EL ADOLESCENTE INFRACTOR EN EL MUNICIPIO DE PALMIRA
Héctor Fabio Velasco Hernández
Universidad Santo Tomás – Universidad Konstanz Maestría en Derecho Público
EL ADOLESCENTE INFRACTOR EN EL MUNICIPIO DE PALMIRA
Héctor Fabio Velasco Hernández
Proyecto de investigación para optar por el título de Magister en Derecho Público
Director del Proyecto: Corina Duque PhD.
Universidad Santo Tomás – Universidad Konstanz Maestría en Derecho Público
Contenido
“No hay mejor manera de proteger un derecho que permitir a su titular ejercerlo por sí mismo” (Pérez, 2009).
Introducción ... 9
Parte I: Hacia un cambio de perspectiva: de la situación regular a la protección integral .. 19
Capítulo I ... 21
Doctrina de la situación irregular vs. Doctrina de protección integral como nuevo enfoque de derechos ... 21
1.1. Principio de subsidiariedad ... 26
1.2. Principio de corresponsabilidad ... 30
1.3. Principios rectores de la doctrina protección integral ... 34
1.3.1. Principio del interés superior del niño. ... 37
1.3.2. Protección integral. ... 38
1.3.3. Prevalencia de derechos. ... 39
1.3.4 Exigibilidad de los derechos. ... 41
Capítulo II ... 44
Marco jurídico interno e internacional de los niños, niñas y adolescentes en Colombia... 44
2.1. Contexto jurídico internacional: bases de una perspectiva integral de derechos ... 46
2.1.1. Relación de instrumentos jurídicos internacionales sobre el niño y adolescente. 47 2.2. Reseña histórica y actual de la legislación de menores en Colombia ... 57
2.2.1. La legislación de menores frente al bloque de constitucionalidad. ... 63
2.2.3. Ley 1453 de 2011. Seguridad ciudadana. ... 75
2.3. Derecho comparado y estudio jurisprudencial de los adolescentes en conflicto con la Ley Penal. ... 77
2.3.2. Canadá. ... 80
2.3.3. Inglaterra. ... 81
2.3.4. Escocia. ... 82
2.3.5. Francia. ... 83
2.3.6. Costa Rica. ... 84
2.3.7. Chile. ... 85
2.3.8. Venezuela. ... 86
2.3.9. Salvador. ... 87
2.3.10. Alemania. ... 89
2.3.11. Conclusión. ... 90
2.3.12. Estudio jurisprudencial de los adolescentes en conflicto con la Ley Penal. ... 91
2.3.13. Tabla jurisprudencial. ... 98
Parte II. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes (SRPA) y la necesidad de implementar una política pública que responda a la problemática del adolescente en conflicto con la Ley Penal en el municipio de Palmira ... 100
Capítulo I: Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SRPA) ... 103
1.1. Antecedente y marco jurídico del SRPA. ... 104
1.1.1. Relación normativa del SRPA ... 106
1.2. Fases de Implementación y problemas del SRPA. ... 108
1.2.1. Entidades que conforman el SRPA. ... 109
1.2.3. Análisis de las sanciones y sus efectos en el SRPA. ... 114 1.3. Principios de diferenciación, especificidad y Justicia restaurativa en el SRPA ... 116 1.3.1. Justicia Restaurativa. ... 117 Capítulo II: El porqué de una política pública para el adolescente infractor en el municipio de Palmira ... 124
2.1. Antecedentes y actualidad de la situación del adolescente infractor en el municipio de Palmira ... 128 2.2. Antecedente jurídico de las políticas públicas del adolescente infractor en Colombia y el análisis de los planes de desarrollo del municipio de Palmira, años 2012 a 2015 y 2016 a 2019 ... 131 2.2.1. Plan de desarrollo, Palmira avanza con su gente, año 2012 a 2015. ... 134 2.2.2. Plan de desarrollo, Palmira con inversión social, construimos paz, año 2016 a 2019. ... 137 2.3. La crisis actual del sistema de responsabilidad penal para adolescentes en el
municipio de Palmira ... 138 2.3.1. Crisis institucional del SRPA de orden nacional. ... 140 2.3.2. Crisis institucional del SRPA de orden local. ... 142 2.4. Propuesta de lineamiento de política pública para el adolescente infractor en el
Lista de Tablas
Tabla 1. Instrumentos jurídicos internacionales sobre el niño y el adolescente ... 47
Tabla 2. Normas relativas a situación laboral del niño y adolescente ... 50
Tabla 3. Normas especiales de asuntos penales ... 51
Tabla 4. Relación sucesiva de leyes ... 58
Tabla 5. Tabla jurisprudencial ... 98
Tabla 6. Relación normativa del SRPA ... 106
Tabla 7. Operatividad del SRPA ... 108
Tabla 8. Homicidios por comuna en Palmira (año 2015) ... 130
Tabla 9. Homicidios menores de 18 años ... 130
Lista de Gráficos
Introducción
La evolución de la humanidad refleja momentos históricos que han representado libertades a los seres humanos en muchos escenarios, algunos derechos reconocidos producto de la
concertación, otros, en su gran mayoría, conquistados producto de las luchas sociales. Los niños, niñas y adolescentes no han sido ajenos a las exigencias de su condición, la garantía de sus derechos ha sido una evolución histórica, puesto que son considerados desde sus inicios como objetos que requerían del Estado, atención y salvaguarda de sus derechos; postulado de la doctrina de la situación irregular, fundamento jurídico del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor que imperó en nuestro ordenamiento interno hasta la expedición de la Ley 1098 de 2006 o Ley de infancia y adolescencia.
La filosofía del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, giraba alrededor de la concepción tutelar del Estado, puesto que lo gobernaba la doctrina de la situación irregular, que concibe al menor como sujeto pasivo ante las circunstancias a las que se veía expuesto. Su origen formalista, no permitía la aplicación de ciencias interdisciplinarias que dieran respuesta concreta al problema del menor, por ende, el operador judicial y administrativo no disponía de otro criterio sino el expuesto en la ley. El menor se entiende como persona incapaz, sujeto de protección en primera fila por la familia, en su ausencia por el Estado, el cual tendrá como órgano rector el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, establecieron criterios para proteger de manera especial a los niños, niñas y adolescentes, llegando a la expedición de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en 1989, aprobada mediante la Ley 12 de 1991 en Colombia, disposición que marcó un hito histórico de derechos para este sector de la población; consecuencia de ello, la Constitución Política de 1991, en su artículo 44 estableció los derechos del niño como prevalentes sobre los demás, convirtiéndose en una exigencia para el Estado colombiano, adecuar el cuerpo normativo existente a tales criterios normativos, en observancia a los principios de protección integral y corresponsabilidad del Estado, familia y sociedad, donde la categoría del niño, niña y adolescente deja de lado ser un objeto de protección a pasar a ser un sujeto de derechos.
Para efectos de claridad conceptual en el desarrollo del presente trabajo, se entiende por niño o niña las personas entre 0 y los 12 años, y por adolescentes las personas entre 12 y 18 años. (Ley 1098, 2006, Art .3). Para los adolescentes que se encuentran en conflicto con la ley penal, es decir, que se encuentran vinculados al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, son las personas entre 14 y 18 años al momento de cometer el hecho punible. (Ley 1098, 2006, Art .139) Para complementar, la Constitución consagra en los artículos 44 y 45, de forma separada los derechos de los niños y adolescentes, lo que haría pensar que tienen protección distinta, al respecto el alto tribunal Constitucional mediante sentencia C-740 de 2008, se pronunció, así:
…En relación con la protección constitucional a los adolescentes, la Corte Constitucional
ha considerado que ellos están comprendidos en el concepto amplio de “niños” de que
trata el Art. 44 de la Constitución y por tanto gozan de protección especial por parte de
consagrados, que prevalecen sobre los derechos de los demás.
Así las cosas, observando el objeto de investigación, la categoría jurídica que se va a tratar en el transcurrir del trabajo, será la de adolescente, por su vinculación legal y antecedente
jurisprudencial comprendido en el concepto amplio de niño, gozando de las mismas garantías fundamentales expuestas por el texto constitucional.
En este trabajo de investigación, se plantearon los siguientes objetivos: Objetivo General, la necesidad de presentar una propuesta de lineamiento de política pública que permita mitigar el fenómeno del adolescente infractor en el municipio de Palmira. Objetivos Específicos, (I) Comprender el problema social del adolescente infractor a la luz del marco legal internacional, derecho comparado, jurisprudencial y su adaptación al ordenamiento jurídico interno
colombiano. (II) Identificar cómo se conforma y cuál es la finalidad del sistema de
responsabilidad penal para adolescentes. (III) Identificar cuáles son los problemas actuales que afronta el sistema de responsabilidad penal para adolescentes en el municipio de Palmira. (IV) Describir el antecedente jurídico de las políticas públicas del adolescente infractor en Colombia y analizar los planes de desarrollo del municipio de Palmira, años 2012 a 2015 y 2016 a 2019. (V) Formular una solución al problema que permita prevenir conductas ilícitas de los adolescentes y restablecer sus derechos cuando incurran en ellas, mediante la construcción de un lineamiento de política pública.
juvenil, el cual es un tema capital en las discusiones de los organismos internacionales, al igual que cómo atenderlo después de la infracción a la ley, y también su prevención deben ser esencial.
Colombia en muchos de los tratados y convenios de orden externo ha adquirido compromisos para este sector de la población. La adecuación tardía al ordenamiento interno y la operatividad del SRPA con deficiencias presupuestales, falta de personal especializado, infraestructura y demás, son los problemas actuales del sistema.
El municipio de Palmira no es la excepción, particularmente por su situación de inseguridad, las altas cifras de delitos, en especial homicidios, donde concurren los adolescentes en calidad de autores y víctimas, siendo reflejo de un estudio de medición internacional por la ONG mexicana Seguridad, Justicia y Paz, catalogando a Palmira como una de las ciudades más peligrosas del mundo; permite justificar el estudio y la necesidad de implementar un lineamiento de política pública que recoja y respete los parámetros jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales.
Atendiendo de manera especial al individuo adolescente y su interacción con su núcleo familiar y social, articulado a lo institucional con capacidad de respuesta, permitiendo aportar al desarrollo del adolescente de la ciudad y, por ende, al cambio de la sociedad.
Para la consecución del trabajo de investigación es menester hacer referencia al estudio normativo, doctrinal, jurisprudencial e instrumentos administrativos que para el caso particular del municipio de Palmira se han adelantado sobre el adolescente infractor, permitiendo
aplicación en terreno de instrumentos etnográficos, etc. De la anterior revisión, se observó que en el municipio de Palmira actualmente no existen políticas claras de atención y articulación para los adolescentes que infringen la Ley Penal, los planes municipales de desarrollo no anuncian
solución, el SRPA entra en crisis por instrucción nacional, afectando la finalidad por la cual fue creado, todo lo manifestado permite justificar la búsqueda de una respuesta desde la academia que aporte a la problemática del adolescente infractor en la ciudad de Palmira.
En atención a lo señalado, el problema de investigación se formula en los siguientes términos: ¿Existe en el municipio de Palmira una política pública que permita mitigar el fenómeno del adolescente infractor? Observando el fenómeno social y en busca de dar soluciones al asunto objeto de investigación, se plantea como hipótesis, que los programas y diferentes acciones que adelanta el gobierno municipal de Palmira no son suficientes para mitigar el flagelo social del adolescente infractor, generando la necesidad de formular e implementar una política pública como respuesta a la problemática planteada.
Para llevar a cabo lo anterior, se abordaron tres métodos de investigación, el descriptivo, analítico y propositivo. El método de investigación descriptivo, que permite el desarrollo de cada uno de los elementos de estudio, investigación bibliográfica, como libros, archivos, informes, internet, con el propósito de tener una visión amplia del tema, así, profundizar en ellos y proponer medidas correctivas. El método analítico, como herramienta de análisis a los aspectos concretos de la investigación, el cual permite conocer, comprender y aplicar. Por último, el método
El marco teórico gira en torno al tratamiento de las políticas públicas, como propuesta de solución a la problemática social del adolescente infractor. Observada desde la ciencia política, exige la comprensión temática desde su aparición y desarrollo. En principio, la expansión de las políticas públicas, está asociada en el siglo XX al crecimiento del estilo de Estado denominado Estado de Bienestar, Many & Thoenig J,(1992), pero en realidad se puede hacer coincidir la aparición de las políticas públicas con el Estado Bienestar cuando se estudia la posibilidad de extender la actividad del Estado a áreas donde su competencia era escasa o nula. En este orden de ideas, entendemos que la Política Pública es: “una disciplina aplicada de la ciencia social que usa múltiples métodos de investigación y argumentación para producir información que permita
resolver problemas públicos” (Roth Deubel, 2002). Es pues, una metodología de investigación social aplicada al análisis de la actividad política y contribuye a la elaboración de decisiones públicas más eficaces y efectivas. En aras de tener un referente teórico desde la concepción de políticas públicas que permita identificar y construir el problema social del adolescente infractor que requiere de una intervención pública y la inscripción en la agenda política, y en consecuencia construir un lineamiento de política pública para el adolescente infractor en el municipio de Palmira; se propone como enfoque, las teorías mixtas por considerar que en el análisis de las políticas públicas esta teoría permite desarrollar investigaciones a partir de posiciones abiertas y por lo tanto, más susceptibles de realizar aportes novedosos. Al respecto Roth Deubel (2002) afirma:
Considerar a priori que la política pública es resultado de las presiones sociales o
económicas (society centered) o de la racionalidad de los burócratas o de los políticos (state centered), tiende a limitar de antemano la investigación en un ejercicio de
paradigma científico. En cambio, observar y sopesar los diferentes elementos que inciden
en la construcción y desarrollo de una política pública sin perjuicios sobre su origen (interno o externo a las instituciones estatales) aparece como más favorable a la verificación de hipótesis explicativas novedosas. (pg. 31-32)
Por las motivaciones teóricas expuestas, el observar y evaluar los diferentes elementos que influyen en la construcción de la política pública y como producto final de la investigación la elaboración de un lineamiento, dejamos sentado el enfoque teórico desde el análisis y
construcción de una política pública.
Posteriormente, se observará en la primera parte, el análisis de las aproximaciones teóricas entorno al cambio de perspectiva, de la situación irregular a la protección integral. El retraso injustificado en Colombia, como uno de los últimos Estados en Latinoamérica en adecuar su legislación interna a los criterios del derecho internacional público frente a la protección especial del niño, produce efectos en la actualidad que hacen pensar que aún persisten estamentos de la situación irregular. El cambio de perspectiva de protección integral, originado en el marco normativo interno a partir de la Ley 1098 de 2006, permite satisfacer los principios de
corresponsabilidad, interés superior y protección integral, fundamentales para la promoción de los derechos del adolescente.
legislaciones del mundo, algunas con mecanismos de castigo más rigorosos que otras. Concluyendo en la parte primera con el estudio jurisprudencial, el tratamiento de la Corte Constitucional a los adolescentes infractores, la figura de protección constitucional reforzada, como el tratamiento diferenciado y especial que deben observar los operadores administrativos y judiciales al aplicar las sanciones.
En la segunda parte, se aborda el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en el entendido de su doble función, una de restablecer derechos y otra de juzgar al adolescente bajo los principios de diferenciación y especificidad. El marco jurídico que actúa como soporte de su finalidad y de las entidades que lo integran. La problemática actual del sistema, no son tema central en la agenda política, la falta de recursos institucionales, recurso humano especializado, infraestructura, sistema de información unificado, se convierten en un obstáculo para cumplir sus fines, llevando a la crisis de atención y promoción de derechos para el adolescente, situación que no escapa y se agrava en los entes territoriales, caso particular, el municipio de Palmira,
reconocida según informe de investigación realizado por la ONG mexicana, como una de las ciudades más peligrosas del mundo, por el alto índice de homicidios por año, con participación influyente de los adolescentes, y al pasar los años, la situación crece. Por tal razón, es menester formular e implementar un lineamiento de política pública, que articule todas las entidades involucradas, permitiéndole intervenir tanto para los adolescentes que se encuentran en riesgo de incurrir en una conducta punible, como los que ya lo hicieron y requieren atención especial y rehabilitación con el fin de generar conciencia de sus acciones, para no reincidir.
sustancias ilegales, desescolarizados, entre otros, llamados al crimen, convirtiéndose en un problema social de un Estado en todos sus órdenes, el cual merece atención prioritaria. La aplicación de la justicia restaurativa permite poner en contacto al adolescente infractor con la víctima, participando de manera activa la comunidad, buscando, no solo tratar de manera especial a quien infringió la Ley Penal, sino reparar el daño causado a la víctima, despertando conciencia de la ilicitud, con el fin de promover su no repetición.
Ante el fenómeno social de la delincuencia juvenil, se estudiará la necesidad de formular e implementar un lineamiento de política pública para el adolescente infractor en el municipio de Palmira, que genere conciencia colectiva, que permita dotarla de los recursos suficientes para su permanencia y el logro de su finalidad, la importancia de los gobiernos actuales en la
construcción de las políticas públicas, como un instrumento de intervención y resolución a problemáticas sociales puntuales, lo que la convierte en un antecedente de obligatorio estudio para la problemática planteada.
En ese orden de ideas, varios escenarios que se analizarán, demostrarán la importancia del principio de corresponsabilidad, los elementos de justicia restaurativa que toman fundamento con la Ley de Infancia y Adolescencia, el papel que juega el Estado, la familia y la sociedad en la formación e intervención de los adolescentes, constituyéndose en los actores principales de los ejes estratégicos del lineamiento de política pública por la relación directa, que determina el comportamiento de este sector de la población.
Finalmente, se propone un modelo de lineamiento de política pública, que despierte la
determine de manera clara la responsabilidad institucional y presupuestal para cada uno de ellos, integrado por estrategias, desde los ámbitos individual, familiar, educativo, comunitario e
Parte I: Hacia un cambio de perspectiva: de la situación regular a la
protección integral
Las consideraciones del tránsito de una doctrina a otra en el marco jurídico colombiano de infancia y adolescencia, pese a existir una norma superior en sintonía con los instrumentos
internacionales, generó un vacío en el ordenamiento legal por la ausencia de un cuerpo normativo que integre y adopte sus postulados; tal circunstancia llevó a la Corte Constitucional a adoptar por medio de sus providencias, medidas de protección para los adolescentes a través del desarrollo de principios constitucionales, como los de interés superior, protección integral,
subsidiariedad, corresponsabilidad, entre otros; permitiendo aplicarlos frente a casos concretos en los que el adolescente se encuentra inmerso. Solo hasta 2006 se adopta la legislación esperada por las instituciones de atención y protección de la infancia y adolescencia, después de muchos intentos e impulso académico. El letargo legal en la materia probablemente es una de las consecuencias que más influye en los problemas institucionales y falta de capacidad de los mismos para afrontar los problemas de este sector de la población.
En la actualidad, se puede concebir un mundo jurídico que parte de una nueva perspectiva y que empieza a tomar forma en la mayoría de la legislaciones occidentales; es así, como en Colombia a partir de la Constitución Política de 1991, le corresponde examinar con mayor detenimiento la principialística constitucional positivizada y decantada desde entonces,
Capítulo I
Doctrina de la situación irregular vs. Doctrina de protección integral como
nuevo enfoque de derechos
Cuando se observa la concepción tutelar del Estado, donde el adolescente se desprende de las consideraciones de ser sujeto de derechos a ser objeto de protección por encontrarse en situación irregular; según se expone en el contenido del Código del Menor de 1989, y al evocar los
postulados de la Constitución Política de 1991, las explicaciones de ver al niño en su conjunto categórico como un ente que solo merece la protección del Estado, desprovisto de articulación familiar y en comunidad, cambia drásticamente, convirtiéndose en una exigencia de adecuar la legislación interna a los parámetros de la convención de los derechos del niño y la ley
fundamental bajo la perspectiva de la protección integral, situación que solo se logró en el año 2006 con la Ley 1098, siendo el Estado colombiano el último en Latinoamérica en cumplir con los compromisos de las instancias internacionales.
El tránsito de la situación irregular que promulgaba el Decreto 2737 de 1989 a la protección integral bajo la legislación actual, conllevó muchos años de retardo en el ajuste normativo; consecuencia de lo anterior, son los efectos negativos en la oferta institucional y en la
operatividad de las diferentes instituciones que tienen como finalidad, garantizar y proteger los derechos del adolescente.
de la sociedad y comunidad internacional, aportes relevantes como la creación de la cátedra para la infancia y la adolescencia Ciro Angarita (Tejeiro, 2005), las actuaciones en su conjunto dieron origen a la construcción jurídica bajo una nueva perspectiva como son los postulados de la protección integral.
En consecuencia, la armonía entre la convención sobre derechos del niño y la Constitución Política de 1991, es el punto de partida para entender al adolescente como sujeto de derechos fundamentales y no como objeto de medidas tutelares del Estado; razón por la cual se garantiza el cumplimiento de sus derechos como resultado de los fines esenciales del Estado. Transitar de un sistema tutelar a uno garantista.
Lo expuesto ha sido punto de partida para la jurisprudencia nacional en materia de infancia y adolescencia, adoptando como principal criterio guía, en todos los casos que tengan que ver con niños o adolescentes, a saber, el principio de la prevalencia del interés superior, y derechos fundamentales del menor de edad consagrados en el Artículo 44 de la Constitución Política, precisado en múltiples oportunidades el contenido de los principios de protección especial de la niñez y de preservación del interés superior y prevaleciente del menor. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional (1998) Sentencia T-514 afirma:
La Corte Constitucional explicó que el concepto del interés superior del menor consiste en
el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el
Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor, desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta
evolución de su personalidad.
En igual sentido, la Corte Constitucional (2001) sentencia T-979 explicó que:
(…) El reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño (… ) propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y
Más recientemente, la Corte Constitucional (2003) sentencia T-510 explicó que la determinación del interés superior del menor se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica”. Al respecto la Corte Constitucional (1995) sentencia T-408,
menciona:
El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.
Sin embargo, se precisó en la misma oportunidad que ello no excluye la existencia de criterios generales que pueden guiar a los operadores jurídicos al momento de determinar cuál es el interés superior de un menor y cómo materializar el carácter prevaleciente de sus derechos
fundamentales en casos particulares. La aplicación de tales lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurídico, se debe combinar con la consideración cuidadosa de las especificidades fácticas que rodean a cada menor en particular, para efectos de llegar a una solución respetuosa de su interés superior y prevaleciente. Según estableció la Corte en la providencia que se cita, Corte Constitucional (2003) Sentencia T-510:
(...) Para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas, las
aislados, como (ii) jurídicas, los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento
jurídico para promover el bienestar infantil (...).
Conforme a lo dispuesto, se tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección; deberes que obligan a los jueces y funcionarios
administrativos en cuestión, a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.
Si bien la aplicación del interés superior del niño dirige a una acertada apreciación del manejo de los casos particulares sobre adolescentes infractores, es también importante y para efectos del trabajo, encontrar un principio guía que complemente la atención y puesta en práctica de
cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.
La protección integral emanada de este principio se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecutan en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. (Ley 1098, 2006, Art.7).
Es decir que la atención a esos casos denominados epidemiológicos en la conducta
determinada de algunos adolescentes y que conllevan la transgresión de las normas, es también objeto de aprehensión por parte de los principios constitucionales, los cuales inyectan una carga dinámica en las obligaciones y acciones que deben realizarse por vía administrativa y judicial, en procura de favorecer el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos dentro de un Estado Social de Derecho.
1.1. Principio de subsidiariedad
Las bases del marco jurídico de la situación irregular, reposan en el principio de
subsidiariedad, de amplio reconocimiento en el derecho internacional de derechos humanos, en lo que a su acepción refiere, Pastor (2006) menciona:
El principio de subsidiariedad en el marco del DIDH supone que, no obstante la existencia de normas y procedimientos internacionales para la protección de los derechos
primera instancia respetar y hacer respetar tales derechos en el ámbito de su jurisdicción
y sólo cuando éstos no han brindado una protección adecuada o efectiva es que la jurisdicción internacional (ahí donde exista) puede y debe ejercer su competencia. En principio, los operadores nacionales son los mejor situados para conocer, valorar y
resolver sobre las presuntas violaciones a los derechos humanos. Los operadores internacionales no intervienen sino ahí donde el Estado ha fallado en el cumplimiento de
sus obligaciones internacionales. (p. 90)
Al respecto, podemos entender que, ante la insuficiencia del Estado para proteger los derechos humanos, le corresponderá a la jurisdicción internacional intervenir, sin querer decir que desplaza a la autoridad nacional de su competencia. La aplicación del mencionado principio, tomando como punto de partida el enunciado anterior, frente a la infancia y adolescencia, se visualiza al Estado actuar bajo su función tutelar y paternalista, interviene en subsidio de la familia y la sociedad, propio de la doctrina de la situación irregular, contrario al principio de
corresponsabilidad donde el Estado, la familia y la sociedad son actores principales de la defensa de los derechos de los adolescentes, propio de la doctrina de protección integral.
medidas de internación, sin un retorno social frente a su comportamiento, por lo que terminan institucionalizando al menor con la finalidad de cumplir sus objetivos como entidad, sin establecer una respuesta efectiva a su tratamiento, que le permita regresar a la sociedad sin ningún reproche.
Bajo la óptica tutelar del Estado, frente a la aplicación de medidas al encontrarse un
adolescente en conflicto con la Ley Penal, como fuente teórica que gobernaba el Decreto 2737 de 1989, es preciso hacer mención a lo manifestado por Tejeiro (2005):
A partir de concebir la acción del Estado de manera subsidiaria, la doctrina de situación irregular establece las reglas para “judicializar” el menor, es decir, sustraerlo del
ámbito privado de sus padres y de los vínculos civiles derivados del parentesco, para depositarlo o entregarlo al Estado a través de la así llamada “declaración de abandono”. Este último concepto no es más que el seudónimo para no hablar de
desprovisión y conculcación de derechos fundamentales de infancia. Implica así mismo la ausencia de toda suerte de posicionamientos oficiales que impidan a tiempo el deterioro o
la conculcación de los derechos de los niños. Como se ve entonces, a la vez que el Estado protocoliza su incapacidad de proteger al niño además lo ingresa a un circuito marginal
que pretende suplir el cuidado originario de los padres y de la familia ampliada. Al menos esa es la intención del así denominado Sistema de Protección en el Código del Menor. (p. 161-162)
de derechos del adolescente; incluso cuando el adolescente incurría en una conducta punible, aplicando un criterio general para todas las actuaciones y circunstancias en que se llegare a encontrar el adolescente y no específico, lejos de una verdadera rehabilitación y reinserción social.
Sin lugar a discusión, como se ha dejado sentado, la aplicación del principio de
subsidiariedad, imperó en el marco normativo por varios años, pese a los intentos de dar un nuevo enfoque de derechos, y el desarrollo jurisprudencial sobre la materia que abrió la puerta a nuevas interpretaciones ajustadas a los compromisos internacionales en derechos humanos de protección del niño; donde se observe al adolescente como un sujeto relacional, titular de derechos, deberes y con capacidad de forjar una nueva sociedad. Hoy se lucha desde lo
institucional por cerrar el capítulo de la situación irregular, girando el debate de los adolescentes alrededor de la integralidad de sus derechos.
El Código del Menor daba la posibilidad de aplicar medidas de protección desprovistas de la relación familiar, bajo la postura de la situación irregular, el propósito era cumplir con objetivos institucionales carentes de un sistema de políticas sociales, lo anterior se traducía en la no
1.2. Principio de corresponsabilidad
Según lo dispuesto en el Artículo 44 de la Carta Política, los niños: “Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Es decir, el constituyente incorporó expresamente al ordenamiento
interno, los mandatos protectivos de la infancia expuestos en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Tal mandato armoniza con lo dispuesto en el Artículo 93 superior, de conformidad con el cual: “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”, por lo tanto, son nutridos los instrumentos internacionales que a
la par de la legislación actual interna reglamentan, consagran principios y reglas de estricto cumplimiento con relación al menor de edad.
Se considera de suma importancia identificar el criterio normativo frente al concepto, alcance e interpretación de los principios, en especial, el principio de corresponsabilidad, la participación y responsabilidad de la familia, Estado y sociedad en la protección, garantía y ejercicio de los derechos de los adolescentes.
protección, dejando de lado las reglas generales de aplicación mecánica. (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-510, 2003).
Contrario a la teoría, la realidad deja observar qué consideraciones jurisprudenciales como estas se quedan sin una garantía real, violando principios como el interés superior de los
adolescentes, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los adolescentes, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (…), (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ficha Técnica: Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, 2012). Que debe ser atendida y preservada por la familia, la sociedad y el Estado.
Por otro lado, la jurisprudencia ofrece otros conceptos sobre el Principio de
Corresponsabilidad: “La corresponsabilidad hace referencia a la concurrencia de actores y de acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos” (Corte Constitucional, Sala
Tercera de Revisión, Sentencia T-301, 2014).Concepción que es ratificada en nuestra
Constitución Política, y que ha sido un tema que tiene un desarrollo jurisprudencial reciente, por su parte la Corte Constitucional (Sala Plena, Sentencia C-368, 2014) afirma:
Por esto el Artículo 44 de la Constitución Política establece el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el respeto de sus derechos y la sanción de quienes los vulneren, lo cual debe
circunstancias que pongan en riesgo la vida e integridad de los menores de edad, ya sea
por acción o ante el desamparo.
Llegado este punto, tenemos que citar las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil “Directrices de Riad” (1990) afirma:
La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden adquirir
actitudes no criminógenas. (Art. 1)
La prevención de las conductas delictivas en los menores de edad exige un actuar diferencial por parte del Estado, de manera armónica entre sus diferentes entes y organizaciones, que tenga una directriz integral desde sus entidades de orden nacional hasta las de orden municipal, sin desconocer su tratamiento especial e integral, entendiendo que es más eficaz contribuir al normal desarrollo en etapas tempranas de los menores, fomentando no solo el aislamiento de factores externos como es un entorno delictivo, sino brindando una educación diferencial que permita estructurar modelos de comprensión enfocados a cada etapa de desarrollo, que propicie el arraigo de valores, aptitudes, e ideologías de aprendizaje, y es que: “la niñez, adolescencia y juventud son etapas del desarrollo físico, psicológico y social de las personas, dentro de un proceso evolutivo hacia la madurez” (Vásquez, 2003)
situaciones de alto riesgo, o que demuestren una conducta antisocial, permitiendo que el menor pueda seguir un conducto regular de aprendizaje desde edades muy tempranas, con el fin de alcanzar en su madurez un discernimiento claro, que le permita tomar mejores decisiones antes de cometer actos que vayan en contravía de la ley. Sin embargo, como todo adolescente, es
importante identificar durante este proceso las conductas que atenten contra el buen proceder o situaciones que acrecientan las posibilidades de que cometa un delito considerando el lugar donde reside, las bandas delincuenciales en sus comunas o barrios, factores económicos que le impidan satisfacer sus necesidades básicas, un núcleo familiar desintegrado. Identificando estas
situaciones, se permitirá que el Estado y las familias tengan la oportunidad de crear estrategias dirigidas al control de los índices de crecimiento y participación de los adolescentes en delitos, cambiándolos por actividades dirigidas a fomentar la participación de los jóvenes en diferentes escenarios de nuestra sociedad, procurando su interés superior como adolescentes y el presente de nuestro país.
Lo anterior permite identificar al Estado como eje fundamental de una política de prevención, sin desconocer que todos sus actos deben considerarse en un contexto de corresponsabilidad, donde los otros sujetos intervinientes como son la familia y la sociedad, tengan objetivos específicos claros y un objetivo general que es la prevención y reintegración del adolescente infractor, guiados por un actuar armónico. Frente a esto Oszlak & O´Donnell (1995)afirman: “La toma de posición por parte del Estado no es sustancialmente diferente a la de otros actores”
incorporando un valor adicional que es el eco social que tiene sobre los individuos que hacen parte de su territorio.
En conclusión, el principio de corresponsabilidad se erige como uno de los pilares fundamentales de la protección integral dejando a un lado la subsidiariedad, donde deben concurrir todos los actores con la finalidad de establecer estrategias de garantía y prevalencia para los derechos de los adolescentes, convirtiéndose en un marco de referencia para los
diferentes funcionarios, que al momento de tomar decisiones consultarán su contenido positivo, jurisprudencial y doctrinario.
Como se expuso en la explicación del principio de subsidiaridad, sus efectos impactan hoy en la realidad institucional por las deficiencias de operación del sistema de atención para
adolescentes en conflicto con la ley. La necesidad actual se erige en la búsqueda de una relación efectiva entre los actores, familia, Estado y sociedad, que reproduzca los postulados positivos y jurisprudenciales de la protección integral, garantizando que los indicadores de infracción a la ley y reincidencia disminuyan. Convirtiendo esta franja de la población, en un elemento apremiante de políticas de atención a sus derechos.
1.3. Principios rectores de la doctrina protección integral
Creemos que los principios siempre han hecho parte de los Sistemas Jurídicos,
indistintamente de que expresamente hayan sido positivizados, ya que de estos se desprende la base axiológica de las normas posteriormente codificadas; por eso no es necesario que queden reducidos a las leyes, pues por si mismos tienen validez universal.
Tanto es así que casi es de Perogrullo señalar en norma alguna el respeto a las leyes y no burlarlas, el no abusar de los derechos, la prohibición de aprovecharse de su propio dolo
o culpa, etc. (p.25).
Precisamente, una de las razones que ha obstaculizado la compresión de los principios jurídicos es la diversidad de perspectivas o escuelas filosóficas desde las cuales son analizados, para algunos los principios jurídicos no son derecho sino candidatos a normas jurídicas y, por esta razón, sólo desempeñan una función auxiliar. Para otros, son normas jurídicas que determinan el sentido del derecho, no son solo auxiliares sino que se constituyen en la fuente misma del derecho. (Estrada, 2007).
Con base a lo expuesto anteriormente frente a los principios, ha de preferirse sin el ánimo de tomar partido por una u otra posición la definición expuesta por Robert Alexy (Citado por Islas, 2011):
Son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Exigen la máxima realización posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes; por
lo tanto, están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
todo, mediante principios que juegan en sentido contrario, hecho que implica que los
principios pueden y deben ser ponderados. (p.403)
De igual manera, es importante resaltar el Código de Infancia y Adolescencia expedido por el Congreso de la República mediante Ley 1098 de 2006, no solo es el documento normativo de infancia y adolescencia, sino que además actualizó el país con la legislación internacional en materia de derechos a la niñez.
Holguín (2010) en el artículo: “Construcción histórica del tratamiento jurídico del adolescente infractor de la Ley Penal colombiana 1837-2010”, manifiesta:
Actualmente, el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) se encuentra inspirado en el Paradigma de la Protección Integral, que emana de la Convención de los Derechos del Niño y de las directrices de las Naciones Unidas. A
partir de dicho paradigma se busca diseñar políticas públicas integrales, que no solo propendan por la corrección del niño dentro de un ámbito legal, donde son considerados
responsables, sino también la restitución de sus derechos por medio de sanciones de contenido pedagógico. (p.298)
1.3.1. Principio del interés superior del niño.
De acuerdo con la Ley 1098 de 2006, se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos sus Derechos Humanos que son universales, prevalentes e
interdependientes”. No obstante, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño de
1989 fue la encargada de consolidar la aplicación de este principio, en palabras de Cillero (s.f.):
La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental,
con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria
y respetuosa de los derechos de todas las personas. Además, agrega que el reconocimiento jurídico del "interés superior del niño" (…) actuará como "principio" que
permita resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los niños, en el
marco de una política pública que reconozca como objetivo socialmente valioso los derechos de los niños y promueva su protección efectiva, a través del conjunto de
mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales (p. 2 -6).
Ahora bien, la Constitución Política en su Artículo 44 reza: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Por consiguiente, el interés superior del niño
un determinado interés social o caso específico, en tal circunstancia deben ser ponderados de un modo prioritario.
1.3.2. Protección integral.
Este principio conlleva, según el Artículo 7 de la Ley 1098 de 2006:
El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la
seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio de interés superior.
La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
Frente a la definición del principio de protección integral Buaiz (2003) precisa al respecto:
El conjunto de acciones, políticas, planes y programas que con prioridad absoluta se
dictan y ejecutan desde el Estado, con la firme participación y solidaridad de la familia y la sociedad para garantizar que todos los niños y niñas gocen de manera efectiva y sin discriminación de los derechos humanos a la supervivencia, al desarrollo y a la
participación, al tiempo que atienda las situaciones especiales en que se encuentran los niños individualmente considerados o determinado grupo de niños que han sido
Por su parte, López (2012) hace alusión a la doctrina de la protección integral de la siguiente manera:
La Doctrina de la Protección Integral del niño encontró su espacio en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en sus antecedentes, al evitar la construcción social que separa a los menores de los niños y se dirige a los niños y adolescentes como
sujetos con derechos humanos originarios, con la finalidad de evitar su marginación y de reintegrar a los menores en desventaja o infractores, lo más pronto posible, al sistema normal de la infancia y la adolescencia; (…) Esta doctrina tiene como contenido
fundamental el reconocer en los niños la condición de sujetos plenos de derecho, lo que implica que ellos salen de un ámbito puramente privado de relaciones para emerger
hacia lo público, adquiriendo centralidad la vigencia de sus derechos y garantías, siendo la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño la que ha constituido la “base y
piedra angular” de esta nueva doctrina. (pp. 1-2)
1.3.3. Prevalencia de derechos.
Durante los últimos años, los niños, niñas y adolescentes han podido contar con una especial atención a sus derechos desde lo normativo, lo que ha generado un eficaz desarrollo en su consagración a nivel positivo. Al ser considerados fundamentales y de un rango superior, debe aplicarse el principio de prevalencia de derechos y priorizarlos sobre los derechos de los demás.
De conformidad con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Este contenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos,
dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren de especial atención por parte de la familia, la
sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Son la familia, la sociedad y el Estado quienes están obligados a asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos, siempre orientados por el criterio primordial de la prevalencia del interés superior del menor (Sentencia T- 557 de 2011).
Al respecto, se ha manifestado en este trabajo, que la Ley 1098 de 2006 es el documento normativo en la legislación colombiana en cuanto a niños, niñas y adolescentes se refiere, de tal manera cabe resaltar el Artículo 9 del Código de Infancia y Adolescencia, que en esta materia manifiesta:
Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o
de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos
Los principios se constituyen en la estructura del cuerpo normativo de la Ley de Infancia y Adolescencia, los lineamientos de los derechos del adolescente deben estar acordes a los demás preceptos legales establecidos. Se debe tener claro este principio de prevalencia de derechos, interpretándolo de la mejor manera para cada caso concreto, asegurándose que los derechos de los niños, niñas y adolescentes tengan supremacía sobre los demás.
1.3.4 Exigibilidad de los derechos.
El Artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 define el principio de exigibilidad de los derechos de la siguiente manera:
Exigibilidad de los derechos. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el
cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad
inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7ª/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su
restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las
competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas.
Al respecto, la doctrina sobre este tema a través de Peñaloza (2009) manifiesta:
El Principio de Exigibilidad obligará al Estado a dar cumplimiento a sus
responsabilidades, así como a proteger, promover y garantizar la realización de los derechos de niños, niñas y adolescentes mediante políticas públicas y también asumiendo medidas para sancionar los casos de vulneración de los que son autores otros actores
sociales (familia, comunidad), que con mucha frecuencia quedan en la impunidad como hechos considerados de naturaleza “privada”, porque las manifestaciones de violencia que los afectan son naturalizadas por ser supuestamente “educativas” o porque se trata
de seres/objeto de libre disponibilidad de los adultos. (p.6)
Capítulo II
Marco jurídico interno e internacional de los niños, niñas y adolescentes en
Colombia
Los acontecimientos históricos dan fe del tratamiento del menor durante cada etapa de desarrollo de la humanidad; por mencionar algunos, Imperio Romano, Feudalismo, Revolución Francesa, entre otros. Transformaciones sociales que abrieron la puerta a la libertad e igualdad de derechos para la humanidad. La concepción de observar al niño y adolescente como sujeto
integral de derechos, es un resultado de diferentes luchas a lo largo de la historia, tránsito de teorías y marcos normativos con el objetivo de entender que el menor debía tener un tratamiento especial y no igual a los adultos. Conocerlo, entenderlo y tratarlo como persona capaz y no incapaz en la exigibilidad de sus derechos. Darle la categoría de sujeto social, comprender su sensibilidad como una población desposeída y a merced de adultos inescrupulosos, con la capacidad de entender que no son solo el futuro de las sociedades en reconstrucción de su tejido, sino el presente. En ese orden de ideas, el niño carece de protección social, surgiendo bajo esa concepción los primeros tribunales de menores en el siglo XIX, el primero de los cuales se ubica en 1899 en la ciudad de Illinois (Tejeiro, 2005).
Téngase en cuenta que, para la constitución del primer tribunal de menores, la República
de Colombia apenas formulaba una verdadera constitución centralista que fue la llamada a perdurar desde 1886 hasta el año de 1991 en la que sufre transformaciones capitales. Pero en lo sustancial, al menos Colombia, para el período de fin de siglo, apenas
vislumbra un nuevo panorama de orden constitucional y legal, cuyo desarrollo ha de involucrar casi la totalidad del siglo XX. (p.16)
En tal sentido, la evolución jurídica de Colombia en lo que concierne a la niñez y
adolescencia, generó un retraso, incluso desde concepto como persona, considerándolo como incapaz cuando carecía de representación o tutela, consagración según la Ley 157 de 1887, punto de partida del positivismo jurídico colombiano, convirtiéndose en leyes globales de interpretación del sistema legal.
Evidentemente, el contexto internacional construyó una serie de garantías alrededor de
diferentes organizaciones internacionales, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 acompañada de los Pactos
Internacionales de derechos civiles y políticos, derechos económicos, sociales y culturales; promulgar la Carta Magna de los derechos de los niños en 1989, son muestras claras de un nuevo ordenamiento internacional que exige a los Estados su adecuación jurídica interna. En Colombia a la luz del Artículo 93 ley fundamental y el bloque de constitucionalidad como desarrollo jurisprudencial, instrumentos internacionales que no solo son parte integral, sino que en situaciones particulares, prevalecen sobre el nivel interno como prenda de garantía del interés superior del menor.
2.1. Contexto jurídico internacional: bases de una perspectiva integral de derechos
El derecho internacional de los niños y adolescentes en Colombia está expreso en los principios, valores y normas constitucionales, en los tratados, convenios y declaraciones internacionales, en las reglas jurisprudenciales que definen el alcance y contenido de ellas; además, consagran y desarrollan figuras jurídicas determinantes para la construcción de políticas públicas. Habiendo demostrado que la aplicación de éstos instrumentos, constituye un elemento primordial de adecuación legislativa en los marcos normativos internos, principios como el pacta sun servanda, dejan sentando la necesidad de cumplir con dichas obligaciones en el contexto
externo normativo.
Las diferentes instituciones de derecho internacional, en su conjunto traen cuerpos normativos de protección de derechos humanos. Con el correr de las etapas de evolución del ser humano, apuntan a la transformación social, concentrada su visión en la perspectiva de elevar un catálogo de derechos del niño y adolescente, con la responsabilidad que asume cada Estado parte. En este orden de ideas, se hace una relación de los instrumentos internacionales que llevan a una
perspectiva de protección integral.
Una reflexión relevante en el contexto jurídico internacional es su evolución y conquista en materia de derechos de los adolescentes, referente para la adecuación de los marcos normativos internos de los Estados, constituyendo un elemento de estudio y análisis para el derecho
Hoy goza de favor en la doctrina y jurisprudencia internacionales la prevalencia de las
reglas de derecho internacional general (tratados y costumbre internacional) sobre el derecho interno por razones de seguridad jurídica, y porque el cumplimiento de los tratados internacionales es norma aceptada por la comunidad jurídica internacional en
su conjunto. (p.99)
En ese orden de ideas, cada uno de los instrumentos internacionales que refieren al
adolescente y su condición especial de protección, tiene prevalencia en el ordenamiento interno colombiano, máxime cuando una de las fuentes que menciona el doctrinante es bloque de constitucionalidad, como consecuencia del desarrollo jurisprudencial según el Artículo 93
Superior, en especial por la protección de los derechos, catalogados como humanos de los niños y adolescentes.
2.1.1. Relación de instrumentos jurídicos internacionales sobre el niño y adolescente.
Tabla 1. Instrumentos jurídicos internacionales sobre el niño y el adolescente Declaración de Ginebra sobre los derechos del niño, 1924.
Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959.
firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 1763 A (XVII) del 7 de noviembre de 1962.
Declaración sobre el fomento entre la Juventud de los Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 7 de diciembre de 1965 -Resolución 2037 (XX).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", firmada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.
Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1971.
3318 (XXIX).
Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975.
Normas especiales de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativos a la protección de las víctimas en los conflictos armados. Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986 (resolución 41/85).
Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo, el 15 de julio de 1989. Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989.
Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrita en La Haya el 25 de octubre de 1980. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.
Tabla 2. Normas relativas a situación laboral del niño y adolescente
Convención que fija la edad mínima para admitir niños en labores industriales, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Washington el 28 de noviembre de 1919.
Convención que fija la edad mínima de admisión de los niños en el trabajo marítimo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo durante las sesiones celebradas en Génova el 9 de julio de 1920.
Convención relativa a la edad mínima de admisión de los niños en el trabajo agrícola, adoptada el 16 de noviembre de 1921 por la Conferencia Internacional del Trabajo, durante las reuniones que celebró en Ginebra del 25 de octubre al 19 de noviembre de 1921.
Convención que fija la edad mínima de admisión de los jóvenes al trabajo en calidad de fogoneros marítimos, adoptada el 11 de noviembre de 1921 por la Conferencia General del Trabajo, durante las sesiones que celebró en Ginebra del 25 de octubre al 19 de noviembre del mismo año.
Convenio No. 104 relativo a la abolición de las sanciones penales por incumplimiento del contrato de trabajo por parte de los trabajadores indígenas, adoptado el 1 de junio de 1954 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su trigésima octava reunión. Los Convenios Número 138 y182 de la OIT relativos a la edad mínima de admisión al empleo del 26 de junio de 1973, y a las peores formas de trabajo infantil,
Tabla 3. Normas especiales de asuntos penales
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores recomendadas para su adopción por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 y adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/33, del 29 de noviembre de 1989.
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de libertad, Resolución 45/113 y en las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, “Directrices de Riad”.
Observación General No. 10. Los derechos del niño en la justicia penal juvenil. Comité de los derechos del niño, ONU, 2007.
De acuerdo con la relación de tratados, convenios, declaraciones y resoluciones
internacionales, en temas puntuales hacia el niño y adolescente, se deja entrever una evolución jurídica en sus derechos; en el caso colombiano, con la vigencia de la Constitución Política de 1991, se dio un avance importante, pese al retraso de orden legal por unificar en un solo texto los principios, valores y sistemas de coordinación, el cual se dio con la Ley 1098 de 2006, que sirvió de centro para que reposaran en el cuerpo normativo conquistas en el ámbito internacional de libertad, atención especial, protección, entre otros derechos. Tal es el caso originado en 1924, con la declaración de Ginebra, donde Eglantyne Jebb, marcada por los horrores de la Primera Guerra Mundial, decide en Londres 1919 fundar “Save The Children”, organización que terminó
formulando la declaración sobre los derechos del niño, la cual fue adoptada por la otrora
responsabilidad de los adultos que verdaderos derechos del niño, sin embargo constituyó un logro
internacional (Bofill & Cots, 1999).
En sus 5 artículos podemos mencionar; el primero: “El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual” (Declaración de
Ginebra sobre los derechos del niño, 1924). Es decir, un tratamiento especial y prevalente, diferente a los adultos.
En 1948 con la declaración universal de derechos humanos, especialmente se refiere en su artículo 25 numeral 2: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social”. Hito histórico en derechos humanos, confirma el tratamiento
diferenciado. Los pactos internacionales de derechos civiles y políticos; derechos económicos,
sociales y culturales, adecuados a la Constitución Política de 1991 en el título II, capítulos I y II,
incluyendo en ellos, normas constitucionales de trascendencia para la familia, el niño y
adolescente, son fundamento jurídico del debate de la infancia. El Pacto de derechos civiles y
políticos en su Artículo 10 No. 2 literal B: “Los menores procesados estarán separados de los
adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento”(…) Numeral 3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores
delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su
