. Las asociaciones público privadas institucionales en Colombia. Universidad
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Facultad de Jurisprudencia. Programa de Maestría en Derecho Administrativo. Bogotá D.C. 2017.
82 Urueta, Juan Manuel, “Seminario Asociaciones Publico Privadas”, Universidad Del Rosario. Bo-
Vale la pena destacar algunos puntos a tener en cuenta en el articulado y redacción de esta ley, puesto que de manera taxativa, su comprensión no es clara, y de forma interpretativa su alcance es amplio, lo cual puede obedecer a falta de aspectos a tener en cuenta por parte del legislador, dicho de otra forma sus alcances interpre- tativos podrían generar controversias que no se tuvieron en cuenta en su expedi- ción. La ley en sus 39 artículos se compone de Cuatro grandes partes.
La primera sobre aspectos generales, principios, definiciones y funcionamiento a grandes rasgos,
La segunda sobre proyectos de asociación público privada de iniciativa pública.
La tercera sobre los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada
La cuarta parte señala las disposiciones comunes de los proyectos de asocia- ción público privada.
Hay que resaltar que en los documentos Conpes de años anteriores a la Ley 1508 ya venían generando o preparando un ambiente de funcionamiento de las asocia- ciones público privadas, argumentando la atracción de la inversión privada en el funcionamiento de planeación de infraestructuras en servicios públicos, sobre todo en el sector transporte como por ejemplo el documento Conpes 3714, se plantea el problema de la legislación y las entidades públicas en la distribución del riesgo, así como la carga de obligaciones contractuales, en la contratación pública.
Si bien es cierto en las APP se puede transferir la carga de obligaciones, la respon- sabilidad y el riesgo al sector privado, esto no quiere decir que se someta al contra- tista a todos los riesgos, o a riesgos desproporcionados, sobre todo el caso de los
riesgos imprevisibles que se deben manejar desde el equilibrio contractual real, puesto que el sector privado también necesita ganar, para fortalecer no solo el equi- librio contractual, sino la confianza en los futuros inversionistas en los proyectos de beneficio público.
El documento CONPES 3615 de 2009, enfatiza la importancia de la atracción del capital privado en obras de infraestructura y prestación de servicios públicos, y se- ñala las ventajas en el avance de construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura pública en Transporte mediante la adjudicación de concesiones via- les, lo mismo en materia de telecomunicaciones, estas estrategias posibilitaron el desarrollo de la telefonía celular en Colombia y desarrollo de la Televisión a través de la concesión de canales nacionales, la venta de activos en el sector de energía y la entrada de operadores privados mejorando la prestación de servicios públicos a largo plazo.
Finalmente en el documento Conpes 3760, se ha dado un desarrollo desde la parte de planeación en las denominadas 4G, o concesiones de cuarta generación, de las cuales hacen parte las APP que nacen con la ley 1508.
Los documentos Conpes, son recomendaciones desde la política pública en la eje- cución de determinadas materias, en este caso, la determinación de dichas reco- mendaciones se desarrollaron con el tiempo y según las dificultades a superar en la infraestructura pública. “Así mismo, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014: Pros- peridad para Todos, promueve la ejecución de proyectos de gran impacto sobre el desarrollo e integración regional como el mejoramiento de la capacidad de la infra- estructura vial para fortalecer la competitividad del país mediante la conexión de los principales centros de producción y de consumo con los puertos marítimos, aero- puertos y pasos de frontera. Además, resalta la importancia de recuperar la cultura de estructuración de proyectos a través de realización de mejores estudios de pre-
inversión, y de realizar una gestión contractual orientada a los resultados, fortale- ciendo la institucionalidad y el marco jurídico de la vinculación de capital privado en el desarrollo y financiación de infraestructura física.
En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional promovió la expedición de la Ley 1508 de 2012, los Decretos 1467 de 2012 y 100 de 2013, definiendo las herramientas aplicables al desarrollo de Asociaciones Público Privadas (APP) bajo un nuevo marco normativo estable y claro, rector de los procesos y procedimientos de selec- ción y contratación de inversionistas privados”83. Después de este gran paréntesis, es hora de entrar en materia frente a la Ley 1508, y sus decretos reglamentarios 1467 de 2012, 100 de 2013, 1553 de 2014, (Compilados todos en el Decreto 1082 de 2015) como primera medida cabe desarrollar las definiciones de los artículos iniciales.
3.2.3.1.- Definición legal y alcance de las APP´s para Colombia “artículo 1º de la Ley 1508 de 2012.
Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
83 Consejo Nacional de Política Económica y Social, República de Colombia, Departamento Nacional
Con esto se pueden ver algunas limitaciones, y de entrada en el articulado de la Ley 1508 de 2012, puesto que después de exponer el concepto amplio de asociaciones público privadas, en este documento, lastimosamente, ya simplemente se habla de un contrato de provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados lo que ca- susa inseguridad jurídica en los contratistas, es decir en el Estado y en los integran- tes de la APP.
Si bien la intención de la ley es buena, en la definición del concepto de APP se ha quedado muy corta, ya que no se especifica las modalidades de APP del modelo internacional, los mecanismos de financiamiento, ni la existencia de patrocinadores de forma taxativa en los proyectos de infraestructura, mucho menos se menciona la utilización de una Sociedad Vehículo de Propósito Especial, es decir a manera in- terpretativa y siguiendo con el articulado, seguimos bajo el modelo de concesión, modificada, es la interpretación que en primera impresión nos arroja la norma.
Lo que sí se puede decir de esta definición se refiere a la materialización de una APP en un contrato, entonces el contrato de Sociedad también cabe dentro de esta definición o el Contrato de Join Venture Co, sin embargo al no ser clara y precisa la disposición la posibilidad sigue haciendo parte de una posibilidad oscura y no defi- nida, así mismo la definición señala que las APP son un Instrumento de vinculación de Capital, definición que también puede usarse al referirse a una SPV (Sociedad de Propósito Especial) que es un instrumento entre otros grandes aspectos también de vinculación de capital privado
a.- La inclusión en el modelo de contratación pública colombiana actual “ar- tículo 2o. concesiones.
Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se se- guirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.84
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 4o. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la presta- ción, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades ne- cesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad conce- dente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra moda- lidad de contraprestación que las partes acuerden.85
84 Ley 80 de 1993. Artículo 32. De los contratos estatales.
Como se mencionó antes, con relación a ese acuerdo de voluntades el panorama queda ampliamente abierto, para la interpretación de las formas contractuales des- prendidas de los modelos APP, lo que es una limitante en su accionar, debido a la no claridad del modelo, siendo las APP, formas de contratos estatales y como es inconcluso el artículo primero, no existe una sociedad real entre el sector público y el sector privado, en donde se termina pensando en que la relación contractual es en ultimas una especie de mandato del Estado al contratista, en donde este último debe analizar los riesgos que este contrato le atribuya.
Por otra parte el contrato de concesión es una modalidad que se ha tenido en Co- lombia desde épocas anteriores con esto no solo podemos llegar a la conclusión de que el modelo de Asociaciones Publico Privadas en Colombia ya existía desde mu-