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CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO

1.2 BASES TEÓRICAS

1.2.2 DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD DEL MENOR Y SU

1.2.2.2 La Verdad Biológica

El derecho a la identidad es un derecho fundamental que goza toda persona y que de este derecho se derivan una serie de otros derechos más, entre ellos, está el derecho a conocer a los padres biológicos o conocido como la verdad biológica, según lo expone Velásquez, T. (2005)

Además, la citada autora refiere que:

Se entenderá como el conocimiento de los orígenes biológicos, es decir, una persona que efectivamente goza del derecho a la verdad biológica es aquella

que conoce quiénes son sus padres biológicos (…).Por otro lado verdad

jurídica será aquella que señala la ley sin que ello implique su certeza en el plano material; es decir esta verdad jurídica es, a nuestro entender, una verdad formal que en muchas ocasiones se requiere establecerla de manera ficticia por seguridad jurídica. Pero, la verdad biológica será la verdad con contenido material, será aquella verdad que absolutamente nadie podrá negar. Así por ejemplo tenemos que es una verdad jurídica que todo niño que nace dentro del matrimonio tiene como padre al marido; sin embargo, en este mismo supuesto

podría ocurrir que la verdad biológica señale como padre a un tercero que mantuvo relaciones sexuales con la mujer casada adúltera. (p. 383)

Como se ha sostenido, el derecho a la identidad comprende una dimensión o aspecto estático, el cual está relacionado al acceso de la información genética, aquella identificación biológica que debe tener todo ser humano y que para el caso del menor de edad se encuentra reconocido a través de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como por el Código de los Niños y Adolescentes; tal como se ha señalado anteriormente. Sin embargo, no en todos los casos la verdad biológica coincide con la verdad jurídica, pues existen supuestos que por diversas razones un hijo no es reconocido por el padre que lo engendró, entonces su derecho a conocer a sus padres, es decir, su derecho a la identidad se estaría vulnerando.

Algunos doctrinarios sostienen que la verdad biológica es un derecho:

Un componente importante en el derecho a la identidad resulta ser el de nuestro vínculo biológico, el que nos permite establecer nuestros lazos familiares y nuestros derechos y obligaciones de nuestras relaciones paterno- filiales. Es así, que el derecho a la verdad biológica lo podemos entender como aquel que nos asiste para conocer nuestro origen e identidad filiatoria.

En tal sentido, un medio probatorio esencial para establecer la verdad biológica, como es fácil imaginar, resulta ser la prueba biológica de ADN, la que

goza de un grado de certeza al 99% para establecer el vínculo filiatorio entre padres e hijo. (Wong, J., 2016, p. 135)

Asimismo, Moscol, M. (2016) manifiesta que:

(…) cabe preguntarnos si el derecho a conocer el propio origen biológico, es

decir, el derecho a conocer la verdad biológica de cada uno se constituye o no como un derecho fundamental de la persona. Podemos empezar señalando que los derechos de la persona (fundamentales o personalísimos) de por sí son perpetuos y oponibles erga omnes, los mismos que le son inherentes a toda persona, por su condición de tal. (p. 32)

Además, Plácido, A. (1997) añade que:

El derecho a conocer el propio origen biológico es un derecho fundamental de todo menor de edad que se sustenta en el pleno desarrollo de su personalidad y en su condición especial como sujeto de derechos; de tal forma que, a partir de un adecuado ejercicio y reconocimiento, pueda crecer en el seno de su familia (derecho a ser cuidado por sus verdaderos progenitores), en un ambiente que le de las mejores garantías materiales y espirituales para su desarrollo y bienestar general. (p. 150)

A criterio de la investigadora, el conocimiento del origen biológico o verdad biológica es parte esencial del derecho a la identidad, pues está comprendido dentro de los elementos o atributos de la identidad de toda persona; pero

expresamente la verdad biológica no es un derecho regulado por la normatividad jurídica, al contrario, la verdad biológica se encuentra regulada a través del derecho de conocer a los padres, el cual está reconocido especialmente para los niños a nivel internacional; siendo un componente del derecho a la identidad y que como tal es necesario su cumplimiento y protección para lograr una verdadera identificación de la persona.

Garriga, M. (2000) argumenta lo siguiente:

El derecho a conocer la filiación de origen es inherente a la persona en la medida que se encuentra vinculada con la identidad, que es el conjunto de caracteres por los cuales el individuo define su personalidad propia y se distingue de sus semejantes, por lo cual, privar a un individuo del conocimiento de su origen supone negarle uno de los elementos que constituyen su identidad, a partir del cual se distingue de los demás y que le permite individualizarse con relación con aquellos de los que proviene. (p. 248)

Asimismo, Zannoni, E. (1997) alude que:

En el derecho a conocer el propio origen biológico existe una relación entre la identidad personal y la realidad biológica mediante la cual un sujeto encuentra su pertenencia a una familia y obtiene el emplazamiento de su estado que, de acuerdo a su origen biológico, le corresponde. Esto implica que el derecho a

preservar la identidad personal como identidad filiatoria o genética es común a toda persona, no es exclusivo o solo privativo de los niños. (p 159)

Tener conocimiento del origen biológico es parte interior de todo ser humano, es un derecho que sirve como base para un desarrollo personal a plenitud y tener el reconocimiento de la familia a la que cada uno pertenece. Empero, para el caso de un menor de edad, la verdad biológica es el derecho que tiene todo niño de conocer a sus padres, el mismo que se encuentra reconocido mediante las normas antes citadas.

En relación a ello, Plácido, A. (1997) indica sobre el derecho a conocer a los padres que:

Es un derecho fundamental del niño, que se sustenta en el reconocimiento de que el infante, para pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor, comprensión. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el niño,

se confirma su carácter intuito personae, por tanto, irrenunciable e

imprescriptible. (p. 150)

De otro lado, Varsi, E. (2013) señala que el sistema jurídico peruano no ampara expresamente el derecho a conocer el propio origen biológico, pero sí está reconocido tácitamente dentro del derecho a la dignidad e identidad, y en mérito a lo referido en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú:

La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. (p. 9)

A través de dicho dispositivo legal, el ordenamiento jurídico tutela aquellos derechos o principios que expresamente no son reconocidos, pero que son fundamento del respeto a la dignidad humana, por lo que un sector de la doctrina considera que conocer el origen biológico o a los padres, está dentro del derecho fundamental a la identidad, y otro sector considera que es un derecho más.

Plácido, A. (2010) sostiene que el derecho que tiene toda persona de conocer a sus padres supone la protección máxima contra todo hecho o acción en contra de la dignidad humana, en estricto, este derecho consiste sólo en determinar el vínculo fiial paterno y materno, independientemente del tipo de filiación matrimonial o extramatrimonial que tenga el hijo. De modo que, existe una relación entre el derecho a conocer a los padres y la dignidad de la persona, por ello el derecho a conocer a los padres exige, para su ejercicio, un sistema de libre investigación de filiación regula las acciones de filiación y el Derecho regula las acciones de filiación a fin de rectificar o reconocer la situación filial de una persona.

toda persona pueda iniciar las acciones judiciales correspondientes a fin de determinar su verdad biológica, lo cual estará acorde con la protección al derecho a la identidad y se garantizará el respeto a la dignidad; no obstante, como se ha señalado anteriormente, dicho principio no se permite libremente en la normatividad jurídica civil peruana.

En un sentido diferente, el autor Varsi, E. (2013) manifiesta que la verdad biológica también es un principio:

Esta es una facultad propia y natural del ser humano que, sustentada en el principio de la verdad biológica, le permite el ejercicio de averiguar quién es su progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusión o ser debatible. (p. 109)

De esa manera, la doctrina indica también que la verdad biológica constituye un principio y tiene como objetivo determinar el vínculo biológico y que sea reconocido por ley, salvo ciertas excepciones:

El ordenamiento pretende, sobre la base del principio de verdad biológica, la coincidencia entre la filiación jurídica y biológica, pero en la medida de lo posible. Así, la misma legislación, en ciertos casos, prescinde de base biológica en la determinación de la filiación, como acurre en la adopción. Sin embargo, también puede suceder que, pese a que el elemento biológico sí sea

importante en la determinación del vínculo filial, la filiación jurídica no llegue a existir o, existiendo, no coincida con el hecho biológico de la procreación. Para paliar estas dos últimas situaciones se permite, en beneficio del hijo, investigar la paternidad y lograr así la determinación judicial del vínculo filial o impugnar la filiación inexacta y reclamar la verdadera. (Gonzáles, M., 2013, p. 28)

La investigadora tiene el criterio que la verdad biológica va más allá de ser un principio, considera que la verdad biológica es el derecho de conocer a los padres, reconocido expresamente y de manera especial por las normas que regulan lo concerniente al menor de edad. La única y central idea de la filiación es no afectar el derecho a la identidad de la persona, y respaldar lo reconocido expresamente en la ley para el caso del menor de edad, el derecho a conocer a sus padres, en otras palabras, hacer prevalecer su verdad biológica, sin considerar aquellos casos que el ordenamiento jurídico reconoce la filiación en ausencia del vínculo biológico como la adopción.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de

Justicia señaló en su Fundamento Noveno de la Consulta Nº 1388-2010 –

AREQUIPA sobre negación de paternidad matrimonial:

En consecuencia, el derecho que tiene todo niño a conocer quienes son sus padres, y que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa que la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su identidad personal, derecho que está

reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, como derecho fundamental de la persona, derecho que por ser consustancial a la

persona humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes,

por tanto que no admite límites de ninguna naturaleza sean éstos temporales o materiales. (p. 5)

Sin duda, la tutela jurídica que se otorga al derecho a la identidad de un menor de edad influye ampliamente en el desarrollo de su vida personal, lo cual también significará valorar y respetar su dignidad; por ello la verdad biológica cumple un papel importante dentro de la materialización del derecho a la identidad.