La vulneración del derecho de creación de la marca cuando se deniega

vulneración del orden público, las buenas costumbres y la moral

Cuando se deniega el registro de marcas por la prohibición absoluta de vulneración del orden público, la moral y las buenas costumbres sin tener más que una motivación de índole conservadora, cerrada o sin tener en cuenta el contexto en el que se va desarrollando la sociedad, esto trae consigo la vulneración de la creación de la marca del empresario en términos amplios; lo cual es explicado a continuación:

La libertad creación de la marca del empresario (relación con libertad de empresa).

Toda persona tienen el derecho, en primer lugar, a la constitución de una empresa ya se por medio de sociedad o de forma individual, lo cual es sustentado en la Constitución Política del Perú:

“El estado estimula la creación de riquezas y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidad” (1993: Art. 59).

¿Qué se entiende por empresa? Todo ente con personalidad jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones, que tiene como medio el flujo económico, es decir que tiene un objeto social lucrativo; por lo cual, uno o más personas la pueden establecer. Cabe recalcar que acá también se visualiza el problema de la moral pública cuando se constituye una empresa, por lo cual es válido la prohibición de creación de empresas que afecten el orden público; por ejemplo, con fines ilícitos como la trata de personas, narcotráfico, etc. Este sustento es válido al contemplarse en el campo de lo delictivo.

Ahora es pertinente observar qué se conoce como libertad de empresa, para

130 Milian, Rosales, Solano, Velasquez y Yzaguirre en la sección de doctorado de la Universidad San Martín, entre ellos Milian:

El derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir una organización para efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios a fin de satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios

En este contexto el tribunal constitucional en el exp. Nº3320-2004-AA ha determinado que: “La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual” (2008: 6).

Entonces, se puede evidenciar un ejemplo simple: tengo mi empresa pero necesito registrarla, por cual es necesario y obligatorio crear una razón social (denominación de la persona jurídica) porque ello lleva al reconocimiento formal de la empresa; sin embargo, también en el plano comercial, la mayoría de los empresarios deciden optar por un nombre comercial el cual le da una diferenciación sobre la competencia, pero si esta empresa se dedica a vender ciertos productos u ofrecer servicios, es necesario para tener una mejor llegada comercial al consumidor su distinción a través del uso de una marca, pero ¿qué pasa con aquellas empresas que se dedican a los negocios relacionados al público adulto?

De acuerdo con lo anterior, habría una gran disyuntiva en cuanto la función distintiva de la marca es alta cuando mayor es la estrategia de marketing y el uso de esta en el mercado; empero, no sería posible por la prohibición absoluta del artículo 135 inciso p de la Decisión 486, aun cuando la publicidad puede ser restringida acorde a un horario de protección al menor o que los productos y servicios se ofrezcan bajo puerta cerrada sin exponerse al público infantil, pero aun con estas consideraciones no se procede al registro de la marca, por eso se considera que hay una vulneración a la creación del nombre de esta.

Límite a la libertad creación del nombre de la marca en cuanto hay una posible vulneración al orden público, la moral pública y las buenas costumbres.

131 A largo de este subcapítulo se han visto las diversas dificultades a las que se enfrenta el registro de marcas que posiblemente contravengan el orden público, la moral y las buenas buena costumbres bajo premisas cerradas. Por lo tanto, se llega a la conclusión de que es necesario una excepción sobre ciertos tipos de empresas que por su misma naturaleza facilitan el uso debido de ciertos tipos de marcas, ya que si esta prohibición es absoluta, las empresas tienen un menor campo de opciones para denominar a su producto, como el no usar jergas de mal gusto que el mismo tribunal en diversos casos ha denegado la inscripción de la marca en su momento como en el sonado caso del Pezweon, Del Carajo, etc. Por otro lado, hay derechos fundamentales relacionados de manera implícita con este problema de la creación del nombre marcario como la libertad de expresión, prevista en la Constitución Política del Perú:

Toda persona tiene derecho:

4 A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación (1993: Art. 2 inciso 4). También, se aprecia en la Convención Americana de Derechos Humanos que de cierto modo se ve restringido cuando se vulnera el orden público o las morales públicas:

Libertad de pensamiento y de expresión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto

132 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás.

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (1969: Art. 13).

Si bien no se habla en sentido lato del derecho de libertad de expresión; no obstante, el empresario a través de la marca expresa qué quiere decir con ella, qué ofrece, qué calidad está implícita, qué es lo que compra el consumidor, entre otras cosas. Por otra parte, se tiene el derecho a elegir una marca, tal como aseveró Bertone:

Resuelta la opción anterior en favor de utilización de una marca, en cualquier etapa que sea, es prerrogativa del productor, fabricante, fraccionador, comerciante o prestador de servicios la elección del signo distintivo con que ofrecerá sus bienes al público; esta facultad es respetada por todos los países, cualquiera que sea el grado de injerencia que en ellos haya alcanzado el Estado (2008: 13).

Como señaló el autor, se es libre de escoger la marca que parezca más pertinente, pero siempre y cuando se tome en consideración que no sea engañosa o vulnere el orden público, la moral y las buenas costumbres en la modalidad de infringir la dignidad de las personas o esté relacionada a un ilícito penal; si se excluyen estas excepciones, y no se motivan la resoluciones son base en un criterio lógico más que solo de un aspecto conservador y sin ver el contexto actual, entonces se vulnera este derecho.