LA INEXISTENCIA DE UNA NORMATIVA QUE REGULE EL CONSUMO MÍNIMO DE AGUA POTABLE EN COLOMBIA1
Johan Manuel Álvarez Mahecha 2 Carol Andrea Polanco Sánchez 3
Resumen:
Este artículo científico examina la naturaleza jurídica del derecho fundamental al agua potable, como la evolución del bloque de constitucionalidad y el derecho comparado ha promovido esta garantía fundamental en los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y las dificultades que tienen las personas que buscan acceder a este derecho, al ser un derecho innominado. La ausencia de una normativa que establezca un procedimiento administrativo, para que las personas de especial protección constitucional sin capacidad de pago que incurren en mora del pago de las facturas, accedan al consumo mínimo del agua potable, cuestiona la labor de la rama legislativa, al no reglamentar los lineamientos jurídicos estipulados por la Corte Constitucional, por lo cual existe una “laguna” jurídica. Teniendo en cuenta la ausencia de norma se revisara la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se realizara una línea jurisprudencial acorde a los parámetros del jurista Diego Eduardo López Medina, los resultados de la evolución jurisprudencial se analizaran según a los lineamientos doctrinales promovidos por el jurista Luigi Ferrajoli en búsqueda de entender la esencia del derecho al agua.
Summary:
This scientific article examines the legal nature of the fundamental right to drinking water, such as the evolution of the constitutionality bloc and comparative law, which has promoted this fundamental guarantee in the jurisprudential rulings of the Constitutional Court and the difficulties faced by people seeking access to this right, as it is an unnamed right. The absence of a regulation establishing an administrative procedure to ensure that persons of special constitutional protection with no capacity to pay who are in arrears in the payment of their bills have access to the minimum consumption of drinking water calls into question the work of the legislative branch by failing to regulate the legal guidelines laid down by the
Constitutional Court, which is why there is a legal "gap". Taking into account the absence of a rule, the jurisprudence of the Constitutional Court will be reviewed and a line of jurisprudence will be drawn up according to the parameters of the jurist Diego Eduardo López Medina. The results of the jurisprudential evolution will be analyzed according to the doctrinal guidelines promoted by the jurist Luigi Ferrajoli in search of understanding the essence of the right to water.
Palabras claves:
Consumo mínimo, Agua potable, Procedimiento Administrativo Keywords:
Minimal use, Water drinkable, Administrative procedure
Introducción
La Corte Constitucional desde la sentencia T-270 del año 2007 ha reiterado en la jurisprudencia, que todas las Empresas Prestadoras del Servicio Público de acueducto en Colombia, no deben suspender el servicio de agua potable, por el incumplimiento del pago de las facturas, cuando ese incumplimiento se origine por motivos involuntarios, insuperables e incontrolables, en aquellos casos en que los usuarios sean o tengan en su núcleo familiar personas de especial protección constitucional, y vivan en la misma residencia; por lo anterior las empresas prestadoras del servicio público de acueducto en Colombia deben cambiar en este caso, la forma en que se suministra este servicio y ofrecer al destinatario final, que cumplan con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional, unas cantidades mínimas básicas e indispensables, de agua potable.
En la actualidad existe ausencia de una normativa que regule e implemente el argumento jurisprudencial de la Corte Constitucional, expuesto en el párrafo anterior sobre el consumo mínimo del agua potable, motivo por el cual las Empresas Prestadoras del Servicio Público de acueducto en Colombia, no tienen un procedimiento administrativo que autorice a los usuarios acceder a este derecho de una manera eficiente sin acudir a la vía judicial por medio de la acción constitucional de tutela, ocasionado que algunos usuarios sufran perjuicios a la salud, desde el momento de la desconexión del servicio, por parte de la Empresa que presta el servicio, hasta el fallo de la acción de tutela.
a pesar del incumplimiento del usuario, ocasionando un atentando contra el principio de sostenibilidad financiera de la empresa. De manera que, es necesario desarrollar el tema a partir de la siguiente pregunta ¿Cómo se le garantiza a los usuarios de especial protección constitucional, sin capacidad de pago, que incurren en mora del pago de las facturas, el acceso a un consumo mínimo de agua potable, por parte de las Empresas Prestadoras del Servicio Público de acueducto en Colombia, al no existir una normativa que reglamente un procedimiento administrativo?
Por los argumentos anteriormente expuestos, y en búsqueda de dar respuesta a nuestra pregunta, el objetivo del artículo es, examinar si la ausencia de una normativa que establezca un procedimiento administrativo, para que las personas de especial protección constitucional sin capacidad de pago que incurren en mora del pago de las facturas, accedan al consumo mínimo del agua potable, impide la eficaz garantía de este derecho fundamental, cuando las Empresas Prestadoras del Servicio Público de acueducto en Colombia suspenden el servicio, argumentando como causa de la suspensión, el incumplimiento contractual, así ocasionando perjuicios a los usuarios.
El método que se usó para el desarrollo del artículo reflexivo es el analítico, a partir de la observación y análisis de las sentencias de Tutela de la Corte Constitucional, creando una línea jurisprudencial según los parámetros establecidos por el jurista Diego Eduardo López Medina, en su libro el derecho de los jueces; línea jurisprudencial que sirvió para establecer los parámetros básicos a contemplar en un proyecto de ley estatutaria que busque tipificar este derecho fundamental.
La implementación de un procedimiento administrativo igualmente facilitará la garantía del derecho al consumo mínimo de agua potable a estos usuarios, proporcionando que no se pueda argumentar un incumplimiento contractual del contrato de características técnicas uniformes y que no se afecte la estabilidad financiera de las empresas prestadoras de servicio público de acueducto, toda vez que será el Estado, por medio de políticas públicas el encargado de garantizar la eficaz prestación del servicio, proporcionando los recursos necesarios para la eficacia de este derecho, con la implementación adecuada de recursos del presupuesto general de la nación.
Antes de dar desarrollo a la pregunta objeto de este artículo científico, es necesario hacer un alto en el camino y exponer brevemente lo que la doctrina ha planteado en los últimos ocho años, sobre el tema de “consumo mínimo de agua potable, en personas de especial protección constitucional sin capacidad de pago”, según lo anterior, se presentaran diferentes artículos que expongan los conceptos básicos, la evolución, aplicación y problemáticas de este tema.
El primer artículo a enunciar, es El mínimo vital del acceso al agua potable frente a las empresas de servicios públicos en Colombia: personas en situación de debilidad manifiesta vs mercado de servicios públicos, escrito por Milton César Jiménez Ramírez. En este artículo
(Ramírez M. C., 2013)Afirma:
Se hace un análisis del derecho al mínimo vital de acceso al agua potable frente a las empresas de servicios públicos domiciliarios en Colombia, tratando de definir algunos de sus principales componentes y problemáticas, particularmente frente a la población calificada en estado de debilidad manifiesta; para lo cual se hace un recorrido jurisprudencial, al igual que de algunos fundamentos jurídicos como el bloque de constitucionalidad y la cláusula de derechos innominados. Pag.109
Este análisis permite evidenciar la amplia gama de garantías a nivel internacional, del derecho al agua potable, por ser necesario para las personas y su dignidad. Por lo anterior el autor se aventura a proponer un concepto de mínimo vital del agua potable. (Ramírez M. C., 2013):
Este derecho garantiza el acceso a un mínimo de agua para subsistir, o al menos en las condiciones que se venía percibiendo para suplir las necesidades básicas de la persona o núcleo familiar (alimentación, higiene, sanidad, etc.). Pag. 119 y 120
Basado en el análisis de los subtemas enunciados, y con relación al concepto expuesto el jurista Milton Cesar Jiménez Ramírez, el concluye sobre la temática que es(Ramírez M. C., 2013)
Una forma de contradecir y controlar una desigualdad natural, particularmente basada en la capacidad financiera y corporativa de una empresa frente a un usuario, y más en eventos de debilidad. Igualmente, se trata del deber de solidaridad, su fuerza interpretativa y regulativa de las relaciones sociales (…) Pero a la par, bajo la protección de un derecho no puede descuidarse la vigencia de otro, como es el derecho a la libertad empresarial y a gozar de la remuneración por el servicio prestado, óptica desde la cual, es proporcional, que las empresas puedan buscar, bajo condiciones de respeto y equidad, la redención de los recursos no obtenidos. Pag. 127
Según la postura de este autor, si bien reconoce la importancia y trascendencia jurídica de este derecho en el ordenamiento jurídico de Colombia, evidencia la problemática que presentan las empresas prestadoras del servicio de agua potable, cuando se encuentran con estos usuarios.
Por otro lado el jurista Ricardo Motta Vargas, de la Corporación Universitaria Republicana, señala en su artículo El Derecho al Agua Potable en la Jurisprudencia Colombianaque
(Vargas, 2011, pág. 1)Afirma:
La progresividad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para interpretar el Bloque de Constitucionalidad y los convenios internacionales de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) ha reconocido el derecho fundamental innominado en la doctrina constitucional del mínimo vital al acceso al agua potable como un derecho humano autónomo que bajo las directrices constitucionales puede ser reconocido y amparado por una decisión judicial de la Corte Constitucional.
Este artículo analiza las decisiones del operador judicial en cada una de las etapas jurisprudenciales, fijadas por periodos del año 1992 al año 1995; de 1995 al 2005 y la etapa de los años siguientes, exponiendo las sub reglas de este derecho y como históricamente la jurisprudencia va abarcando con más precisión el campo de aplicación de esta garantía, variando la directriz planteada en el artículo anterior ya que no se contempla el menoscabo o deterioro de los derechos de las empresas, solamente se exponen lo que denominados las primeras directrices jurisprudenciales sobre este derecho fundamental.
la categoría de especial protección constitucional; es una problemática social no legislada, Elizabeth Restrepo Gutiérrez, en su tesis realizada para obtener el título de Magister en Medio Ambiente y Desarrollo, y siguiendo la línea de investigación de Pensamiento, Política y Legislación ambiental, en la Universidad Nacional de Medellín, en la facultad de minas, realiza un análisis jurídico y político de este tema motivo por el cual (Gutiérrez, 2014) concluye que:
No se puede olvidar que la población colombiana ha intentado otras vías de aplicación de la democracia directa que validan la participación ciudadana con la propuesta de referendo constitucional o la gestión de políticas públicas y que la Defensoría del Pueblo presentó un Proyecto de Ley que contemplaba el mínimo vital de agua potable, es decir, en materia del derecho al agua se han utilizado varias alternativas para su protección legal pero el legislador no ha cumplido su función de legislar sobre el tema (pág. 25).
Por lo anterior se puede concluir que, si bien es cierto la ciudadanía se ha manifestado en búsqueda de regular idóneamente esta problemática, estos intentos no han sido exitosos, y el legislador no ha puesto atención al llamado de los ciudadanos.
Por otro lado German Darío Isaza Cardozo, en su trabajo de grado para obtener su título como magister de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, El derecho al agua y el mínimo vital en el marco del servicio público domiciliario de acueducto en Colombia, realizo una investigación del marco regulatorio del servicio de agua potable, revisando los instrumentos internacionales, analizando los fallos de la Corte Constitucional y cuestionando los esquemas normativos actuales, llegando (Cardozo, 2014) a la siguiente conclusión:
En todo caso, ante la necesidad de establecer una estructura normativa que permita definir la materialización del mínimo vital de agua y los procedimientos de las empresas, se han gestado algunas iniciativas legislativas que permitirían concretar disposiciones precisas para cumplir los mandatos de la Corte. Por su parte, algunos gobiernos de turno a través de las políticas públicas han pretendido generar reglas específicas para asumir el suministro de cantidades vitales y necesarias de agua potable a determinados sectores de la población en cumplimiento de sus programas de gobierno, sin que resulten aún suficientes estas medidas en el marco colombiano de los servicios públicos domiciliarios” Este artículo demuestra que varios legisladores han reconocido la necesidad de crear un marco regulatorio, no obstante a la fecha sigue existiendo una laguna jurídica sobre este tema, en la legislación colombiana. Pag 86
Alberto Zárate Yepes, estableció y criticó el papel del legislador afirmando que (Elizabeth Restrepo Gutiérrez y Carlos Alberto Zárate Yepes , 2015):
La Corte Constitucional ha construido una línea jurisprudencial sólida del derecho al agua respecto a la suspensión del servicio de acueducto por falta de pago y ha definido las condiciones para que las empresas se abstengan de suspender el servicio, así como la cantidad mínima necesaria para la subsistencia; el cumplimiento de estas sentencias se ha limitado a las órdenes que benefician a la empresa prestadora del servicio como es la de realizar acuerdo de pago para acceder al agua. Pag 1
Podemos inferir que frente a este tema, ha sido la Corte Constitucional, la que ha promovido una legislación de carácter negativa, proporcionando por lo menos una garantía básica, que permita a los usuarios solicitar el acceso de este derecho por medio de la acción de tutela.
Desarrollo
Las Empresas Prestadoras del Servicio Público de acueducto en Colombia no tienen un procedimiento administrativo que permita o facilite a los usuarios el acceso a este derecho sin utilizar la acción constitucional de tutela en la vía judicial, promoviendo el incumplimiento del precedente jurisprudencial, por parte de las Empresas de servicios públicos en Colombia, con la suspensión del servicio de agua potable, causando perjuicios a derechos fundamentales como la salud, la vida y el patrimonio de los colombianos, que se encuentran dentro de la categoría de “personas de especial protección constitucional sin capacidad de pago” establecida por la jurisprudencia colombiana.
Razón por la cual, esta problemática social, de la actualidad nos ha inquietado, motivando este artículo científico en búsqueda de una solución o propuesta jurídica que facilite la aplicabilidad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, garantizando los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de acueducto, sin violar la sostenibilidad financiera de las Empresas Prestadoras de Servicio Público en Colombia.
uniformes y que no se afecte la estabilidad financiera de las empresas prestadoras de servicio público de acueducto.
No obstante, es importante desarrollar varios subtemas que permitan dar una comprensión sobre la problemática que la sociedad colombiana tiene, al desarrollar estos subtemas pretendemos que el lector comprenda las nociones básicas que sirvieron de inspiración para la Corte Constitucional, a la hora de legislar desde su competencia sobre el consumo mínimo de agua potable, posteriormente desarrollaremos una línea jurisprudencial, que permitía ver los parámetros que la jurisprudencia a establecido para el acceso a este derecho, parámetros que servirán para la construcción de una propuesta legislativa idónea. Finalmente se pondrá en discusión la dificultad de legislar este derecho por su pluralidad de categorías, según el jurista Luigi Ferrajoli, y a su vez se hará una breve reflexión según el esquema doctrinal de Ferrajoli, de porque es necesario que la rama legislativa se pronuncie sobre esta “laguna jurídica”.
El agua potable como derecho fundamental
La Constitución política de Colombia de 1991, no enuncia taxativamente el derecho al agua potable como un derecho fundamental, no obstante, haciendo una interpretación extensiva de los artículos 49 (saneamiento ambiental), 79 (derecho a gozar de un medio ambiente sano) y 366 (finalidad del estado el saneamiento ambiental y de agua potable), se establece que estas garantías tienen conexidad con el derecho al agua potable; de todas maneras es notable la ausencia de un artículo que consagre o reglamente este derecho, como un derecho fundamental y autónomo, en la Carta Nacional.
El carácter fundamental del derecho al agua potable en Colombia, se ha desarrollado en la legislación colombiana por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que la normativa del sistema jurídico actual no presenta mayores avances constitucionales o legales de este derecho. Este carácter se ha desarrollado, toda vez que el consumo de agua potable cumple con los requisitos esenciales para que un derecho sea considerado como fundamental, como lo es:
Conexión directa con los principios constitucionales.
Eficacia directa, “para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa” (Proyecto de Acto Legislativo 14 de 2017 Senado, 2017)
El congreso de la República de Colombia, ha debatido varios proyectos de ley, por medio de los cuales, busca la integración del agua potable dentro de la carta constitucional, y como un derecho fundamental, algunos de los proyectos presentados son:
Proyecto de ley número 047 de 2008 Cámara, por la cual se consagra el derecho humano al agua y se dictan otras disposiciones. Este proyecto fue radicado por la Defensoría del Pueblo.
Proyecto de Acto Legislativo número 054 de 2008 Cámara, por el cual se consagra el derecho humano al agua y se dictan otras disposiciones.
Proyecto de ley número 171 de 2008 de Cámara, por medio del cual se convoca a un referendo constitucional para consagrar el derecho al agua potable como fundamental y otras normas concordantes
Proyecto de Acto Legislativo número 11 de 2016 Senado, 260 de 2016 Cámara, por el cual se incluye el artículo 11-A dentro del Capítulo I del Título II de la Constitución Política de Colombia Proyecto de Acto Legislativo; este proyecto fue archivado por términos, solamente se dieron 6 de los 8 debates requeridos en una sola legislatura.
No obstante los anteriores proyectos de ley desarrollados, ninguno ha llegado a la promulgación de una ley, el no desarrollo legislativo en esta materia, no discrimina el avance jurisprudencial, por medio del cual se ha establecido los requisitos esenciales para que una persona tenga derecho a un consumo mínimo de agua potable como un derecho fundamental, lo anterior se ha dado por la sistemática aplicación de la acción constitucional de Tutela, establecida en la Carta Nacional en su artículo 86(Constituyente, 1991):
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La utilización de este mecanismo, por parte de los ciudadanos, promovió y dio la categoría de derecho fundamental al consumo mínimo del agua potable, permitiendo al Estado Colombiano ser más garantista frente a las necesidades de saneamiento básico de los ciudadanos, dándole la categoría de derecho fundamental innominado.
La (Sentencia T-740/11, 2011)declara que:
El agua se considera como un derecho fundamental y, se define, de acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como “el derecho de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o doméstico. El agua se erige como una necesidad básica, al ser un elemento indisoluble para la existencia del ser humano. El agua en el ordenamiento jurídico colombiano tiene una doble connotación pues se erige como un derecho fundamental y como un servicio público. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Como lo estableció la sentencia T-740/2011, adicional del carácter de derecho fundamental del agua, es un servicio público, que debe ser garantizado por el Estado colombiano, este argumento se fundamenta en el artículo 365 constitucional que señala “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.” (Constituyente, 1991) Y en la Ley 142 de 1993 artículo 5 de competencias de los municipios, en cuanto a la prestación de servicios públicos, numeral 5.1 que establece “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.” (COLOMBIA, 1994)
Por lo anterior, se puede concluir que es innegable la fundamentalidad del Derecho al agua potable; toda vez que “Son derechos fundamentales todos los derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en su condición de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar” (Daniela Mezquita Leutchuk de Cadermotori y Sergio Urquhart Cadermatori, 2014). Al existir, una normatividad internacional amplia, una amplia cobertura del derecho internacional a esta garantía jurídica y estudios científicos que corroboren la necesidad del consumo de agua potable, en congruencia con la dignidad humana de los ciudadanos, es claro que no es mero capricho de la Corte Constitucional los múltiples pronunciamientos, en pro de dar cumplimiento a esta garantía, no contemplada en la Constitución Nacional, por lo cual es un derecho fundamental innominado.
ratificadas por el Estado colombiano sobre derechos humanos” (PANTOJA, 2014, pág. 47) en la actualidad, existen varios referidos al derecho fundamental del consumo mínimo de agua potable como:
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) Suscrito por el Estado colombiano el día 21 de diciembre de 1966 y ratificado mediante Ley 74 de 1968 y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), órgano competente para emitir interpretaciones acerca del contenido del Pacto, adoptó en el año 2002 la Observación General número 15, por medio de la cual estableció que (Social, 2012):
El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, físicamente accesible y asequible para uso personal y doméstico. Una cantidad adecuada de agua es necesaria para prevenir la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de enfermedades relacionadas con el agua y satisfacer requerimientos de consumo, cocina, de higiene personal y doméstica.
Además de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) adopto mediante la Resolución 64/292 del día 28 de julio de 2010 (Bernal, 2015, pág. 188):
(…) el “derecho al agua potable y el saneamiento” como “un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”. Esta misma resolución reconoció el derecho de los habitantes del mundo al saneamiento ambiental. Por último, instó a todos los países y organizaciones internacionales a aportar recursos financieros y tecnología para lograr un acceso universal poco costoso al agua potable y al saneamiento.
Seguidamente el 28 de septiembre de 2011 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU adoptó una nueva Resolución 18/1, además de reconocer el “derecho humano al agua potable y saneamiento” dio la bienvenida a “buenas practicas sobre el derecho al agua potable y a un saneamiento saludable (…) en el que hace un llamamiento a los Estados para que garanticen la suficiente financiación para el suministro sostenible de servicios de agua y saneamiento”. (http://www.un.org, 2018)
Dada la importancia del agua y su protección reforzada a nivel constitucional, esta Corporación en diversas oportunidades ha reconocido que el derecho al agua es un derecho fundamental. El contenido de este derecho ha sido precisado por la Corte de conformidad con la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de la siguiente manera: `el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.
Respecto a la regulación del derecho al agua en los diferentes países Latinoamérica encontramos que en la Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 reformada en 1989,1994, 1996 y 2004, en su artículo 47 inciso segundo explica que “El agua es un recurso natural esencial para la vida.” Seguidamente en el inciso tercero dispone que “El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales.”
En la Constitución de la República del Ecuador de 2008 en su artículo 12 enuncia que “El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.” Igualmente, en la Constitución Política del Estado de Bolivia de 2009 en su artículo 16 explica que “Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación” posteriormente en el artículo 20 numeral 1 y numeral 3 disponen que “Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones.” además “El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley” estos reconocimientos a nivel constitucional han sido en gran medida por la protección del derecho internacional de los derechos humanos (Bernal, 2015, pág. 189).
Análisis jurisprudencial del consumo mínimo vital de agua potable
La jurisprudencia ha desarrollado de manera exhaustiva los criterios de acceso para el mínimo vital de agua potable, “la ausencia de consagración expresa no ha sido óbice para que la Corte Constitucional le diera el vasto reconocimiento y desarrollo que ha surtido hasta ahora, en virtud de su innegable relación con el derecho a la vida y a la salud.” (Alvarez, 2012)
(i) Que la persona afectada sea sujeto de especial protección constitucional:
(ii) Que traiga como consecuencia el desconocimiento de sus derechos constitucionales
(iii) Que su incumplimiento se dé por su incontrolable e insuperable imposibilidad de pago.
A las personas que cumplen los anteriores requisitos y que se les está reconociendo el derecho al mínimo vital de agua potable, no se les debe seguir proveyendo del servicio como normalmente se había hecho, sino que debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, de agua potable.
La Corte Constitucional ha delimitado los parámetros anteriormente enunciados del acceso al agua potable como un derecho de fundamental. Al consolidarse lo anterior, la jurisprudencia amplio su argumento desarrollando el concepto de mínimo vital de agua potable. Teniendo en cuenta el alcance del artículo científico y aplicando la metodología de Diego Eduardo López Medina, en el libro Derecho de los jueces, analizaremos la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde el año 2007, por lo cual construimos una línea jurisprudencial, que marca el precedente, el cual se expondrá el resultado del análisis enunciado.
Problema jurídico de la línea jurisprudencial:
¿Los usuarios del servicio de acueducto, que son personas de especial protección constitucional y sin capacidad de pago, que incurren en mora del pago de las facturas tienen derecho a un consumo mínimo de este servicio por parte de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios?
El derecho a un consumo
mínimo de agua potable aplica para los
usuarios del Servicio de acueducto que son personas de especial protección
*
T-270/2007
*
T-796/2009 *
T-
549/2009 *
T-915/2009
No están
Obligadas las empresas prestadoras del servicio público de acueducto, a proveer de un consumo
constitucional, que al no tener recursos
económicos incurren en mora en el pago de las facturas.
*
T –
717/2010
*
T-614/2010 *
T-279/2011 *
T-740/2011 *
T-572/2011 *
T-928/2011 *
T-089/2012 *
T-242/2013 * T-163/2014
personas de especial
protección constitucional que no pagan oportunamente las facturas por sus escasos recursos
económicos.
En este caso, las sentencias referenciadas se relacionan con los hechos del problema jurídico y son sentencias con un patrón factico similar, es decir analógicas, que resuelven la pregunta del problema jurídico, igualmente se puede evidenciar los siguientes factores:
(i) Todas las sentencias son de Tutela. (Único mecanismo idóneo actual por medio del cual los usuarios solicitan la reivindicación de este derecho). (ii) La parte actora corresponde a un usuario del servicio público de acueducto
y la parte demandada es una entidad prestadora del servicio público de acueducto, que puede ser una entidad pública o un particular, como lo exhorta la ley de servicios públicos.
(iii) En todas se presentó el corte del servicio de agua potable por la no cancelación de las facturas por más de tres periodos de facturación. Sin tenerse en cuenta sus condiciones económicas o de vulnerabilidad manifiesta.
(iv) En todos los casos de corte de servicio los usuarios o parte del núcleo familiar del usuario estaba compuesto por personas de especial protección constitucional con poca capacidad de pago.
del servicio por vulneración de los derechos a la vida, vivir en condiciones dignas, salud, igualdad, derechos de los niños y mínimo vital.
(vi) Los beneficiarios de esta garantía deben suscribir un acuerdo de pago, en búsqueda de la garantía del dinero adeudado, así sea en condiciones más exequibles en contra de los parámetros de la empresa.
La presentación grafica del campo de decisión, demuestra el precedente de que las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto no deben suspender el servicio de agua potable, por el incumplimiento del pago de las facturas cuando ese incumplimiento se origen por motivos involuntarios, insuperables e incontrolables, en aquellos casos en que los usuarios sean o tengan en su núcleo familiar personas de especial protección constitucional, y vivan en la misma residencia.
Las empresas prestadoras del servicio público de acueducto según estos criterios, no pueden suspender el servicio pero deben cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, de agua potable. No obstante en la sentencia T-796/2009, la Corte Constitucional se aleja totalmente de los argumentos anteriormente descritos al no tutelar los derechos de una persona de especial protección constitucional de escasos recursos, por el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, esto teniendo en cuenta que esos servicios son un bien de uso público, se debe estar atento y ser diligente para evitar fraudes o pérdidas económicas que vayan en detrimento no solo de su propio patrimonio, sino eventualmente del resto de la población y del propietario del inmueble, en caso de que la anomalía sea atribuible a arrendatarios o usuarios.
Es importante resaltar que el derecho al mínimo vital no es sinónimo de gratuidad, toda vez que, lo que debe hacer la Empresa prestadora del Servicio de Acueducto, es proveer el servicio de una forma diferente, en búsqueda de la garantía de las necesidades básicas del usuario, a su vez el usuario no se exonera de la deuda que motivo el corte del servicio, es por eso que la Corte Constitucional, teniendo en cuenta su ausencia de capacidad de pago exhorta que (Espectador, 2012):
La Sala sostuvo que ante estas eventualidades las empresas de suministro de servicios públicos deben establecer acuerdos de pago de la mayor flexibilidad con los usuarios de menores ingresos y que aun cuando estos reincidan en el incumplimiento, bajo ninguna circunstancia, se les puede negar el acceso de manera definitiva, pues es deber constitucional garantizarles el consumo mínimo vital. Pag 1
Sujetos de especial protección constitucional
se expondrá brevemente que personas se encuentran cobijadas por este requisito; “los sujetos de especial protección tiene su origen en el artículo 13 constitucional (derecho a la igual) más específicamente en sus incisos segundo y tercero”. (Guarín, 2016, pág. 21)
Según (Constitución Politica de Colombia , 1991), en el artículo 13:
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
La Honorable Corte Constitucional ha sido la encargada de definir la categoría de sujeto de especial protección y ha ayudado a determinar los diferentes tipos de sujetos que gozan de esta garantía, así en la sentencia T-736 de 2013 la Corte Constitucional dijo que:
Tratándose de sujetos de especial protección, esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente. Así la Constitución Política en su artículo 13 establece que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado como sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados.
Según él (Auto A- 268, 2010) se afirma que:
Razón por la cual la Corte ha definido ciertos parámetros para saber quién es un sujeto de especial protección constitucional en la (Sentencia C-741, 2003):
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, y tan solo a manera de ejemplo, un grupo marginado puede estar compuesto por (i) personas que por su condición económica, física o mental, se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta; (ii) personas que en razón de la situación desventajosa en la que se encuentran, suelen ver limitado el ejercicio y el goce efectivo de sus derechos fundamentales; (iii) disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos que son objeto de aislamiento, estigmatización, maltrato, incomprensión o discriminación lo cual conduce a su marginamiento; (iv) población en situación de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta injusticia material y vulneración de la dignidad humana; o (v) un grupo de la población que no está en capacidad de participar del debate público y que, por lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de las decisiones políticas que lo afectan. Así, el concepto de grupo marginado es más amplio que el de grupo discriminado. Comprende no solo a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada.
En este sentido podemos decir que los sujetos de especial protección son aquellas personas que se encuentran en “debilidad manifiesta” y “desigualdad material” respecto a las demás personas en sociedad y que a través del Estado (acciones afirmativas) se busca una igual real y material.
Vacío normativo en materia del servicio público de agua potable
El carácter de innominado del derecho al agua, como derecho fundamental, nos plantea que “no porque no se encuentre un derecho dispuesto o escrito en el texto constitucional, no podemos concluir que no es constitucional o fundamental” (Ramírez M. C., 2013, pág. 4), no obstante el ser innominado, ha planteado un problema para el desarrollo de una ley que reglamente un procedimiento administrativo, para el acceso del consumo mínimo de agua potable en personas de especial protección constitucional. La ausencia en la Carta Nacional, de este derecho como un de las garantías más imperantes del Estado Colombiano, ha preocupado al Congreso de la República de Colombia, motivo por el cual recientemente, se presentó el proyecto de acto legislativo 14 de 2017 en el senado, proyecto de reforma constitucional, que se presentó con la finalidad de adicionar un artículo a la constitución al capítulo I del Título II, el cual sería según el (Proyecto de Acto Legislativo 14 de 2017 Senado, 2017).
humano sin detrimento de su función ecológica, para lo cual el Estado garantizará la protección y recuperación de los ecosistemas del recurso hídrico conforme al principio de progresividad.
Este proyecto buscó plantear en la Constitución Política, el derecho al agua como un derecho fundamental, en búsqueda de reforzar los argumentos de la jurisprudencia constitucional “poniéndola por encima de los modelos económicos de mercado y los intereses particulares y haciendo énfasis en su carácter de recurso de carácter estratégico para el desarrollo económico, social, cultural y fundamental para la misma existencia del ser humano.” (Proyecto de Acto Legislativo 14 de 2017 Senado, 2017)
No obstante, este proyecto de acto legislativo no fue concretado, siguiendo en el sistema jurídico el problema de no establecer en la Carta Nacional el agua potable como derecho fundamental, a su vez no ha sido la única vez que el legislador ha intentado reglamentar frente a esta problemática, igualmente se realizó un esfuerzo con el proyecto de ley estatutaria 174 de 2012 y el proyecto de ley 101 de 2013, proyectos que buscaron la implementación del mínimo vital en servicios públicos domiciliarios, sin embargo los cambios de administración u otros intereses políticos prioritarios han estancado estas propuestas, dejando al Estado Colombiano sin una reglamentación idónea para los servicios públicos. Es necesario la implementación de esta norma, autores como Ferrajoli en su doctrina afirman según (Daniela Mezquita Leutchuk de Cadermotori y Sergio Urquhart Cadermatori, 2014)que:
El agua potable no es más un bien natural, ni mucho menos un bien común naturalmente accesible a todos. Por eso, su garantía debe consistir en transformarla en un bien público, sometida a un triple estatuto: la obligación de su distribución gratuita a todos en la medida necesaria para la satisfacción de los mínimos vitales (Ferrajoli calcula en por lo menos 40 o 50 litros diarios por persona); la prohibición de su destrucción y de su consumo más allá de un límite máximo; la tasación, en fin, en bases progresivas de los consumos excedentes al límite mínimo, pero inferiores a un límite máximo. Pag. 131
manifiesta, de su precariedad económica y permitiendo a la Empresa revisar las pruebas que acrediten la información y enviar funcionarios a las viviendas para corroborar la información.
A su vez el establecimiento de la normatividad, permitirá al Estado Colombiano, la elaboración de políticas, por medio de las cuales, destinen un presupuesto fijo en esta problemática, presupuesto que permitirá a las empresas no afectar su sostenibilidad financiera, toda vez que cubrirá los gastos del consumo mínimo de agua potable.
Desarrollo teórico del derecho al consumo mínimo de agua potable en personas de especial protección constitucional, según Luigi Ferrajoli
Según el jurista y doctrinante Italiano Luigi Ferrajoli, promotor del modelo garantista del derecho, son derechos fundamentales, los (FERRAJOLI, 1999)
Derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendido por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición del sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. (Pág. 37).
El autor, afirma que existe una relación estrecha entre derechos y bienes, sean fundamentales o patrimoniales, por lo anterior es necesario puntualizar la diferencia entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales, las diferencias planteadas por Ferrajoli son esencialmente cuatro, que son:
(i) Los derechos fundamentales son universales, concepto que hace referencia a los sujetos que son titulares de estos derechos; los derechos patrimoniales, son derechos singulares, toda vez que por cada patrimonio existe un propietario determinado.
(ii) Los derechos fundamentales son “indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. En cambio los derechos patrimoniales, son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y aniéblales” (FERRAJOLI, 1999, pág. 46)
extinguen obligaciones. A la inversa, los derechos fundamentales tienen su título inmediatamente en la ley” (FERRAJOLI, 1999, pág. 46)
(iv) Los derechos fundamentales son verticales y los derechos patrimoniales son horizontales; Ferrajoli puntualiza frente a este ítem lo siguiente “Las relaciones jurídicas mantenidas por los titulares de los derechos patrimoniales son relaciones intersubjetivas de tipo civilista – contractual, sucesorio y similares – mientras las que se producen entre los titulares de los derechos fundamentales son relaciones de tipo publicista, del individuo frente al Estado” (FERRAJOLI, 1999, pág. 46)
Teniendo en cuenta, la distinción presentada por Luigi Ferrajoli, a nosotros nos inquieta la posibilidad de que un derecho tenga doble categoría, de fundamental y patrimonial, dependiendo de su disponibilidad, como es el caso del derecho al consumo mínimo de agua potable, anteriormente expusimos que el derecho al agua potable, tiene en el ordenamiento jurídico colombiano varias categorías que le comprenden, como lo es derecho fundamental, servicio público y un bien patrimonial, por lo anterior consideramos que el derecho al agua, es un derecho con pluralidad de categorías, tanto jurídicas como doctrinales.
Según lo anterior, el agua potable se considera un derecho fundamental en su cantidad mínima, establecida según los parámetros jurisprudenciales, diferente a todo consumo posterior o adicional al mínimo, toda vez que en este caso sería un derecho de carácter patrimonial; es la segunda vertiente la aplicada, por las Empresas Prestadoras del Servicio Público de Agua Potable en Colombia, en su gran mayoría y por los distribuidores de agua potable en tiendas de cadena. Es importante tener en cuenta que como no existen derechos absolutos, y en los últimos años el derecho ambiental ha implementado normatividad más proteccionista a los bienes naturales, por lo anterior, la postura que entiende el derecho al agua potable como un derecho patrimonial debe contemplar que existen topes máximos por persona de accesibilidad a este bien, establecido por la normativa de cada país.
Al caso en concreto, este derecho permite en su versatilidad diferenciar tres vertientes, que se resumirán en un cuadro estipulado por (Sergio Urquhart Cademartori y Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori, 2014), que distingue según Ferrajoli los:
Tres estatutos diferentes, según su diverso uso o abuso, conforme el siguiente cuadro:
a) Mínimo vital Accesible gratuitamente a todos.
b) Cantidad excedente al mínimo vital,
pero inferior a un límite máximo
c) Cantidad excedente al límite máximo
Sujeta a rígidas prohibiciones de desperdicio o de destrucción, para garantizar el derecho de acceso a todos.
Pag. 131.
Teniendo en cuenta la pluralidad de categorías del derecho al agua, es necesario analizar como el ordenamiento jurídico en Colombia, da tratamiento a este derecho, si bien es cierto, el derecho al consumo mínimo de agua potable, es un derecho de carácter innominado o indeterminado por el legislador positivo, ha sido interpretado en reiteradas ocasiones por las oportuna intervención de la Corte Constitucional en Colombia, posicionándolo en el ordenamiento Jurídico como derecho fundamental, lo anterior, después de articular todo el aparato del operador judicial, llegando a la última instancia procesal en el ordenamiento jurídico colombiano, donde se le ha concedido y garantizado a personas de especial protección constitucional, sin capacidad de pago, este derecho.
Teniendo en cuenta que la Administración de Justicia, ha trabajado arduamente en establecer la esencia o el “ser” de este derecho, estamos al frente de una problemática más de fondo que es el “deber ser” entendido este como el trabajo de la rama legislativa, por medio del cual positivisa la norma planteando los parámetros o procedimientos que permitan el efectivo cumplimiento de la garantía , es en este ítem puntualmente donde se encuentra la laguna jurídica, que ha afectado a la ciudadanía en los últimos años.
Expone Luigi Ferrajoli, la importancia de la complementación jurídica del legislador positivo (congreso) y negativo (altas Cortes), por medio de los cuales se debe sanear cualquier laguna jurídica en la concepción del derecho o en su fundamentación normativa, de los preceptos jurisprudenciales, por lo anterior nos permitimos citar textualmente el siguiente párrafo de (Luigi Ferrajoli, Luca Baccelli, Michelangelo Bovero, Riccardo Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale, Danilo Zolo, Antonio Cabo y Gerardo Pisarello, 2001, págs. 188 - 189):
A los derechos fundamentales negativos corresponde, según la definición que he propuesto, la garantía primaria consistente en la prohibición para el legislador de violarlos, y la garantía secundaría consiste en la obligación de la Corte de anular las normas que los viole (…) la solución de tales lagunas no es posible por vía interpretativa, sino que requiere una intervención operativa: precisamente, la del legislador, con la cual se introduce la norma garantista ausente y que constituye, incluso una intervención debida.
el papel realizado por la Corte Constitucional, no dejando a la interpretación de la Empresa Prestadora del Servicio Público de Acueducto la forma en la cual debe prestar el servicio, toda vez que es un derecho de categoría fundamental, y debe ser reglamentado por el legislador positivo. “De ahí que todos los derechos fundamentales, sean positivos o negativos, impliquen siempre una obligación del legislador de obligar (si son positivos) o de prohibir (si son negativos)” (Luigi Ferrajoli, Luca Baccelli, Michelangelo Bovero, Riccardo Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale, Danilo Zolo, Antonio Cabo y Gerardo Pisarello, 2001, pág. 190)
Según la doctrina expuesta se puede afirmar que el consumo mínimo de agua potable, en personas de especial protección sin capacidad de pago presenta una “laguna” jurídica, en la forma en que se materializa la garantía por la ausencia de un Procedimiento Administrativo, promoviendo la carencia de la garantía de este derecho fundamental.
Conclusión:
Del análisis y examen realizado al ordenamiento jurídico colombiano, se evidencia la nula regulación legal al derecho del agua potable como un derecho fundamental, la regulación existente solamente se aplica al agua como un servicio público, es decir la normatividad se inclina más por el lado patrimonial que el garantista, teniendo en cuenta la ausencia de normativa existente se revisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente las sentencias de tutela, que reconocen el consumo mínimo de agua potable, de las personas de especial protección constitucional sin capacidad de pago como un derecho fundamental que tienen estos usuarios, por lo cual concluimos que es un derecho fundamental innominado.
No obstante se expone la actual problemática, de la ausencia de una sentencia unificadora o de una ley que regule los parámetros que deben seguir las empresas prestadoras del servicio público de acueducto en Colombia, para garantizar efectivamente la universalidad de la prestación del servicio de agua potable. Lo que según los parámetros doctrinales de Luigi Ferrajoli es una laguna jurídica, y es ahí donde se debe aplicar la complementariedad de las ramas del poder público, y la rama legislativa debe regular y complementar los parámetros básicos establecidos por la jurisprudencia en esta materia, esto es importante para garantizar la seguridad jurídica de este derecho.
potable desde el momento de la desconexión del servicio por la falta de pago, hasta el momento en que ordene la reconexión del servicio por medio del fallo de la tutela, tiempo. Por lo anterior es indispensable que el congreso promueva nuevamente un proyecto de ley que regule este derecho y establezca los lineamientos que deben seguir las empresas, ya que esto cambiara la forma en que estas empresas presten el servicio, promoviendo la garantía jurídica de este derecho y el equilibrio económico de las empresas prestadoras del servicio de agua potable.
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