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I N TRODUCCI ÓN
Un día conocim os el siguiente caso. En un colegio católico privado, un profesor adoptó las creencias de la Congregación de los Testigos de Jehová. Cuando se entonaba el Him no Nacional del Perú en el Colegio, el referido profesor no cantaba el him no porque sus creencias religiosas no lo perm itían, y ello m otivaba que algunos alum nos –siguiendo el ejem plo del profesor- tam poco lo hicieran aun cuando estos no eran de tal religión; ante ello, el Colegio se preguntaba si podía sancionar al profesor porque determ inados alum nos no querían cantar el him no nacional ya que éste no daba "el ejemplo" a los estudiantes1
Las organizaciones de tendencia se organizan y se sostienen en torno a una determ inada orientación ideológica, de tal m anera que la relación laboral ostenta una fuerte ideológica y que se concentra en los trabajadores que ocupan posiciones que califican com o puestos de tendencia. Por ejem plo, los sindicatos de trabajadores, las organizaciones religiosas, los partidos políticos, determ inadas com pañías periodísticas, etc. son em pleadores ideológicos donde, al m argen del tem a lucrativo, persiguen, preem inentem ente, determ inados fines ideológicos.
y tam poco rendía tributo a los sím bolos patrios.
El caso relatado supone un conflicto entre la libertad de organización y dirección de los em pleadores ideológicos u organizaciones de tendencia y los derechos fundam entales de los trabajadores que laboran para éstos.
En la relación laboral, los trabajadores tienen libertades genéricas o inespecíficas, esto es, derechos fundam entales en su condición de personas tales com o las libertades de expresión, opinión, im agen, religión, etc. y libertades o derechos específicos laborales tales com o estabilidad laboral, las vacaciones o el privilegio salarial. En am bos casos, estam os ante derechos fundam entales reconocidos en la Constitución.
Esta tesis pretende conciliar las dos libertades: la libertad de organización así com o de difundir una ideología determ inada, correspondiente a los em pleadores ideológicos y los derechos fundam entales de los trabajadores, referida a las libertades inespecíficas y específicas de éstos. En últim a instancia, el tem a que planteam os se contrae a la siguiente pregunta: ¿prim a la libertad de organización del em pleador ideológico o las libertades inespecíficas y específicas de los trabajadores? o, dicho de otro m odo,
¿Las libertades individuales inespecíficas y específicas de los trabajadores o la libertad de organización del em pleador ideológico?
Consideram os que el tem a es com plejo, tiene m uchas aristas dado que es probablem ente, en las organizaciones de tendencia, donde se aprecian m ayores restricciones –y hasta lim itaciones- al ejercicio de los derechos fundam entales de los trabajadores. Nosotros pretendem os realizar una prim era aproxim ación a tan delicado conflicto de las libertades de los sujetos de la relación laboral.
de los derechos de la persona en el seno de una relación laboral – Constituciones de 1933, 1979 y 1993-.
Adem ás, nos avocarem os al estudio de los derechos fundam entales dentro del ordenam iento general y los m ecanism os usuales que se plantean para solucionar los conflictos de derechos fundam entales entre particulares; y seguidam ente, nos referirem os a los derechos específicos laborales que tienen m ayor relevancia en las relaciones de trabajo.
En el segundo capítulo analizarem os las características de los em pleadores ideológicos que nos perm itirán identificarlos, apreciando que, finalm ente, representan la concreción del ejercicio de un derecho fundam ental – inespecífico- tales com o libertad religiosa, libertad de expresión y com unicación, intim idad, etc., en una de las expresiones m ás concretas que pueden darse del sistem a dem ocrático y pluralista dentro del esquem a constitucional. En este punto, no dejarem os de analizar un soporte teórico al ejercicio de derechos fundam entales de los em pleadores ideológicos: la posición filosófica de los com unitaristas.
Adem ás, tratarem os las típicas organizaciones de tendencia –m edios de com unicación periodística, las iglesias y confesiones, los colegios privados, los partidos políticos, etc.-, buscando apreciar sus peculiaridades así com o las características específicas de cada una de estas organizaciones, considerando el ejercicio de los derechos fundam entales de los trabajadores en el seno de la relación laboral. A la par, estudiarem os los cargos y puestos de trabajo que tienen una carga ideológica tal que los trabajadores que los ocupan serán nuestro principal objeto de estudio, distinguiéndolos de los trabajadores que prestan servicios “neutros” no ideológicos.
Para ello, prim ero dedicarem os algunas líneas al estudio de los derechos inespecíficos de los trabajadores y su vigencia en el centro de trabajo así com o las principales sentencias del Tribunal Constitucional sobre tales derechos, sin dejar de considerar una entrada desde la teoría política para el análisis de la libertad de las partes laborales que entran en conflicto en el centro ideológico. Luego, nos dedicarem os a tratar las principales instituciones que suelen relacionarse en el tem a que abordam os: la irrenunciabilidad de derechos, el principio de no discrim inación, la intim idad y el deber de inform ación. Durante la form ación y la ejecución del contrato de trabajo ideológico las instituciones descritas no suelen ser aplicadas según las norm as y directivas generales dado que la carga ideológica del puesto de trabajo de tendencia las m ediatiza o supedita, según sea el caso, adecuándose al ideario del centro de trabajo.
Posteriorm ente, desarrollarem os las vicisitudes de la relación laboral que m otivan la extinción del contrato de trabajo ideológico. En este punto, describirem os las causas que m otivan el conflicto ideológico que term inaría en la adecuación –situación deseable pero no general- de las partes al nuevo ideario o la extinción del contrato de trabajo, teniendo en cuenta las m odificaciones sustanciales de las partes así com o la posibilidad del ejercicio de una objeción de conciencia por parte del trabajador. Para term inar, algunas líneas serán destinadas al análisis de la acción de am paro com o uno de los m ecanism os posibles que podría utilizarse para resolver los conflictos de derechos fundam entales que puede apreciarse en el centro de trabajo ideológico, especialm ente por los criterios del Tribunal Constitucional.
Creem os que el tem a que estam os abordando es sugestivo y m otivante.
Sugestivo porque pretende generar m ayores estudios, en un contexto donde los derechos fundam entales no suelen ser ejercidos por los trabajadores en el centro de trabajo ideológico, o los em pleadores no tienen claram ente entendido sus facultades y lim itaciones, y no se aprecia en la jurisprudencia un tratam iento relevante sobre esta m ateria específica.
de tendencia, especialm ente en aquellos donde existe m ás propensión a los conflictos de derechos ante las variaciones de la ideología (por ejem plo, los m edios de com unicación).
A m ediados de la década del 70´ , un profesor español avizoraba que, en el futuro, uno de los tem as claves del Derecho Laboral sería el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores en el centro de trabajo. Hoy en día, en España y en otros países europeos, los derechos fundam entales de los trabajadores en los centros de trabajo ideológicos es un tem a que cuenta con una prolífica doctrina y jurisprudencia, pese a las dificultades iniciales de trasladar la aplicación de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares.
En nuestro país, pese a la expresa consagración constitucional del ejercicio de los derechos constitucionales en la relación laboral desde la Constitución de 1933 –en I talia, se consagró en 1944-, recién en los últim os años la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha contribuido a realzar la im portancia de los derechos inespecíficos de los trabajadores en las em presas. Sin em bargo, todavía el conocim iento de las organizaciones de tendencia es incipiente, el tratam iento norm ativo es inexistente y aún no se aprecia un desarrollo jurisprudencial.
Finalm ente, estam os ante una m ateria que im porta una intersección de los Derechos Constitucional y Laboral. Para ello, hem os tratado de valernos de la doctrina nacional y extranjera m ás calificada de am bas ram as del Derecho.
Í N DI CE
I N TRODUCCI ÓN ...2
CAPI TULO I : DERECH OS FUN DAMEN TALES DE LOS TRABAJADORES ... 1 2 1. EL TRABAJO EN LA EVOLUCI ÓN CONSTI TUCI ONAL ... 13
1.1 Const it uciones del Siglo XI X: el t rabaj o, un presupuest o de la ciudadanía ... 14
1.1.1. El trabaj o: una form a de acceso a la ciudadanía ... 14
1.1.2. La libertad de t rabaj o ... 16
1.2 Const it uciones del S. XX: la persona del trabaj ador, un presupuest o del Derecho Laboral ... 19
1.2.1. El cont ext o de la prim era Const itución del S. XX ... 19
1.2.2. La aparición expresa de los derechos inespecíficos del t rabaj ador ... 20
1.2.3. El desarrollo de los derechos laborales específicos ... 23
2. DERECHOS FUNDAMENTALES: MARCO GENERAL ... 28
2.1 Derechos fundam ent ales: hacia una definición ... 28
2.2 Eficacia de derechos fundam entales: vinculación a los part iculares 34 2.3. Doble cont enido de los derechos fundam ent ales ... 37
2.4. Cont enido de los derechos fundam entales ... 39
2.5. Conflict os de derechos fundam entales ... 42
3. DERECHOS ESPECÍ FI COS O LABORALES DEL TRABAJADOR ... 51
3.1. El Estado social en la Const itución de 1993. ... 51
3.2. Derechos laborales ¿fundam entales? ... 53
3.4. La prot ección al trabajo y derecho al t rabaj o ... 58
3.4.1. Marco general: el derecho al trabaj o ... 59
3.5. La rem uneración: alcances e int angibilidad ... 63
3.5.1. Aspect os generales ... 63
3.5.2. Alcances de la rem uneración y de los beneficios sociales... 65
3.5.3. Rem uneración Mínim a Vit al ... 67
3.5.4. La intangibilidad salarial: la reducción de rem uneraciones ... 68
3.6. La j ornada de t rabaj o: la lim it ación de las j ornadas at ípicas de t rabaj o ... 73
3.7. Los derechos colect ivos. ... 77
3.8. Los principios const itucionales. ... 81
3.9. El derecho de estabilidad laboral: la sent encia laboral em blem át ica del TC ... 85
CAPÍ TULO I I : LOS EMPLEADORES I DEOLÓGI COS ... 9 5 1. CARACTERÍ STI CAS GENERALES DE LOS EMPLEADORES I DEOLÓGI COS ... 96
1.1. La figura del em pleador ... 96
1.2. La figura del em pleador en el ordenam ient o y j urisprudencia peruanas ... 99
1.3. Marco general de los em pleadores ideológicos ... 101
1.4. Los em pleadores ideológicos: alcances de la figura ... 105
2. LAS ORGANI ZACI ONES DE TENDENCI A: CONCRECI ÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ... 107
2.1. Los com unit arist as y los em pleadores ideológicos. ... 107
2.2. Em pleadores ideológicos: m anifest ación del pluralism o dem ocrát ico ... 110
2.3. Las organizaciones de t endencia y el m arco const itucional. ... 112
3. DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS ORGANI ZACI ONES DE TENDENCI A ... 117
4. ALGUNOS TÍ PI COS EMPLEADORES I DEOLÓGI COS ... 123
4.1. Las inst ituciones educat ivas privadas. ... 123
4.2. Los m edios de com unicación inform at ivos. ... 132
4.3. Los m ovim ient os polít icos y sindicales. ... 138
4.4. Las I glesias y grupos y congregaciones religiosas. ... 141
5. PUESTO I DEOLÓGI CO, LABORES NEUTRAS Y RELACI ONES NO LABORALES ... 146
5.1. El puest o ideológico y labores neut ras ... 146
5.2. Las organizaciones no ideológicas y los cargos ideológicos ... 150
CAPÍ TULO I I I : LOS EMPLEADORES I DEOLÓGI COS Y LOS DERECHOS I N ESPECÍ FI COS DE LOS TRABAJADORES ... 1 5 4
1. DERECHOS FUNDAMENTALES I NESPECÍ FI COS DE LOS TRABAJADORES ... 155
1.1. Em pleador ideológico: convergencia de derechos fundam entales 155 1.2. Los derechos fundam entales inespecíficos del t rabaj ador ... 156
1.3. Las libert ades y derechos inespecíficos de los t rabaj adores en la Const it ución ... 159
2.1. El Tribunal Const it ucional ... 166
2.2. El Tribunal Const it ucional y las acciones de am paro en el ordenam ient o j urídico ... 168
2.3 I nt im idad: int ervención del correo elect rónico ... 171
2.4. La obj eción de conciencia religiosa del trabajador ... 173
2.5 Debido proceso ... 175
3. DERECHOS FUNDAMENTALES I NESPECÍ FI COS DE LOS TRABAJADORES Y DERECHOS DEL EMPLEADOR I DEOLÓGI CO. ... 177
3.1. El em pleador ideológico y el contrat o de trabaj o ... 177
3.2. El conflict o ideológico en la organización de tendencia ... 179
3.3. Form ación y desarrollo del contrat o de trabajo. ... 184
3.3.1. La irrenunciabilidad o inalienabilidad de los derechos ... 184
3.3.1.1. La inalienabilidad en el cont ext o de los derechos hum anos 185 3.3.1.2. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales .. 187
3.3.1.3. La irrenunciabilidad e inalienabilidad de derechos y el puest o de trabaj o ideológico ... 194
3.3.2. El derecho a la int im idad y los requerim ient os del em pleador 197 3.3.2.1. Marco general ... 197
3.3.2.2. El derecho a la int im idad y el em pleador ideológico ... 199
3.3.3. El principio de igualdad de trat o ... 203
3.3.3.1 Marco general ... 203
3.3.3.2. La discrim inación laboral y el em pleador ideológico ... 211
3.4. El deber de inform ación de las part es laborales ... 216
3.5. El desarrollo y ext inción de la relación laboral. ... 219
3.5.2. La libertad de expresión y el respet o al ideario del em pleador
ideológico ... 224
3.5.3. Las vicisitudes ideológicas y la ext inción del contrat o de los t rabaj adores de t endencia. ... 229
3.5.3.1. Marco general: el conflict o de derechos ... 229
3.5.3.2 La variación ideológica del trabajador. ... 231
3.5.3.3 La variación ideológica del em pleador. ... 241
3.5.3.3.1. Las variaciones ideológicas: m odificaciones sust anciales 243 3.5.3.3.2. ... La variación ideológica: supuest os. 247 3.6. La obj eción de conciencia de los t rabaj adores de t endencia .... 257
4. LA JURI SDI CCI ÓN CONSTI TUCI ONAL: EL CONTROL DE LA ACTUACI ÓN I DEOLÓGI CA 263 4.1. El crit erio de residualidad de la acción de am paro ... 263
4.2. Supuest os t ípicos de procedencia de la acción de am paro laboral 266 4.3. La lim itación const itucional de las acciones de am paro laborales 269 4.3.1. Marco general... 269
4.3.2. Lim it aciones a la acción de am paro laboral ... 271
4.3.3. El despido incausado ... 274
4.3.4. El despido nulo ... 281
4.3.5. Despidos fraudulent os ... 289
4.4. REMUNERACI ONES DEVENGADAS ... 291
4.5. Breve referencia al sect or público laboral ... 295
4.6. A t ítulo de conclusiones ... 296
CON CLUSI ON ES ... 299
CAPI TULO I
DERECHOS FUN DAMENTALES DE LOS
TRABAJADORES
El tratam iento doctrinario, la regulación norm ativa y la resolución de conflictos sobre los derechos fundam entales del trabajador han tenido un desarrollo relevante en los últim os años, a tal punto que podríam os indicar que los derechos fundam entales se han constituido en la institución m ás im portante de las relaciones laborales de nuestro país. A su vez, el Tribunal Constitucional (TC), en su calidad de intérprete suprem o de nuestra Constitución, ha tenido un rol protagónico sobre los alcances de los derechos fundam entales del trabajador.
El avance vertiginoso de las nuevas tecnologías, el desarrollo de la gestión de personas, los sistem as de producción y de trabajo constantem ente variables, la globalización y las relaciones laborales transnacionales así com o el llam ado m ulticulturalism o, la globalización cultural y los fenóm enos sociales han im pulsado el desarrollo de los derechos fundam entales del trabajador en la doctrina, jurisprudencia y la elaboración de las norm as internacionales2.
En este capítulo, querem os describir el tratam iento de los derechos fundam entales (contenido, vinculación entre los particulares y los conflictos de derechos fundam entales) así com o los alcances m ás relevantes de los derechos fundam entales del trabajador. Cuando aludim os a los derechos fundam entales, nos referim os tanto a los derechos de la persona del trabajador, esto es, los llam ados derechos inespecíficos o de la “ciudadanía laboral”3
1 . El t rabaj o en la evolución const itucional
, así com o los derechos laborales propiam ente dicho o derechos específicos del trabajador. Am bos grupos de derechos fundam entales han tenido relevancia en la regulación laboral y la resolución de conflictos de nuestro país. En este capítulo nos dedicarem os centralm ente al estudio de los derechos laborales específicos y en el tercer capítulo nos concentrarem os m ás en los derechos inespecíficos.
Com o se desprende de la distribución de los tem as indicados, tras el prim ero, en los siguientes describirem os cada una de las instituciones detallando las principales resoluciones del TC que han tenido im pacto en la regulación laboral, así com o la evolución que se aprecia en el propio TC sobre el tratam iento de estas instituciones laborales.
El tratam iento del trabajo y los derechos fundam entales del trabajador han tenido una evolución constitucional que se m anifiesta en la form a de abordar los derechos del trabajador, tanto específicos com o inespecíficos. Brevem ente en este punto, nos referirem os a esta evolución.
Las constituciones del país han evolucionado desde considerar al trabajo com o una de las form as de acceder a la ciudadanía, esto es, para contar con la posibilidad de tener derechos políticos, hasta destacar que la ciudadanía y m ás que ella, los derechos de la persona del trabajador, son un presupuesto de los derechos laborales. Las prim eras constituciones de nuestro país (Siglo XI X) destacan que las personas –entre otros supuestos- que tenían un trabajo podían votar en las elecciones y postular a cargos políticos, m ientras que las
constituciones posteriores (Siglos XX y XXI ) desvinculan los derechos políticos de la categoría laboral de tal form a que los derechos de la persona –incluidos los derechos políticos- son un presupuesto de la categoría laboral.
1 .1 Constit uciones del Siglo XI X: el trabaj o, un presupuest o de la ciudadanía
Durante el Siglo XI X, la república m ostraba relaciones laborales incipientes. La industria era rudim entaria y desarrollada por pequeños establecim ientos – concentrada en m olinos, curtiem bres, tejidos, etc.-, las actividades prim arias de extracción –agricultura, m inería- m ostraban sistem as pre capitalistas y se apreciaban todavía la esclavitud, el servilism o y vasallaje de los indios, negros y chinos.
A lo expuesto, hay que indicar que las relaciones laborales se veían desplazadas por luchas internas de las cofradías, corporaciones y grem ios – instituciones típicam ente coloniales que contaban con sus propios reglam entos internos- y un reconocim iento constitucional de las libertades clásicas liberales de em presa e industria4
Es poco fecunda la regulación de lo “laboral” en las constituciones del S. XI X: prácticam ente, no existen dispositivos que regulen derechos y obligaciones de las partes laborales. Siguiendo lo expresado por DE LA CUEVA
.
5
1 .1 .1 . El t r abaj o: una for m a de acceso a la ciuda danía
, podem os decir que el constitucionalism o peruano del S. XI X se adscribía al m ovim iento que se apreciaba en los dem ás países latinoam ericanos que suponía la casi una nula regulación, reduciéndose prácticam ente a la libertad de trabajo, “consecuencia del espíritu individualista y liberal” del S. XI X.
Las constituciones del S. XI X consideraron que el trabajo era una form a de acceder a la ciudadanía, es decir, a los derechos políticos. Los ciudadanos eran los únicos que podían elegir y ser elegidos. En esta línea, señalaba
4 BARQUERI ZO, Manuel. Hist oria, Derecho del Trabaj o y lucha de clases en el Perú. UNMSM, Lim a, 1988, pp. 17 y ss.
FUENTES6
Con el tiem po, sim plem ente, se elim inaron las distinciones arbitrarias de trabajos pero se m antuvo el requisito de laborabilidad para aquellos que quisieran ser considerados com o ciudadanos para el Estado peruano -luego de las Constituciones de 1823 y 1826, en el ám bito constitucional, no existe una cláusula que im pida el acceso a la ciudadanía a los trabajadores que el papel del “ciudadano” –nótese que no em plea el térm ino persona, hom bre, etc.-, para tener un m ejor país, reside en buscar un “honroso trabajo” para alcanzar la tranquilidad del alm a y satisfacer sus necesidades. Así, ejem plos del tratam iento indicado se observa en los artículos 17.4 de la Constitución de 1823, 14.4 de la Constitución de 1826 y 40.4 de la Constitución de 1860:
“ Art ículo 17: ( Para ser ciudadano es necesario) ... 4. Tener una propiedad, o ej ercer cualquiera profesión, o art e con t ítulo público, u ocuparse en alguna industria út il, sin suj eción a ot ro en clase de sirvient e o j ornalero” .
“Artículo 14: (Para ser ciudadano es necesario)... 4. Tener algún em pleo o industria; o profesar alguna ciencia o arte, sin sujeción a otro en clase de sirviente dom éstico”.
“Artículo 40: (El ejercicio de la ciudadanía se suspende).... 4. Por ser notoriam ente vago, jugador, ebrio, o estar divorciado por culpa suya”.
Com o se aprecia, inicialm ente, se reconocía solam ente la ciudadanía a quienes tenían un trabajo independiente –propietarios y personas que tenían una ciencia, arte u oficio- y determ inados trabajos dependientes que suponían prestar servicios en puestos de trabajo de alguna jerarquía o categoría (los funcionarios, trabajadores de dirección y em pleados). Solam ente así se explicarían las curiosas exclusiones que se observan en las dos prim eras constituciones, ya que la Constitución de 1823 no consideraba com o ciudadanos a los “jornaleros” -tradicionalm ente, se com prendía en dicho concepto a aquellos que laboraban por día a cam bio de un salario- ni a los “sirvientes”, y la Constitución de 1826 excluía solam ente a los “sirvientes dom ésticos”.
dom ésticos o jornaleros-. En efecto, desde la Constitución de 1828, solam ente se m antuvo la obligación de contar con un trabajo –dependiente o independiente- para m antener el estatus de ciudadano ya que se señalaba que los “vagos” no podían ejercer la ciudadanía.
Por lo dem ás, cuando una persona tenía la calidad de ciudadano, debía m antener su em pleo dado que las Constituciones disponían una suspensión del ejercicio de la ciudadanía a las personas que dejaban de ser trabajadoras. Así, el artículo 17.4 de la Constitución de 1823 disponía que el ejercicio de la ciudadanía se perdía cuando no se contaba con un “em pleo, oficio o m odo de vivir conocido”; las posteriores Constituciones se referían tam bién a ello al indicar que los “vagos” no podían ejercer sus derechos de ciudadano hasta que cuenten con un trabajo7
1 .1 .2 . La libert ad de t r abaj o
.
La libertad de trabajo es un principio que tiene un reconocim iento en el ám bito de todas las Constituciones del S. XI X. En las Constituciones del S. XI X, se señalaba que los em pleos no eran hereditarios –prohibición expresa a una institución típicam ente colonial- y se garantizaba la libertad de trabajo al señalar que el trabajo era libre, voluntario, nadie estaba obligado a prestar servicios sin su consentim iento –aunque, en rigor, recién con la Constitución de 1828 se consignó expresam ente la libertad positiva del trabajo-. Por lo dem ás, luego de un régim en de colonialism o, resulta evidente que las declaraciones generales de un Estado consagren las libertades que guiaron las gestas revolucionarias de Europa en el S. XVI I I , siendo una de las m ás relevantes la
libertad de trabajo8
La fórm ula de libertad de trabajo que se em pleaba era am plia y com prendía todo tipo de trabajo, dependiente o independiente, por cuenta propia o por cuenta ajena. Aunque, finalm ente, tal libertad de trabajo solam ente benefició a los criollos, no existía un ánim o de aplicarla efectivam ente en la práctica y, m enos todavía, regular el m ercado laboral
.
9
Pese a los enunciados de las Constituciones del S. XI X –que tenían com o antecedente el Decreto de Dn. José de San Martín sobre la abolición de la esclavitud al inicio de nuestra vida independiente-, la esclavitud y servilism o de los negros, chinos e indios persistía. Autores com o Toribio Pacheco se declaraban contrarios al trabajo forzoso y reconocían la libertad de trabajo, la realidad perm itía inferir que no se cum plían con los preceptos constitucionales
.
Por otro lado, se puede destacar que existió un lím ite al ejercicio de la libertad de trabajo. Siem pre las Constituciones han declarado que la libertad de trabajo no es irrestricta ya que tiene com o lím ites la costum bre, la seguridad, la salubridad o la m oral pública y, en el artículo 162 de la Constitución de 1834, se agrega el interés nacional. Es interesante destacar com o las Constituciones se refieren a conceptos indeterm inados para aludir a los lím ites de la libertad de trabajo; creem os que esta fórm ula, aun cuando am plia, debería adm itirse en la m edida que no puede preverse todos los casos razonables y justificados donde se puede lim itar la libertad de trabajo, siem pre que la aplicación sea, necesariam ente, restrictiva ya que estam os ante un lím ite al ejercicio de un derecho constitucional.
10
8 Así, por ejem plo, el artículo 23 de la Constitución de 1823, el artículo 147 de la Constitución de 1826 y el artículo 166 de la Constitución de 1828 indicaron sucesivam ente lo siguiente:
“Artículo 23: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley, ya prem ie, ya castigue. Quedan abolidos los empleos y privilegios hereditarios”.
“ Art ículo 147: Queda abolidos los em pleos y privilegios heredit arios y las vinculaciones ( ...) ” .
“ Art ículo 166: Es libre todo género de t rabajo, indust ria o com ercio, a no ser que se
oponga a las cost um bres públicas o a la libert ad y salubridad de los ciudadanos”.
9 CHI POCO, Carlos. La const itucionalización del Derecho del Trabajo en el Perú. Tesis de bachillerato. PUC. Lim a, 1981, p. 24.
10 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Toribio Pacheco. Jurist a peruano del S.XI X. Fondo Editorial de la Pont ificia Universidad Cat ólica. Lim a, 1993, p. 207 y ss.
En la m edida que el Estado tenía relaciones estrechas con los grupos de poder, tanto con la acción com o con la om isión, perm itió una serie de abusos que posibilitaron una m ayor explotación hacia los inm igrantes chinos –dictando sendas disposiciones- y los trabajadores de las haciendas de la costa y los fundos de la sierra11
Las Constituciones perm itían la esclavitud para los que ya tenían esta categoría, una suerte de derechos adquiridos “peyorativos” respecto de sus “propietarios” que eran, probablem ente, personas que tenían esclavos. A título de ejem plo, el artículo 11 de la Constitución de 1823 disponía lo siguiente
.
Es im portante destacar que se puede apreciar una evolución en el tratam iento constitucional que ha tenido la esclavitud. En efecto, hasta la Constitución de 1839 –a excepción de la Constitución de 1826 que no incorporó dispositivo alguno sobre la esclavitud-, la fórm ula em pleada era la de disponer que nadie nacía esclavo ni podía ingresar en tal condición al territorio nacional, de tal m anera que se perm itía la esclavitud para aquellos que ya tenían tal condición dentro del territorio peruano.
12
Desde la Constitución de 1856, se prohibió toda clase de esclavitud en el territorio peruano, tanto de los que tenían esta condición com o de los que potencialm ente podían tenerla
: “Nadie nace esclavo en el Perú, ni de nuevo puede entrar en él alguno de esta condición. Queda abolido el com ercio de negros”.
13. Por ejem plo, el artículo 16 de la Constitución
de 1867 anotaba que “No hay ni puede haber esclavos en la república”14
11 TRAZEGNI ES GRANDA, Fernando de. La idea de derecho en el Perú Republicano del S. XI X. Fondo Edit orial de la Pont ificia Universidad Cat ólica del Perú. Lim a, 1996, pp. 182 y ss.
12 Adicionalm ente, pueden verse los art ículos 152 de la Const it ución de 1828, 146 de la Const it ución de 1834 y 155 de la Const it ución de 1839.
13 CORTES CARCELÉN, Juan. El Derecho del Trabaj o en las Const it uciones del S. XI X. Monografía present ada en el curso de Teoría del Est ado: S.XI X y XX de la Maest ría de Derecho Const it ucional de la PUCP. Lim a, 1995, p.12.
12 Adem ás, pueden verse los art ículos 17 de la Const it ución de 1856 y 17 de la Const it ución de 1860; inclusive, se señalaba que perdían la ciudadanía las personas que com erciaban esclavos aun en el ext erior ( artículos 40.6 de la Const it ución de 1856 y 42.5 de la Const it ución de 1867.
1 .2 Constit uciones del S. XX: la persona del t rabaj ador, un presupuest o del Derecho Laboral
Desde las const it uciones del S. XX, el t ratam ient o laboral varió sust ancialm ent e. Las prim eras m ovilizaciones y huelgas así com o el desarrollo m ism o del Estado, generó que, de un lado, las const ituciones desligaran a la ciudadanía de requerim ient os com o t ener un trabaj o, y de ot ro lado, reconocieran derechos específicos laborales en sede constit ucional.
En est e punt o, desarrollarem os las const ituciones ant eriores a la del año 1993 ( 1920, 1933 y 1979) . La actual const itución será desarrollada ext ensam ent e en los siguient es punt os 2 y 3.
1 .2 .1 . El cont ex t o de la prim era Const it ución de l S. XX
En realidad, desde inicios del S. XX, ya teníam os los prim eros derechos laborales –para el sector privado- recogidos en norm as generales así com o m ovim ientos internacionales que generaron un m arco adecuado para que, desde la Constitución de 1920 (la prim era del siglo pasado), se aprecie un giro radical en el tratam iento constitucional del tem a laboral. Se puede decir que la Constitución de 1920 regula en sede constitucional la evolución de la tem ática laboral.
La Constitución de 1920 se discute y prom ulga con m ovim ientos sociales y huelgas de los trabajadores, con una Organización I nternacional del Trabajo (OI T) y con dos constituciones del exterior -Méjico y Alem ania- que tenían sendas disposiciones sociales. Todo ello, pues, "creaba" un clim a propicio para que se regularan derechos laborales.
Otra influencia im portante fue la Constitución de Weim ar. Hacia 1919, Alem ania sufría las consecuencias de la Prim era Guerra Mundial y, ante la situación laboral, se produjeron revoluciones, m ovilizaciones y huelgas obreras que m otivaron, entre otras razones que, tras una Asam blea Nacional, se prom ulgara la Constitución de 1919, conocida com o la Constitución de Weim ar.
Si bien la Constitución de Weim ar no tiene el contenido específico de la Constitución de Querétaro, consagra principios generales (artículo 162) tales com o el principio protector - el principio base del Derecho del Trabajo- y la disposición sobre el trabajo adecuado, y derechos concretos com o la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociación colectiva.
La tendencia hacia el reconocim iento de los derechos sociales y laborales ha sido incontenible tras la Constitución de 1920. Con el devenir de los años, a nivel internacional y nacional, la regulación laboral ha tenido una evolución intensa, tanto cualitativa com o cuantitativa, y las constituciones de 1933 y 1979 no son sino consecuencia de este desarrollo. Finalm ente, com o verem os m ás adelante, las constituciones no son sino la expresión de las ideologías y creencias en un contexto determ inado.
1 .2 .2 . La apar ición ex pr esa de los de rechos inespecíficos de l t ra ba j ador
Las constituciones del S. XX regularon, por vez prim era, el respeto de los derechos inespecíficos o de la persona del trabajador en la relación laboral. En concreto, la Constitución de 1933 (artículo 44) disponía:
“ Es prohibida t oda est ipulación, en el cont rato de t rabaj o, que restrinj a el ej ercicio de los derechos civiles, polít icos y sociales” .
ejercicio de derechos civiles, políticos y sociales. Con ello, estam os ante una cláusula de un contrato de trabajo.
Cuando se em itió la Constitución de 1933, todavía se apreciaban relaciones de servidum bre y yanaconaje y creem os que éstas son el m ás relevante ám bito de aplicación del precepto com entado. Tal vez, los constituyentes quisieron “reforzar” con este m andato constitucional la libertad de trabajo, evitar el trabajo forzoso así com o reconocer que el Derecho Laboral supone una relación de poder y se buscaba fortalecer la eficacia horizontal de los derechos fundam entales, m ás que asegurar el pleno ejercicio de derechos civiles y políticos en el seno de una relación laboral.
Ciertam ente –y aun cuando la noción de Constitución no tenía el pleno alcance que se puede apreciar a la fecha-, las norm as constitucionales son im perativas en la m edida que, de ellas, se derive una eficacia o preceptividad inm ediata y, por lo cual, com o cualquier otro pacto, el contrato de trabajo no debe establecer condiciones que atenten contra tales preceptos constitucionales. Los derechos inespecíficos son los derechos no laborales o no específicos que tienen los trabajadores por el hecho de ser personas o ciudadanos y que se pueden ejercer dentro de la relación laboral tales com o libertad religiosa, intim idad, libertad de expresión, secreto de com unicaciones privadas, etc. No estam os, por consiguiente, ante derechos propiam ente laborales.
Nótese que la prohibición constitucional analizada se refiere a derechos de naturaleza civil, política o social –en este últim o caso, estarían los derechos laborales y no solam ente los derechos laborales de sindicalización15
Lo expresado es de vital im portancia. Por los derechos inespecíficos se lim ita el poder de dirección del em pleador dado que ya no podría dictar órdenes que atenten contra los derechos no laborales de los trabajadores y éstos podrían cuestionarla válidam ente. Con ello, en el ám bito constitucional, se establece -; de este m odo, se reconocía el ejercicio de los derechos de la “ciudadanía laboral” en el seno de la em presa. Así, el artículo se refiere, en últim a instancia, a derechos inespecíficos y específicos.
una nueva regulación: los derechos constitucionales de los trabajadores no solam ente son los propiam ente laborales (específicos) sino tam bién los derechos constitucionales no laborales (inespecíficos) que se ejercen en las relaciones laborales. Repárese que la disposición constitucional señala que en el contrato de trabajo no se puede restringir o lim itar los derechos de los trabajadores com o personas –genéricam ente, los derechos civiles y políticos-. De este m odo, claramente puede inferirse que los derechos inespecíficos son previos a la relación laboral.
A diferencia de las constituciones del S. XI X donde se preveía que el contrato de trabajo generaba derechos a la persona –esencialm ente la ciudadanía-, ahora se establece que los derechos de la ciudadanía son un presupuesto de la relación laboral y se ejercen dentro de ella.
La Constitución de 1979 (artículo 42) tenía un m ejor desarrollo de los derechos inespecíficos en el seno de las relaciones laborales:
“En toda relación laboral queda prohibida cualquier condición que im pida el ejercicio de derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad”.
La redacción de este precepto nos resulta m ás atractiva que la prevista en la Constitución de 1933, en la m edida que com prende la prohibición de cualquier acto –un contrato de trabajo, una norm a jurídica- o hecho –un acto del em pleador-, norm ativo o no, individual o colectivo, que restrinja los derechos inespecíficos y específicos –la fórm ula es am plia, se refiere a los “derechos constitucionales"- de los trabajadores16
Finalm ente, es im portante destacar el reconocim iento de la dignidad com o elem ento trascendente de ejercicio en una relación laboral y com o una suerte
.
de derecho genérico que asegura la vigencia de derechos de la persona dentro del contrato de trabajo17
1 .2 .3 . El desarr ollo de los derechos labora le s e specíficos
.
Con ello, respecto de la constitución precedente, se prevé un precepto general y com prensivo, abstracto y abierto, sobre el alcance de los derechos constitucionales que pueden ejercerse en el seno de la relación laboral, sin que estos derechos sean los explícitam ente reconocidos sino que se extienden a aquellos que se deriven de la dignidad.
Las constituciones del S. XX reconocen los derechos laborales, introduciendo obligaciones generales al Estado. De un lado, la libertad de trabajo aparece recogida en las constituciones del S. XX y se indicaba que el Estado podía intervenir en las relaciones laborales para determ inar las condiciones de trabajo, las norm as de seguridad e higiene, las indem nizaciones, los salarios m ínim os y la organización general del trabajo (exactam ente el artículo 46 y 47 de las constituciones de 1920 y 1933, respectivam ente).
A la par, aparecen los derechos laborales específicos laborales. Así, el artículo 47 de la Constitución de 1920 (que tenía el m ism o tratam iento en la Constitución de 1933), ubicado dentro del título de las garantías sociales, fijó una serie de principios sobre los cuales el Estado debe actuar en la regulación de las relaciones laborales. Si bien este artículo es una expresión del principio protector del Derecho del Trabajo, representa el prim er artículo que, expresam ente, desarrolla derechos laborales concretos en nuestra historia constitucional18
17 Así, sobre este t em a se ha dest acado que “La presencia de la dignidad de la persona
com o valor const it ucional, no solo cent ra la pluralidad abiert a de “ valores superiores”, sino que aparece com o crit erio int egrador y unificador del sistem a de los derechos fundam ent ales rigiendo la posit ivización de los m ism os. Es decir; irradia un sent ido sobre todos los m om entos de la int erpret ación, la aplicación y los procesos t écnico-j urídicos en que consiste el desarrollo de la norm a const it ucional” . GARCÍ A, Clem ent e. El derecho a la intim idad y dignidad en la doctrina del Tribunal Constitucional. Universidad de Murcia. Murcia, 2003, p. 96.
18 El art ículo 47 indicaba:
“El Est ado legislará sobre la organización y la seguridad del t rabajo indust rial y sobre
las garant ías de él, de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fij ará las condiciones m áxim as de t rabaj o y los salarios m ínim os en relación con la edad, el sexo, la nat uraleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas razas del país. Es obligatoria la indem nización de los accident es de t rabajo en las indust rias y se hará efect iva en la form a que las leyes det erm inen” .
El indicado artículo constitucional regula, especialm ente, un sector laboral, el industrial (prim er y tercer párrafos del artículo 47), al disponer que el Estado legisle sobre la seguridad en el trabajo industrial y las condiciones de trabajo en esta área ocupacional así com o el pago de una indem nización por accidentes de trabajo. Esta legislación restrictiva para las industrias se prolonga, inclusive, hasta nuestros días: por ejem plo, hasta hace poco, existía un régim en de accidentes de trabajo y enferm edades profesionales -adm inistrado por el I PSS, hoy ESSALUD, y previsto en el Decreto Ley No. 18846 que ha sido sustituido por un sistem a general de riesgos laborales- que com prendía solam ente a los trabajadores obreros; del m ism o m odo, existe un reglam ento de seguridad e higiene que solam ente se aplica en los centros de trabajos industriales.
El artículo 47 de la Constitución de 1920 se refiere a las rem uneraciones m ínim as y las condiciones m áxim as de trabajo, las m ism as que se establecerán atendiendo la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones de las regiones del país. En cuanto al género, se justifica la protección a las m ujeres al igual que la de los niños, porque, según VALDEZ TUDELA19
La Const it ución de 1979 represent a el m ayor trat am ient o laboral que ha t enido nuest ro desarrollo const itucional, superando inclusive a la actual , eran los seres m ás débiles por ser una “obra m oral de justicia y de tutelaje para seres débiles, sino por ser, adem ás, una obra de auto conservación de la sociedad” ya que las m ujeres son las m adres de las futuras generaciones”. Ciertam ente, resultaba cuestionable que se fijen rem uneraciones m ínim as en función al sexo: se utiliza este criterio al sexo com o determ inante en la fijación de las rem uneraciones m ínim as -a nivel legal, la Ley No. 2851 ya había regulado un indiscrim inado trato en función al sexo-; naturalm ente, debem os com prender que estam os en los inicios de la regulación de los derechos laborales y, por lo cual, el tratam iento es selectivo, diferenciado, sin -a veces- base objetiva.
1 .2 .4 . La Const itución de 1 9 7 9 : la cúspide en el t rat am ient o de lo laboral
Const it ución. Cuant itat iva y cualitat ivam ent e, nos encontram os ant e la Const it ución que abordó la t em át ica laboral con m ayor det alle, con referencias a derechos que suelen t ener reconocim ient o legal m ás que const itucional, y naturalm ent e un desarrollo del concept o de Est ado Social que era el presupuest o de est e trat am ient o.
La trascendencia de los derechos laborales no solam ente se contrae a los artículos específicos de la Constitución que los tratan sino en la existencia de un acápite, de un capítulo especial para la m ateria laboral –hasta la fecha, es la única Constitución que la tuvo dado que la actual incluye a los derechos laborales junto con otros derechos sociales y económ icos- así com o la form ulación de una serie detallada de principios y reglas de un Estado Social de Derecho20
Desde el punt o de vist a net am ent e laboral, podríam os señalar, siguiendo a RUBI O CORREA, que, con una nueva Const itución
.
21
20 Lo dicho no supone necesariam ent e una aprobación de la est ruct ura form al de la Const it ución de 1979 en lo relat ivo a los derechos de las personas, ya que coincidim os con RUBI O y BERNALES cuando indican que la Const it ución hubiera señalado que los derechos laborales, cult urales, et c. debieron ser catalogados t am bién com o derechos de las personas –en el Capít ulo I se encuent ran los derechos de las personas const it uidos por los t radicionales derechos civiles y polít icos- . En: RUBI O CORREA, Marcial & BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Const it ución y Sociedad Política. Mesa Redonda Edit orial, Lim a, 1985, p. 35.
21 RUBI O CORREA, Marcial & Ot ros. Const it ución: ¿Qué y para qué?. Desco, Lim a, 1978, p. 95 y ss. De ot ro lado, se ha indicado que era una Constitución m uy genérica, en tanto que todo lo “delegaba” a la ley. PASCO, Mario. “ El t em a del t rabajo y la nueva Const it ución” . En: La nueva Const it ución y su aplicación legal. CI C, Lim a, 1980, p. 69.
, se podían incorporar nuevos derechos, nuevas prerrogat ivas, esquem as de t rabaj o novedosos, reconocer y regular una serie de derechos laborales ausent es o deficient em ent e abordados por las Const it uciones ant eriores.
Por otro lado, la Constitución regulaba una serie de derechos económ icos, sociales y culturales que son propios del Estado social y que estaban reconocidos en la categoría de derechos fundam entales. Se señalaban m uchos derechos -no todos exigibles directam ente, por ser de preceptividad aplazada o m ediata- que debían ser tutelados, prom ovidos, im plem entados, etc. por el Estado. I ncluso, los derechos contenidos expresam ente en la Constitución no eran los únicos. El artículo 4 se encargaba de asegurar que cualquier derecho que sea una m anifestación de la dignidad del hom bre y "del Estado social" tuviera un reconocim iento constitucional, a tenor del listado abierto de esta disposición.
Más contundente era el artículo 79. Este artículo establecía que el Perú era "una República dem ocrática y social". De m anera expresa, a diferencia de las constituciones de 1920 y 1933, se prescribía la orientación del Estado, una que negaba al Estado liberal. En la m ism a línea, el artículo 4 precisaba que se reconocía cualquier derecho que derivaba de un "Estado social y dem ocrático de derecho".
Una de las novedades de la Constitución de 1979 fue la incorporación de los principios del Derecho Laboral en el ám bito constitucional. En efecto, se reconocían expresam ente los principios de igualdad de trato, indubio pro operario, irrenunciabilidad y retroactividad de las leyes si son favorables a los trabajadores. Adem ás, se recogía al principio protector que es el “principio genérico” a partir del cual se elaboran los dem ás principios; a través de todo el Capítulo V dedicado al trabajo se puede verificar la existencia del referido principio. Este principio protector es el único que se habría reconocido en las Constituciones del S. XI X, dado que, en el ám bito de las Constituciones del S. XI X se regula el tem a del trabajo desde la óptica liberal –sim plem ente, com o un derecho o facultad para trabajar o no- sin que, necesariam ente, se aprecie la existencia de norm as que protejan a los trabajadores.
participación de los trabajadores en las em presas (artículo 56) y el derecho a percibir beneficios sociales (artículo 44, in fine).
La Constitución de 1979 reconoció, por vez prim era, el derecho de estabilidad laboral o el principio de continuidad laboral en sus dos m odalidades. La estabilidad laboral de entrada y la de salida. Por la prim era, se aseguraba que el trabajador tuviera derecho a adquirir una estabilidad de entrada –una excepción era el período de prueba o los contratos a plazo fijo- y otra era la estabilidad de salida –protección contra el despido arbitrario- . Si bien la Constitución se refería expresam ente a la estabilidad de salida, el contenido constitucional del derecho de estabilidad laboral no podía concebirse sin que se reconozca a la estabilidad laboral denom inada “de entrada” dado que am bas m anifestaciones se necesitan recíprocam ente para tener eficacia.
Por otro lado, se reconocieron derechos rem unerativos y sus derivaciones tales com o la justa rem uneración y la asignación fam iliar (artículo 43), la jornada m áxim a de trabajo así com o el derecho a los descansos rem unerados sem anales y anuales (vacaciones) (artículo 44) y el privilegio salarial en el pago de las rem uneraciones y beneficios sociales, y un plazo de prescripción generoso de 15 años para cobrarlos (artículo 49)22
Para term inar, a nivel de las relaciones colectivas, existe una nueva regulación en sede constitucional. Se ha m encionado que, en este tem a, no existe m ayor avance
.
23; nosotros discrepam os de tal posición. La regulación de los derechos
colectivos es innovativa –salvo el reconocim iento de la negociación colectiva- y tiene varios aspectos que se deberían resaltar24. En prim er lugar, el artículo 54
de la Constitución regula la negociación colectiva. Con la Constitución de 1979, el Perú tenía un m odelo constitucional de negociación colectiva libre y, por ello, podem os afirm ar que predom inaba, en palabras de NEVES25
22 Si bien los derechos laborales ya t enían regulación en el ám bit o de la norm ativa legal –salvo el derecho a la asignación fam iliar que recién fue creada en el año 1989-, la regulación constit ucional t iene enorm e repercusión. Las dos principales consecuencias son: t ales derechos no pueden ser suprim idos en el ám bit o legal y pueden ser m at erias de sendas acciones de garant ías para asegurar su prot ección.
23 CHI POCO CÄCEDA, Carlos. Op. Cit ., pp. 174 y ss.
24 El art ículo 48 de la Const it ución de 1920, se refería a los conflictos ent re t rabaj adores y em pleadores y que est os serían resuelt os por m edio de t ribunales de conciliación y arbit raj e. El artículo 43 de la Const it ución de 1933 reconoció el derecho de negociación colectiva al prever que “ El Est ado legislará sobre el cont rato colect ivo de t rabaj o” .
, un "pluralism o
orgánico atenuado". Adem ás, el artículo 51 se refería a la libertad sindical: com prendía tanto la libertad sindical negativa com o la positiva26
2 . Derechos fundam entales: m arco general
, esto es, la posibilidad de decidir la incorporación o renuncia a un sindicato de trabajadores. Finalm ente, el artículo 55 indicaba que “La huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la form a que establece la ley”.
El desarrollo de los derechos constitucionales laborales ha tenido, entonces, en la Constitución de 1979 su expresión m áxim a. Com o verem os m ás adelante, la Constitución de 1993 es m ás escueta y no aborda varias de las instituciones contenidas en la Constitución de 1993 pero, no por ello, la m ateria constitucional laboral deja de ser relevante.
2 .1 Derechos fundam entales: hacia una definición
Antes de describir los alcances sobre los derechos fundam entales, debem os indicar que, de las denom inaciones que existen sobre los derechos que estudiarem os: hum anos, constitucionales, fundam entales, etc., nos quedam os con los derechos fundam entales en la m edida que reflejan adecuadam ente los alcances de los derechos conferidos a las personas. Siguiendo a JORDANO27
convenio colectivo. I DL, Lim a, 1993, pp. 20-21.
26 VI LLAVI CENCI O, Alfredo. “ Const it ución y libert ad sindical” En: AA.VV. ( Director: Javier Neves) . Edit orial Cuzco, Lim a, 1989, pp. 143 y ss.
27 JORDANO FRAGA, Jesús. Nulidad de los actos adm inist rat ivos y derechos fundam ent ales. Marcial Pons. Madrid, 1997, p. 55.
, podem os indicar que los derechos son fundam entales en tanto que, por un lado, dan sustento o fundam ento al sistem a jurídico y, por otro lado, no requieren de fundam entación o justificación jurídica o, por lo m enos no necesitan una justificación jurídica positiva.
En este sentido, abordarem os el tem a de la libertad, teniendo en consideración la flexibilidad del concepto en función a diversas variables y contextos28, desde
la perspectiva de la teoría política. A partir de ello, recogem os la conocida clasificación sobre la libertad desde sus dos m anifestaciones no excluyentes29: libertad positiva y libertad negativa y, en un segundo m om ento -solam ente para determ inar el m arco de nuestro trabajo-, la libertad individual y la libertad colectiva. Siguiendo a BOBBI O y BERLI N, por libertad negativa, entendem os la ausencia de im pedim ento, interferencia o constricción, o la libertad para obrar o no obrar sin que exista obligación, coacción o im pedim ento alguno. Por otro lado, la libertad positiva se contrae en la libertad de las personas para orientar librem ente sus decisiones por la opción que consideren m ás conveniente sin tener en cuenta la voluntad de otros, es decir, supone tener autonom ía en la tom a de decisiones. En otras palabras, citando a BOBBI O, podem os indicar que "la libertad negativa es una cualificación de la acción; la positiva es una cualificación de la voluntad" o, libertad de obrar y libertad de querer, respectivam ente30
Ahora bien, la libertad colectiva y la libertad individual se definen, com o apunta BOBBI O
.
31
Sobre est e m arco de libertades, nosot ros nos dedicarem os centralm ent e a las libert ades individuales, tant o negat iva com o posit iva, dentro de la relación laboral. Así, en el m arco del centro laboral, estaríam os ante un , a partir de la persona o ente que ostenta la libertad negativa o positiva. De un lado, la libertad individual está definida desde el individuo, a quien, históricam ente, le com prendería la libertad negativa, pero ello no significa que no le sea extensible la libertad positiva.
Por otro lado, la libertad colectiva suele atribuirse a entes o instituciones com o el Estado o la I glesia e, históricam ente, se la ha identificado con la autodeterm inación o autonom ía y, por ello, se acostum bra asim ilarla con la libertad positiva sin que ello im porte la inexistencia de la libertad negativa.
28 QUI NTANI LLA, Pablo. "El problem a m et afísico de la libert ad". En: Revist a I us Et Verit as. No. 15. Lim a, 1997, pp.343 y ss.
29 BOBBI O, Norbert o. Libertad e igualdad. Ed. Paidos. Barcelona, 1993. p. 97 y ss.; BERLI N I saiah. Libert ad y necesidad en la hist oria. Revist a de Occident e. Madrid, 1974. p. 133 y ss. y; NI NO, Carlos. “ La aut onom ía const it ucional” . En: AA.VV. La Aut onom ía personal. Cuadernos y Debat es. CEC. Madrid, 1992, pp.33 y ss.
conflicto de libertades individuales: la del em pleador y la del trabajador. Nosotros nos referirem os seguidam ente a los derechos fundam entales, específicam ente desde la perspectiva individual del trabajador.
Los derechos fundam entales son elem ent os esenciales de cualquier sist em a j urídico y que se derivan de valores superiores que t ienen por fuent e a la dignidad hum ana, y que inspiran, det erm inan y fundam ent an a dicho sist em a32. La det erm inación así com o el cont enido de los derechos
fundam entales, en definit iva, dependerá de la orient ación ideológica o de la fundam entación que se realice y que, dentro de una sociedad plural y dem ocrát ica, dependerá de los consensos y el diálogo social33
Ciertam ente, resulta trascendental para el ordenam iento jurídico - político que se reconozcan, en el ám bito constitucional, los derechos que corresponden a las personas por el solo hecho de serlos. La constitucionalización de derechos supone, siguiendo a FREI XES
.
34
Adem ás, el reconocim iento de los derechos fundam entales genera la apreciación del contenido esencial de éstos com o un im portante parám etro para la regulación legislativa –sólo por normas de nivel prim ario se debería regular los derechos fundam entales-, la interpretación jurisprudencial y la aplicación vinculante para los diferentes órganos del Estado
, la efectividad inm ediata de los derechos considerados com o tales –con ello, el reconocim iento de las acciones de garantía y tutela, ante actos de violación de tales derechos-, el reconocim iento del derecho dentro de una estructura –el denom inado “bloque de constitucionalidad”- que perm itiría una interpretación en conjunto –la aplicación de los criterios de interpretación, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, o la determ inación de principios generales- y la determ inación de los valores constitucionales que se im ponen en un determ inado ordenam iento.
35
32 BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundam ent ales y proceso j ust o. Ara Edit . Lim a, 2004, p. 90.
33 PRI ETO SANCHI S, Luis. Derechos fundam ent ales, neoconst it ucionalism o y ponderación j udicial. Ed. Palest ra. Lim a, 2002, p. 41.
34 FREI XES, Teresa. Los derechos sociales de los t rabajadores en la Const it ución. MTSS. Madrid, 1986, pp. 333 y ss.
35 MARTÍ N- RETORTI LLO, Lorenzo & de OTTO Y PARDO, I gnacio. Derechos fundam ent ales y const it ución. Ed. Civit as. Madrid, 1992, pp. 25 y ss.
La Constitución de 1993 establece una fórm ula abierta sobre las libertades y derechos que califican com o fundam entales. Al igual que la constitución precedente, se describen expresam ente una serie de derechos y libertades inespecíficas –aplicable a todos los ciudadanos- y específicas –predicable para determ inados ciudadanos, los trabajadores-. En efecto, de un lado se reconoce a la dignidad com o el fin suprem o de la sociedad y el Estado (artículo 1), valor que com prende un sinnúm ero de derechos y principios; se m encionan una lista prolija de derechos y libertades (artículo 2); y, por otro lado, expresam ente se indican que los derechos reconocidos en el Capítulo I I sobre los derechos fundam entales no presentan un enunciado taxativo sino que com prende los dem ás derechos reconocidos en la constitución y “otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hom bre, o en principios de soberanía del pueblo, del Estado dem ocrático de derecho y de la form a republicana de gobierno” (artículo 3).
De lo dicho, conviene relevar que la dignidad se erige com o la esencia predicable de cualquier persona y que, adem ás, es el valor o derecho del cual se desprenden los dem ás derechos. Com o se ha dicho, la dignidad im porta “el derecho a ser considerado com o ser hum ano, com o persona, es decir, com o ser de inm inent e dignidad t it ular de derechos y obligaciones. Sin est e derecho reconocido se quiebran t odos los dem ás derechos fundam entales, se quedan sin su punt o de apoyo”36
De esta form a, aun cuando no es m ateria de esta tesis, dejam os por sentado la dificultad para determ inar cuáles son los derechos fundam entales en la Constitución de 1993. Las técnicas que se em pleen no pueden ser m eram ente form ales. Por ejem plo, no podría decirse que solam ente los derechos que están en el Capítulo I (de los Derechos Fundam entales) califican com o fundam entales en tanto que, el artículo 3 de la Constitución ya citado, expresam ente reconoce la calidad de “fundam entales” de los derechos
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36 PECES- BARBA, Gregorio. Derechos Fundam ent ales. Universidad Com plut ense de Madrid. Madrid,1996, p. 91. En la m ism a línea, se ha indicado que “Los derechos fundam ent ales se encuent ran ligados a la dignidad de la persona; son la proyección posit iva, inm ediat a y vit al de la m ism a. Const it uyen, asim ism o, la condición de su libert ad y aut odet erm inación. Su desconocim iento o conculcación vulnera la dignidad
e im pide el desarrollo del individuo com o persona” . GARCÍ A- PERROTE ESCARPÍ N,
reconocidos en los dem ás acápites de la Constitución así com o los que se derivan de la dignidad del hom bre. Tam poco podem os am pararnos en apreciar los niveles de protección constitucional a través de las acciones de garantía en tanto no se prevé alguna regla de discrim inación de derechos fundam entales – aun cuando, a la luz de las sentencias del TC se podría avizorar cierta diferenciación, com o verem os m ás adelante-. Finalm ente, no nos adscribim os a la posición asum ida por algunos autores y que se contrae a determ inar el “núcleo cualificado” de los derechos fundam entales de los que se predican los efectos propios del reconocim iento constitucional y, a partir de ello, establecer los derechos que se derivan de éste37
Ciert am ent e, los derechos fundam entales no son aquellos que la Const itución reconoce expresam ente. Los derechos fundam entales son aquellos que se derivan de la dignidad de la persona dent ro de un det erm inado m odelo de Est ado. Al respect o, es im port ant e precisar que exist en varias t eorías sobre los derechos fundam entales que brindan cont enido y delim it an los alcances m ism os de los derechos fundam ent ales pero, com o indica LANDA, estas t eorías se encuentran en las concepciones del Est ado, sociedad y econom ía, y que, conj untam ent e con las variables culturales de cada país, det erm inan su int erpretación y aplicación
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“ ( …) es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la im aginación. Por ello, y para que los t ext os const itucionales y, en part icular, aquellos nuevos derechos direct am ent e vinculados con el principio de dignidad no sean desm erecidos en su condición de aut ént icos derechos fundam entales com o consecuencia de la exist encia de nuevas necesidades o sit uaciones, de avances cient íficos, t ecnológicos, culturales o sociales, las const ituciones suelen habilit ar una cláusula de "desarrollo de los derechos fundam entales", cuyo propósit o no solo es prest arle el reconocim iento com o derechos de la m ás alta consideración, sino incluso, dotarlos de
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El propio TC ha indicado en m uchas ocasiones que los derechos fundam entales, en concordancia con el art ículo 3 de la Const itución, no son delim it ables t axat ivam ent e (Expedient e No. 895- 2001- AA/ TC) :
