La autonomía privada en el contrato leasing

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSGRADO. NACI ONAL D E. I LLO UJ. DO. -U. NT. UNIV. I. D DA. TR. ER S. UNIDAD DE POSGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. PO SG. RA. La autonomía privada en el contrato leasing. TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRA EN DERECHO. DE. MENCIÓN EN. TE CA. DERECHO CIVIL Y COMERCIAL. : Br. Lucar Vargas, Yvonne Del Pilar. Asesora. : Dra. Llap Unchón, Lilly Del Rosario. BI. BL IO. Autora. Trujillo - Perú 2019. Registro N°…………. i Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. JURADO EXAMINADOR. Dr. Marco Alfonso Celi Arévalo. PO SG. RA. DO. -U. Presidente. NT. __________________________________. __________________________________ Dra. Jhuly Mori León. BL IO. TE CA. DE. Secretaria. BI. _____________________________________ Dra. Lilly Del Rosario Llap Unchón Asesora. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. DATOS DEL MAESTRISTA. 1. Nombres y Apellidos: Yvonne del Pilar Lucar Vargas 2. Título Profesional. : Abogada. 3. Grado Académico. : Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas. 4. Centro Laboral. : Corte Superior de Justicia de La Libertad. 5. Domicilio Legal. : Av. América Sur N° 1503- Dpto. 201- Trujillo- Trujillo.. BI. BL IO. TE CA. DE. PO SG. RA. DO. -U. NT. 6. Correo Electrónico : lucarvargas9 @hotmail.com. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) PO SG. RA. DEDICATORIA. DO. -U. NT. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. DE. A mi familia.. siempre presente. A mis hijas: Annie y Georgette, inspiración de todos mis sueños y anhelos.. BI. BL IO. TE CA. A la memoria de mi abuelita María, por su ejemplo y valor. iv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) BI. BL IO. TE CA. DE. PO SG. RA. DO. -U. NT. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. AGRADECIMIENTO. A Dios, por ser mi guía en el. camino que he recorrido en lo profesional, y la fortaleza en cada momento difícil de mi vida. A mis profesores de la Escuela de. Postgrado. por. sus. invalorables. enseñanzas. A mi asesora Dra. Lilly del Rosario Llap Unchón por su paciencia y valiosa orientación.. v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INDICE DEDICATORIA………………………………………………………………………………………………. iv AGRADECIMIENTO………………………………………………………………………………………… v TABLA DE CONTENIDO…………………………………………………………………………………… vi LISTA DE TABLAS Y FIGURAS……………………………………………………………………………ix RESUMEN…………………………………………………………………………………………………... x. NT. ABSTRACT…………………………………………………………………………………………………... xi. -U. I. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………….. 01. DO. 1. Realidad Problemática .......................................................................................... ...…………... 01. RA. 2. Antecedentes de la Investigación……………………………………………………………………. 03 3. Justificación de la investigación…………………………………………………………………….. 05. PO SG. 4. Delimitación del problema………………………………………………….…………………………. 05 5. Enunciado del Problema ………………………………………………………………………........... 06. DE. 6. Objetivos...................................................................................................................................... 06. TE CA. 7. Marco Teórico………………………………………………..………………………………………….. 07 Tema 1. Teoría del contrato en el Perú………………………………………………………………. 07. BL IO. Tema 2: Libertad y autonomía de los contratos en el Perú………………………………………… 10 Tema 3: Contratos modernos…………………………………………………………………………. 20. BI. Tema 4: Contrato Leasing……………………………………………………………………………… 33 4.1. Definición de Leasing…………………………………………………………………..……..33 4.2. El Principio de Autonomía Privada en el contrato de Leasing…………………………... 34 4.3. Antecedentes históricos……………………………………………………………………… 35 4.4. Etimología y denominación ……………………………………………………...…………. 35 4.5. Marco legal del leasing…………………………………………………………..………….. 36 4.6. Naturaleza jurídica del leasing……………………………………………………..……….. 37. vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 4.7. Características del Leasing…………………………………………………..……………… 40 4.8. Modalidades de Leasing…………………………………………………………………….. 43 4.9. Formas especiales del leasing……………………………………………………………… 49 4.10. Sujetos en el Contrato de Leasing………………………………………………………… 51 4.11. Derechos y Obligaciones de las Partes…………………………………………………... 52 4.12. Objeto en el Contrato de Leasing ……………………………………………………….. 54. NT. 4.13. Términos que se manejan bajo el concepto de Leasing……………………………….. 55. -U. 4.14. Extinción del Contrato de Leasing………………………………………………………… 56. DO. 8. Hipótesis……………………………………………………………………………………….. 58. RA. 9. Variables....................................................................................................................................... 58 II. MATERIAL Y MÉTODOS……………………………………………………………………………….. 59. PO SG. 1. Objeto de estudio…………………………………………………………………………………......... 59 2. Material de estudio……………………………………………………………………………………… 59. DE. 2.1. Población Universal ………………………………………………………………………………….. 59. TE CA. 2.2. Población Muestral……………………………………………………………………………………. 59 2.3. Muestreo………………….…….................................................................................................... 59. BL IO. 3. Métodos……………………………………………………………………………………………………59 4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos……………………………………………….. 61. BI. 5. Tipo de investigación…………………………………………………………………………………... 61 6. Diseño de Investigación……………………………………………………………………………….. 61 III. RESULTADOS………………………………………………………………………………... 63 IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS……………………………………………………………. 72 PROPUESTA……………………………………………………………………………………… 81 V. CONCLUSIONES……………………………………………………….……………………………….. 84 VI. RECOMENDACIONES………………………………………………………………………………… 85. vii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. VII. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS…………………………………………………………………. 86 ANEXOS………………………………………………………………………………………………………90 Anexo 1: encuesta aplicada a usuarios…………………………………………………………………… 90 Anexo 2: Contrato de Leasing………………………………………………………………………………92 Anexo 3: Relación de Locadores y Arrendatarios en los Contratos Leasing de Trujillo…………….. 99 Anexo 4: Declaración Jurada de Originalidad y Autenticación…………………………………………100. BI. BL IO. TE CA. DE. PO SG. RA. DO. -U. NT. Anexo 5: Autorización de Publicación…………………………………………………………………….101. viii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INDICE DE TABLAS Tabla 1. Respuestas a la pregunta ¿Qué opinión le merece el arrendamiento financiero con opción a compra?.............................................................................................................................. 63 Tabla 2. Respuestas a la pregunta ¿Considera usted que se debe tomar en cuenta el principio de autonomía privada en el contrato leasing?................................................................................... 64 Tabla 3. Respuestas a la pregunta ¿Se encuentra usted de acuerdo con las obligaciones por parte del arrendador?.................................................................................................................. 65. NT. Tabla 4. Respuestas a la pregunta ¿Se encuentra usted de acuerdo con las cuotas. -U. establecidas en el contrato de arrendamiento financiero?................................................................ 66 Tabla 5. Respuestas a la pregunta ¿Se encuentra usted de acuerdo con que el seguro. DO. sea cubierto por el arrendatario y no por el arrendador?................................................................... 67. RA. Tabla 6. Contratos de arrendamiento financiero mantienen tendencia decreciente……………….. 68. PO SG. INDICE DE FIGURAS. Figura 1. Arrendamiento financiero con opción a compra……………………………………………… 63 Figura 2. Principio de autonomía privada en el contrato leasing…………………..………………….. 64. DE. Figura 3. Obligaciones por parte del arrendador………………………………………………………… 65 Figura 4. Cuotas del Contrato de Arrendamiento………………………………………………….......... 66. TE CA. Figura 5. Seguro debe ser cubierto por arrendador y arrendatario……………………………………. 67 Figura 6. Esquema de interpretación del art. 6 del decreto legislativo 299……………………………69 Figura N° 7. Alcances y dimensiones jerárquico-constitucionales del art. 23 del Decreto. BL IO. Supremo Nº 559-84 EFC que reglamenta el Decreto Legislativo 299………………………………… 70. BI. Figura 8. Propuesta normativa para la función legislativa sobre el contrato leasing………….…….. 71. ix Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN La presente investigación tuvo como objetivo determinar cómo lograr la aplicación y primacía de la autonomía privada de las partes en el contrato leasing sin desconocer la voluntad, libertad e igualdad del arrendatario. Para la verificación de la hipótesis se consideró una muestra constituida por 10 expertos en análisis del contrato leasing financiero dividido en: 06 usuarios y 04 entidades financieras. Así como los informes estadísticos de los contratos de leasing financiero de la ASBAC, 2016-2017, y la normatividad que lo regula. Para la obtención de la información se utilizaron las. NT. técnicas del análisis documental, el fichaje y la encuesta, con sus respectivos instrumentos de. -U. recolección de datos. Dicha información fue organizada y presentada en tablas y figuras de frecuencia. Asimismo, se utilizaron los métodos inductivo-deductivo, análisis-síntesis y hermenéutico. DO. para la discusión de la información obtenida de los elementos de la muestra. Los resultados permitieron concluir que la aplicación y primacía del Principio de Autonomía Privada del. RA. arrendatario, en el contrato de leasing financiero en el marco de la libertad contractual. PO SG. constitucionalmente regulado, se logra concediendo decisión personal al arrendatario en el pacto libre de las condiciones mínimas del seguro que cubra los bienes materia de arrendamiento financiero, puesto que el Decreto Legislativo 299 se encuentra tergiversada, coacta la libertad. DE. contractual e impone la obligación financiera sobre la necesidad empresarial... TE CA. Palabras clave: Contrato de leasing financiero; Principio de Autonomía Privada; Libertad. BI. BL IO. contractual; Libertad de contratación.. x Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ABSTRACT The objective of the present investigation was to determine how to achieve the application and primacy of the private autonomy of the parties in the leasing contract without ignoring the will, freedom and equality of the tenant. For the verification of the hypothesis, a sample constituted by 10 experts in financial leasing contract analysis divided into: 06 users and 04 financial entities was considered. As well as the statistical reports of the financial leasing contracts of the ASBAC, 20162017, and the regulations that regulate it. In order to obtain the information, the techniques of. NT. documentary analysis, the signing and the survey were used, with their respective data collection. -U. instruments. This information was organized and presented in tables and frequency figures. Likewise, the inductive-deductive, analysis-synthesis and hermeneutic methods were used to. DO. discuss the information obtained from the elements of the sample. The results allowed to conclude that the application and primacy of the Principle of Private Autonomy of the tenant, in the financial. RA. leasing contract within the framework of constitutionally regulated contractual freedom, is achieved. PO SG. by granting personal decision to the tenant in the free pact of the minimum insurance conditions that covers the goods subject of financial leasing, since Legislative Decree 299 is distorted, coerces the. DE. contractual freedom and imposes the financial obligation on the business need. Keywords: Financial leasing contract; Principle of Private Autonomy; Contractual freedom; Freedom. BI. BL IO. TE CA. of contract.. xi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. I. INTRODUCCIÓN. 1.. REALIDAD OBSERVABLE El constante desarrollo de las empresas a nivel mundial, la exigencia por elevar sus. márgenes de producción y mejorar la calidad de sus productos y servicios, trajeron como consecuencia la modernización de sus plantas industriales, transporte, maquinaria y equipos diversos con nuevas posibilidades de financiamiento, principalmente bancario que se adapten a las. NT. necesidades y objetivos de las empresas. Por estas razones observamos un prototipo de contrato moderno llamado leasing. El leasing es un término adoptado por los distintos países europeos, en “Location-Amortissement”. (Arrendamiento-Amortización),. “Préstamos. en. DO. Arrendamiento),. -U. los cuales tiene diferentes denominaciones, entre ellos tenemos “Credit Bail” (CréditoArrendamiento”, “Préstamo Alquiler”, etc. En su forma moderna, se practicó dicha fórmula comercial. RA. y financiera en Estados Unidos, como una innovada técnica financiera que es actualmente atraída. PO SG. por los grandes grupos financieros y sobre todo los bancos.. Esta nueva forma de financiamiento, el arrendamiento financiero o leasing, tiene por naturaleza el proporcionar recursos para la ampliación de plantas productivas a los plazos que éstas. DE. lo requieran, además de adaptarse a las necesidades específicas de cada empresa. Los cambios son propios de la evolución histórica de los pueblos, sin embargo, los apreciados últimamente, se. TE CA. distinguen de los sucedidos en otros periodos de la historia y se advierten fundamentalmente en el campo de la tecnología y la informática; en donde un elevado envejecimiento de los bienes de capital, convertidos en obsoletos, no por el normal desgaste de su uso, sino porque son. BL IO. desplazados por otros bienes más sofisticados y produce que máquinas nuevas queden anticuadas. BI. incluso antes de ser puestas en servicio. El leasing se constituye, pues, en una de las más elocuentes manifestaciones del cambio jurídico – contractual industrial o comercial que se ha venido operando en los últimos años, en las costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una técnica o modalidad financiera nueva en el campo jurídico, comercial y bancario. Cuando el empresario se pone en contacto con una empresa de leasing, lo hace con la intención de que ésta, ponga a su disposición uno o más equipos de su propiedad, necesarios para iniciar una empresa o mejorar la producción de la que tiene. Es decir, adquirir equipos no en calidad 1 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. de propietario sino de usufructuario, con el fin de sacarles el mejor provecho posible con cero inversión, éste es el motivo que mueve al empresario a contratar mediante leasing. Un contrato jurídico tiene un presupuesto básico que es el dogma de la voluntad e igualdad entre las partes, por el cual el mejor medio de arreglo entre los intereses privados es el reconocimiento y respeto de esta voluntad e igualdad. Entonces, los individuos contratantes, por derecho propio y según las órdenes de su conveniencia, organizan y determinan el alcance de sus relaciones limitando la función del legislador a la tutela de tal voluntad privada.. NT. Sin embargo, en la práctica: la voluntad, la libertad y la igualdad son formulaciones teóricas, y. -U. en la realidad, una de las partes está en una situación económicamente dominante (la entidad financiera), por ende es ella la que establece el contrato. Esto, suele suceder muy a menudo cuando. DO. lo sujetos o grupos que detentan mayor poder económico, político o social, pueden someter y limitar. RA. en sus libertades a los demás, convirtiéndose así, en una situación de hecho.. PO SG. La situación se presenta más grave aún, cuando esta situación de hecho se convierte en una situación de derecho, es decir, que las propias leyes otorgadas por los que ostentan facultad legislativa, son las que intervienen directamente en la celebración de los contratos, impidiendo a los empresarios “económicamente débiles”, el derecho a ejercer su libertad de contratación, negociando. DE. y proponiendo las pautas que regirán sus contratos.. TE CA. La realidad problemática descrita, provoca que el principio de la autonomía privada vaya perdiendo su soberanía inicial, ya que el Estado, decide intervenir en las relaciones contractuales, y no siempre para corregir desigualdades, impidiendo el abuso en la contratación, sino por el contrario. BL IO. acentuarlas más aun, y poder proteger intereses de unos pocos en desmedro de los intereses de. BI. muchos, o de la mayoría.. El contrato de leasing, si bien es celebrado, como hemos dicho, a instancia de una de las partes que requiere “colaboración” de la otra, no puede constituirse en pretexto para el aprovechamiento por parte de ésta. El problema jurídico, institucional está en el art.6° del Decreto Legislativo N°299, que prescribe que:. “Los bienes materia de arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante pólizas contra riesgos susceptibles desafectarlos o destruirlos. Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro. La arrendataria es responsable del daño que pueda causar al bien, desde el momento que lo recibe de la locadora”. 2 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. En este contexto, resaltamos las Escrituras Públicas de Notarias reconocidas, específicamente, en las cláusulas sobre el Seguro que debe ser cubierta por la arrendataria (ver Anexo 2), de donde claramente se puede deducir que este dispositivo legal extrema la protección que el legislador le quiere dar a la entidad financiera, no dando ningún margen al empresario para poder influir en la contratación del mencionado seguro, al disponer que tal derecho tiene incluso, carácter irrenunciable. Por tanto, la sociedad de leasing, tanto por disposición de la ley, como por su propia. NT. conveniencia podrá hacer uso y abuso de este derecho, no quedándole al empresario otra opción. -U. que aceptar el contrato, aún con esta desventaja. Ante ello, la presente investigación buscó determinar cómo lograr la aplicación y primacía del Principio de Autonomía Privada del arrendatario. DO. en el contrato de Leasing Financiero, en el marco de la libertad contractual constitucionalmente. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.. PO SG. 2.. RA. regulado.. 2.1. Ajcalón, M. (2013), El Leasing Financiero para la adquisición de montacargas en una. DE. empresa procesadora y embotelladora de bebidas. Tesis de licenciatura. Cuyo objetivo fue determinar sus ventajas contra la compra directa con recursos propios, o con financiamiento a. TE CA. través del sistema bancario. Se concluye que la opción de arrendamiento financiero es la mejor alternativa en la adquisición de sus montacargas.. BL IO. 2.2. Hurtado, D. (2013). Análisis jurídico tributario del Contrato de Arrendamiento Financiero en Nicaragua”. Tesis de licenciatura. Cuyo objetivo fue proporcionar un análisis tributario de. BI. sete valioso instrumento financiero, denominado contrato de arrendamiento financiero o leasing, que ofrezca nuevos elementos y permita fortalecer y mejorar la iniciativa de Ley que ahora está a nivel de Comisión en la Asamblea Nacional, y de esta forma estimular su utilización para la modernización empresarial que permita mayor competitividad del país en los mercados internacionales; así mismo formular propuestas para su fortalecimiento y mejoramiento, llegando a la conclusión que la incidencia del leasing en el sector empresarial es decisiva, su injerencia en el proceso de reconversión industrial (modernización o renovación tecnológica) es innegable, el leasing contribuye en forma importante a la financiación de la expansión de las empresas. Es un mecanismo importante en las grandes empresas, pero especialmente en las Pymes en donde se dispone de pocos recursos 3 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. económicos para la inversión. En términos generales y para todos los tamaños de empresas las bondades del leasing son claras. 2.3.. Pacheco, J. (2011). Análisis crítico de los contratos de leasing y factoring,. desarrollada en la Universidad Centroamericana, Tesis, con la finalidad de obtener el grado de Licenciado en Derecho, tuvo como propósito estudiar las generalidades de los contratos atípicos (contrato de Leasing), haciendo énfasis en nuestra legislación, que es una figura atípica, debido a la inexistencia de una normativa que lo regule, a pesar de esta problemática. NT. en la práctica ejerce influencia en el tráfico mercantil, por lo que ha tenido una aceptación por. -U. parte de los usuarios, pero es necesario un marco jurídico para seguridad de las partes llegando a la conclusión que es necesario conocer los aspectos que aborda la doctrina en. DO. materia de Contratos Atípicos, obteniendo los conocimientos necesarios para estudiar el Contrato de Arrendamiento Financiero que carece en nuestro sistema jurídico de una norma. PO SG. 2.4.. RA. que lo regule.. Hernández, Monterrosa & Quintanilla (2003). El contrato de arrendamiento. financiero (Leasing), en la práctica mercantil Salvadoreña. Tesis de licenciatura. Cuyo. DE. propósito fue descubrir las manifestaciones que presenta el objeto en estudio en nuestra sociedad, como consecuencia de la existencia de un Contrato Moderno analizando su. TE CA. regulación y práctica, e identificar cual es la incidencia de esa regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, llegando a la conclusión que El Contrato de Arrendamiento Financiero, constituye en sí una Herramienta Financiera, que viene a superar o a compensar las. BL IO. necesidades de Flujo de Capital, para acceder a bienes de capital, sin tener que disminuir el propio para comprar inmediatamente; por lo que esta opción es mayormente utilizada por. BI. personas jurídicas. 2.5.. Saavedra, C. (2010). El arrendamiento financiero (leasing) en la gestión financiera. de las micro y pequeñas empresas (MYPES) en el Distrito de La Victoria. Tesis de licenciatura. Tuvo como objetivo principal determinar cómo el arrendamiento financiero (Leasing) optimizará la gestión financiera de las micro y pequeñas empresas (MYPES) en el distrito de La Victoria, quedando demostrado que el arrendamiento financiero constituye una buena alternativa de financiamiento que pueden utilizar las micro y pequeñas empresas para obtener activos fijos de alta tecnología. Las ventajas que brindan son relevantes, puesto que no requieren de garantía en un financiamiento cuyas tasas de interés son similares a los 4 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. préstamos. Los beneficios tributarios son importantes, al ser deducibles los gastos por interés y depreciación. 2.6.. Valverde, J. (2008). Marco jurídico del contrato de arrendamiento financiero en el. Perú. Tesis de maestría. El objetivo fue analizar no solamente aspectos teóricos del contrato de arrendamiento financiero sino también aspectos procesarles y aquellos que de una u otra forma derivan del mismo y que no han sido desarrollados por la doctrina, concluye que en las normas legales vigentes, no se ha establecido sanción de nulidad al contrato de. NT. arrendamiento financiero que no se haya celebrado bajo escritura pública, siendo dicha. JUSTIFICACIÓN.. DO. 3.. -U. formalidad ad probationem.. RA. La presente investigación se justifica, desde el punto de vista socio jurídico, porque permite. PO SG. conocer la naturaleza y fines del contrato de leasing, dado que, como contrato nuevo, resulta interesante analizarlo en todas sus dimensiones y matices. Por otra parte, es imperativo dar a conocer la importancia que el principio de autonomía privada, tiene y debe tener dentro de las. DE. relaciones contractuales, su contenido que está formado por la libertad de contratar y la libertad contractual, así como sus limitaciones, pues si bien, una persona está en aptitud de realizar sus. TE CA. aspiraciones, objetivos e intereses a través de la contratación, debe hacerlo necesariamente en armonía con las aspiraciones, objetivos e intereses de los otros.. BL IO. El presente estudio resulta también importante, desde el punto de vista práctico, porque no sólo sirve de guía para orientar a aquellas personas que realicen un Contrato de Leasing Financiero. BI. (arrendamiento financiero); sino también contribuye a la modificación del artículo 6º del Decreto Legislativo 299, respecto a las cláusulas sobre el Seguro de los bienes materia de arrendamiento que debe ser cubierto por la arrendataria, no considerando su decisión personal de pactar libremente las condiciones mínimas del seguro entre las partes que celebran el contrato. En este sentido, la presente investigación busca a partir de los resultados, aplicar en toda su dimensión el principio de autonomía privada en el Contrato de Leasing Financiero y que lleven al restablecimiento del equilibrio entre las partes intervinientes.. 5 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 4.. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. El presente trabajo de investigación se realizó en la ciudad de Trujillo, sobre los contratos. leasing financiero, usuarios y entidades financieras., en el periodo 2016-2018. 5.. ENUNCIADO DEL PROBLEMA. -U. doctrinarios, el problema fue enunciado en los siguientes términos:. NT. En consideración a la realidad problemática contractual del Leasing y los antecedentes. DO. ¿Cómo lograr la aplicación y primacía del Principio de Autonomía Privada del arrendatario en el contrato de Leasing Financiero, en el marco de la libertad contractual constitucionalmente. OBJETIVOS.. PO SG. 6.. RA. regulado, en el Perú?. DE. 6.1. Objetivo general. Determinar cómo lograr la aplicación y primacía de la autonomía privada de las partes en el. TE CA. contrato leasing sin desconocer la voluntad, libertad e igualdad del arrendatario.. Demostrar que el contrato leasing o arrendamiento financiero es una alternativa de. BI. a). BL IO. 6.2. Objetivos específicos. financiamiento moderno.. b). Analizar e interpretar el art. 6 del Decreto Legislativo 299. c). Analizar los alcances y dimensiones jerárquico-constitucionales del art. 23 del Decreto Supremo que reglamenta el Decreto Legislativo Nº 299.. d). Proponer alternativas normativas que den primacía a la libertad contractual.. 6 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 7.. MARCO TEÓRICO Tema 1. Teoría del contrato. 1.1. Definición de Contrato. Según De la Puente (2003: 33), el Código Civil, define el contrato en el art. 1351º, expresando: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o. -U. fundamentalmente hasta tres características del contrato que:. NT. extinguir una relación jurídica patrimonial". En dicha definición, el autor resalta. Es un acto jurídico (concebido como la manifestación de voluntad destinada a crear,. DO. a.. RA. modificar o extinguir un derecho, según la doctrina francesa que el autor explica en su. PO SG. obra y que ha sido seguida por nuestro Código). b. Es plurilateral (pues necesita el concurso de las manifestaciones de voluntades de varias partes, de lo contrario sería únicamente una promesa unilateral); y Es de naturaleza patrimonial (puesto que debe versar sobre bienes o intereses que. DE. c.. posean una naturaleza económica, es decir que deben ser objeto de valoración, dentro. TE CA. del tráfico del comercio, lícito por supuesto). No debe perderse de vista, sigue diciendo De la Puente (2003: 37), que lo que vincula a las. BL IO. partes no es el contrato sino la relación jurídica creada por el contrato. En este sentido, lo que subsiste es la relación obligatoria nacida del contrato y no el contrato mismo que deja de. BI. existir en el momento mismo que se perfecciona. 1.2. Función del Contrato. Siguiendo esencialmente al precitado artículo 1351º del C.C., la función del contrato es crear, regular, modificar y extinguir una relación jurídica patrimonial. En el primer caso, las partes libremente pueden crear o determinar el contenido del contrato, con la sola limitación de que no sea contrario a las leyes, que atenten contra el orden público y las buenas costumbres. En cuanto a la regulación, supone que las partes regulan los alcances del contrato y sus obligaciones sin que sean aumentadas, disminuidas o cambiadas, pues ello importa una modificación. Y en cuanto a la extinción se da cuando las partes deciden ponerle fin a un contrato. 7 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.3. Perfeccionamiento y Consentimiento del Contrato. Conforme lo establece el artículo 1352º del Código Civil, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que obedecen a una formalidad prevista en la ley, bajo sanción de nulidad. En cuanto al perfeccionamiento, es la oportunidad en que el contrato, ya concluido, produce sus efectos. No obstante puede ocurrir, que un contrato, esté sujeto a condición suspensiva, la misma que es una modalidad del acto jurídico y no de la relación jurídica creada por dicho. NT. acto. Esto significa que no produce sus efectos hasta que no se cumpla la condición.. -U. Siendo elemento esencial de todo acto jurídico, el consentimiento viene a ser la manera propia de conformar el elemento esencial de todos los actos jurídicos, que es la declaración. DO. de voluntad. Para Muñoz, citado por De la Puente (2003: 100), la declaración de voluntad de una persona que con su conformidad da eficacia a un acto jurídico es un asentimiento. RA. (declaración unilateral). El acto jurídico existe antes del asentimiento, pero no es eficaz hasta. PO SG. que este se produce. El consentimiento es algo distinto: el acto jurídico no es creado por la declaración del oferente y que cobra eficacia en virtud de la aceptación, sino que el contrato. DE. no existe antes que se produzca el consentimiento.. Para Messineo, citado por De La Puente (2003: 101), para que exista un acuerdo basta que. TE CA. las declaraciones de voluntad sean complementarias (“homólogas”), que se correspondan entre sí, aunque cada parte quiera, además un efecto ulterior que le es exclusivo. Se vincula así, dándole un carácter unitario, la voluntad de celebrar el contrato y la voluntad de obtener. BL IO. los efectos del mismo, y basándose en ello, se afirma que las voluntades de las partes. BI. buscan cosas distintas (efectos).. 1.4. Función económica del contrato. Según Messineo, (1986:34), el contrato es el centro de la vida, de los negocios y el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica, constituyendo un instrumento jurídico que viabiliza el tráfico patrimonial. En consecuencia, el contrato cumple una función económica, pues permite el intercambio de bienes y servicios, o mejor aún, permite intercambio y transmisión de derechos y obligaciones. La función económica del contrato, sostiene Messineo, se presenta como un instrumento de convivencia pacífica y como instrumento de opresión económica. En relación al Aspecto de convivencia pacífica, señala también que “… el contrato llena la vida 8 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. económica y también la vida del derecho; el contrato llega a ser por lo tanto, una institución jurídica: la institución jurídica más conocida y familiar a los profanos. Los cuales se sirven de él continuamente, a menudo aún sin tener conocimiento alguno de él y sin preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo demás un inconveniente, ya que a ella provee el ordenamiento jurídico. Sobre el Aspecto de Opresión Económica, señala que el contrato puede ser utilizado como un instrumento de opresión económica, “… especialmente cuando uno de los contratantes interviene en el contrato en situación de monopolio legal o de. NT. hecho, con el resultado de quitar al otro contratante la libertad de contratar” (p. 35) Para el análisis económico del Derecho, el contrato cumple una función económica en la. Carácter social del contrato. El contrato no es una institución que únicamente. RA. 1.5.. DO. maximización de los beneficios de las partes contratantes.. -U. medida que permite una asignación eficiente de los recursos y contribuye con la. cumple funciones jurídicas o económicas, también desempeña funciones de carácter social.. PO SG. Cárdenas (2000: 67), refiriéndose a este aspecto del contrato sostiene que “… si bien la persona está en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a través de la contratación, debe hacerlo necesariamente en armonía con las aspiraciones, objetivos e. DE. intereses de los otros”. Dentro de esta perspectiva, según el profesor peruano, “el contrato se convierte en un medio de cooperación social y se produce lo que cabe calificar como la. TE CA. “humanización del contrato. Ello implica concebir el contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehículo de explotación, de. BL IO. imposición, de abuso de una parte sobre otra”. Concordante con esta línea de pensamiento, se considera que el contrato tiene un carácter. BI. social en la medida que permita que no sólo se beneficien los individuos que contratan, sino también la sociedad en su conjunto. Si un contrato que crea obligaciones para cada una de las partes, no se cumple por causas imputables a alguna de ellas, ambos contratantes se verán afectados, ya que el conflicto que surge genera costos que muy bien podrían evitarse; por otro lado, el incumplimiento también afecta a la sociedad ya que el derecho contractual generará un costo de funcionamiento del Poder Judicial que finalmente es asumido por la sociedad en su conjunto.. 9 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Un aspecto importante del carácter social de los contratos radica en el conflicto entre los intereses individuales y colectivos. El interés individual debe primar, en razón de ser la “autonomía privada” ley entre las partes, por tanto, ningún tercero ajeno a la relación contractual puede alterar su normal ejecución o frustrar su cumplimiento; es decir, los contratos son intangibles, intocables, de allí la razón de su inmutabilidad, que algunos califican de santidad. Por otro lado se encuentra los que sostienen que el interés social se antepone al interés individual y que el contrato debe estar al servicio del bien común, es decir,. -U. Tema 2. Libertad y Autonomía de los Contratos en el Perú.. NT. al bienestar de cada uno pero también de los demás miembros de la sociedad.. DO. 2.1. Autonomía y soberanía. En el ámbito individual, autonomía equivale a soberanía y a libre decisión en la propia esfera de la actuación del hombre. Sólo los seres, los entes,. RA. pueden decidir libremente, pues son independientes y soberanos. La voluntad y la libertad del. PO SG. hombre, se derivan de la propia cualidad de la persona humana, en consecuencia, la autonomía de la voluntad es un elemento de nuestra propia condición de seres pensantes. DE. con capacidad de razonamiento, la voluntad es producto de ese razonamiento. Desde que el hombre fue puesto en convivencia forzosa con los demás hombres, tiene que. TE CA. vivir en sociedad, y en choque con las mismas apetencias e intereses con otros hombres u otros grupos sociales, entonces, tienen que compartir y condicionar las libertades de cada. BL IO. uno.. Esta mixtura se evidencia en el fenómeno de la contratación, a la que dichos entes tienen que. BI. recurrir una y otra vez a fin de satisfacer sus necesidades, la cual se debe realizar en igualdad de condiciones y libre ejercicio de su soberanía, es decir, porque así lo desean, porque su voluntad así lo manda; pues un contrato querido, es un contrato justo. Es así como se desarrollan las relaciones de los miembros de una comunidad. Pues bien, esta comunidad – en cuanto están estructurados políticamente en un Estado – requieren de pautas generales en donde aquella autonomía o soberanía, quede encauzada y limitada no solamente por normas de orden moral o social (los que constituían sus naturales límites), sino por reglas jurídicas dictadas por el Estado con carácter imperativo y en orden al bien común: la norma jurídica. 10 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. En este sentido, es justificable y hasta necesario el intervencionismo estatal en las negociaciones privadas, sin embargo, cuando esta intervención excede o queda al margen de los presupuestos ya anotados, el Estado se convierte más bien en obstáculo, impidiendo que las partes puedan discutir y negociar los términos o pautas de sus acuerdos en paridad de condiciones. a. Sentido etimológico de Autonomía. La palabra autonomía deriva de dos voces griegas: “autos” (por sí mismo) y “nomos” (ley), por lo que autónomo es aquel que se da a sí mismo su. NT. propia ley.. -U. Como señaláramos ut supra, autonomía ha estado ligado siempre al término soberanía, esto por cuanto, los griegos denominaban “autonomoi” a los estados que se gobernaban por sus. DO. propias leyes.. RA. Esta autonomía tiene dos dimensiones: cuando es ejercida por un Estado para dotarse de un. PO SG. ordenamiento jurídico, tenemos como resultado normas jurídicas con efecto erga omnes; pero si dicha autonomía es ejercida por sujetos privados con el fin de regular sus intereses particulares, entonces ya podemos hablar de autonomía privada.. DE. Su concepto fue elaborado por la doctrina civilista francesa de los siglos XVIII y XIX en el. TE CA. ámbito del liberalismo imperante en la época que dio lugar al movimiento codificador que plasmo el principio en los códigos civiles por entonces promulgados y que consiste en el reconocimiento de un poder de autoformación, de regulación de la propia conducta en el. BL IO. ámbito privado, constituyendo y dando el contenido deseado a relaciones jurídicas con entera libertad, sin necesidad de someterse al dictado estatal.. BI. b. ¿Autonomía de la voluntad o autonomía privada? Los autores aún no se han puesto de acuerdo, pues unos opinan por “autonomía de la voluntad”, en tanto que otros prefieren utilizar “autonomía privada”. Planiol y Ripert (1940), lo denominaron “autonomía de la voluntad”, y entre las consecuencias que le atribuyen están: 1° Los individuos son libres tanto para celebrar contratos como para no obligarse.. 11 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2° Son asimismo, libres para discutir en plano de igualdad las condiciones de los contratos determinando su contenido, especialmente su objeto, con la única restricción del respeto del orden público. Sin embargo, utilizar esta denominación, nos crea una duda y nos obliga necesariamente a indagar sobre si realmente se puede hablar de autonomía de la voluntad o asumir que tal atributo se reserva para la persona en cuanto ser libre. Para Vidal (2000: 57), ambas expresiones son sinónimos, al referir que la autonomía de la. NT. voluntad, como principio, puede ser considerado como factor determinante para que las. -U. situaciones y relaciones jurídicas queden comprendidas en su ámbito, y que llevado al Derecho Privado se constituye en su característica fundamental, por lo cual también se le. DO. denomina autonomía privada.. RA. Por su parte, Torres (2002: 768), al comentar el art.1354° del Código civil vigente, a. PO SG. denominado a este principio como “libertad o autonomía contractual”, señalando que es unos de los principios más importantes en la sociedad moderna regida por un ordenamiento económico abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio.. DE. Fernández Sessarego. (2000: 27), siguiendo el pensamiento de Diez Picazo y Gullón, expresa que se incurre en un equívoco cuando se utiliza la expresión autonomía de la. TE CA. voluntad, y explica que no es que la voluntad, sino que es la persona, en sí misma, quien está dotada de autonomía en cuanto es un ser libertad, y que por tanto, la voluntad es dependiente de una decisión libre. Entonces, no se puede sostener que la voluntad sea. BL IO. autónoma, ya que lo único autónomo es la libertad, es incondicionada en cuanto ser del hombre, quien la ejerce para decidir entre un abanico de opciones que se le presentan en el. BI. discurrir de su existencia. Se considera que la última de las citas es la acertada, por cuanto el autor en una explicación simple y clara, fundamenta su posición diciendo que la voluntad como psiquismo en general, no es autónoma de por sí, sino que asume un rol instrumental al servicio de las decisiones libres de la persona, pues la autonomía, en cuanto capacidad de decidir por sí mismo es inherente a ella. Por tanto, se emplea esta expresión para referirse al principio que reconoce a la voluntad humana como el poder para dominar incontrastablemente sobre un ámbito que el orden 12 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. jurídico somete a su señorío. No obstante, si algún momento, por cuestiones de didáctica, empleamos la otra denominación, se le comprenderá en ese sentido, mas no en una contradicción por parte nuestra. c. Noción de Autonomía Privada. La autonomía privada es un principio general del derecho, porque es una de las ideas fundamentales que inspira la organización de todo nuestro derecho privado. Empero, antes de delimitar una noción de autonomía privada, resulta imprescindible. NT. aproximarnos, en tanto sea posible, a las nociones de “libertad” y “voluntad”, e indagar la. -U. conexión que ambos conceptos pudieran tener.. Díez-Picazo y Gullón, citados por Fernández Sessarego (2000: 14), afirman que libertad. DO. individual no es lo mismo que autonomía privada, la primera significa dar al individuo una. RA. esfera de actuación, en cambio la segunda es reconocerle soberanía para gobernar la esfera jurídica propia. Entonces, tenemos que la autonomía privada significa la presencia actuante. PO SG. de la libertad.. Por otro lado, según estos mismos autores, la voluntad, en cuanto un “querer” es requisito. DE. indudable del acto de autonomía que ha de ser siempre libre u voluntario, pero que este querer, para su concreción o fenomenalización se requiere del compromiso de toda la. TE CA. envoltura psicosomática del individuo.. De Castro y Bravo, citado por Fernández Sessarego (2000:12), define la autonomía privada. BL IO. como aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de la libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad. BI. en cuanto actuación en la vida social. Para De La Puente (2003), la autonomía privada es el poder reconocido a las personas, para regular, dentro del ordenamiento jurídico, sus propios intereses y crear libremente relaciones jurídicas entre sí. Así, las partes son soberanas, mediante el acuerdo de sus voluntades, para crear entre ellas un vínculo jurídico, fijar su contenido y sus efectos, siempre dentro del marco de actuación que el mismo ordenamiento jurídico les permite. Resulta conveniente destacar que, los autores citados conciben el principio de autonomía privada como un poder que le es concedido a la persona por expresa delegación del 13 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ordenamiento jurídico, el cual confía a los particulares la potestad de regular sus relaciones obligacionales, en el entendido que si lo que entra en juego son intereses privados merecedores de tutela, en preferible confiarlos a quienes van a resultar afectados con la regulación. De lo expuesto se puede definir a la autonomía privada como el poder que el ordenamiento jurídico le da al individuo – en cuanto miembro de una estructura política y social – para regular sus relaciones con los demás individuos, el cual no tendrá más límites que los que el. NT. mismo ordenamiento le señale.. -U. 2.2. Contenido del Principio de Autonomía Privada. Ha quedado establecido en el numeral anterior, que la autonomía se manifiesta como poder de creación, modificación o extinción de. DO. relaciones jurídicas y como poder de reglamentación de las situaciones privadas creadas,. RA. modificadas o extinguidas. De ahí que, el poder se manifieste en un doble sentido: como poder de constitución de relaciones jurídicas, y como poder de reglamentación de tales. PO SG. relaciones jurídicas.. En todos los contratos la autonomía privada está presente como el “poder para crear. DE. relaciones jurídicas” y la “libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear”. De allí que la libertad y la autonomía privada se encuentren intrínsecamente unidas, por lo que. TE CA. ésta última importa dos clases de libertades: libertad de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, el ejercicio de estas libertades no constituye obligación o requisito que los. BL IO. contratantes deban observar al momento de contratar, es un derecho, y como tal, dependerá de cada uno ejercerlo o no. Libertad para contratar. La Constitución Peruana de 1993, ha conferido a este. BI. a.. principio la categoría de “Derecho fundamental de la persona” en su art.2°, inc.14, establece como un derecho de toda persona “contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público” Del texto de la norma citada, se infiere que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros, en contra de su voluntad, salvo disposición expresa de la ley dictada en protección de intereses superiores de la comunidad (Torres, 2002: 768).. 14 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Este principio se desprende de otro principio constitucional que se basa en la libertad individual del ser humano y que proclama que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, por tanto, si el potencial contratante – por causas subjetivas u objetivas y de las cuales ni siquiera estará obligado a rendir explicaciones – decide no obligarse al cumplimiento de un contrato, nadie podrá hacer variar su decisión, pues de lo contrario, constituiría intimidación o violencia sobre la voluntad de la persona, y que convertiría en ilícita tal contratación.. NT. Asimismo, se entiende que la libertad para escoger a la persona con quien uno quiere. -U. contratar, tiene su actuación en un primer momento, ya que luego de expresada la voluntad. DO. de contratar, nace la obligación de cumplir con el compromiso asumido con la otra parte. La Constitución garantiza entonces la libertad de las personas para ejercer derechos,. RA. pudiendo así formar las diversas relaciones jurídicas que le atañen, ejerciendo de esta. PO SG. manera su autonomía privada, pues la libertad de contratar es una de las dos expresiones de dicho principio.. DE. b. Libertad Contractual. Es la facultad o potestad que permite a las partes contratantes determinar libremente la formalidad (siempre que no sea ad solemnitatem) y el contenido del creando.. TE CA. contrato, es decir, la configuración y la normatividad de la relación contractual que están. BL IO. Como expresa, De La Puente (2003: 273-274), no se trata de establecer quiénes serán las partes ni tampoco el tipo de contrato (cuando se trate de contratos típicos) ya que esto pertenece a la libertad de contratar, “sino de estipular el conjunto de cláusulas que van a dar. BI. individualidad al contrato, distinguiéndolo de todos los demás. Se trata pues, de las cláusulas relativas al objeto del contrato, la naturaleza de las prestaciones, las particularidades de su ejecución, las modalidades a que está sujeto el contrato, la renuncia al saneamiento, etc. Una vez, expresada la voluntad de contratar, las partes quedarán obligadas una con la otra, iniciando entonces las negociaciones sobre las cláusulas del contrato que van a suscribir. Se trata pues, de una etapa posterior, consecuencia de la primera y cuyo objeto es el de determinar el contenido del contrato, precisando su objeto, la naturaleza de las prestaciones, el plazo, modalidades o cargas y demás particularidades de que está compuesto un contrato.. 15 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Esta libertad, significa que las partes determinan libremente entre sí, la forma y el contenido del contrato, y se encuentra regulada en el artículo 1354 el Código Civil que dispone: “las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”, y su relevancia jurídica nace del art. 62° de la Constitución, cuyo texto señala: “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar libremente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.. NT. (...)”. -U. 2.3. Limitaciones de la Autonomía Privada. La autonomía privada se sustenta en la libertad de contratar y la libertad contractual, por lo que en base a ellas, las partes ofertan y aceptan,. DO. con un margen de libertad, el contenido de las cláusulas del contrato. Este margen de libertad está dado justamente por las limitaciones que el ordenamiento jurídico señala para encauzar. RA. la voluntad de los contratantes.. PO SG. El principio de autonomía privada nunca ha sido absoluto, por ello, De Castro y Bravo (1987:66) sostiene que la existencia de límites a ella le son inmanentes o intrínsecos. Por ello, toda persona, si bien está en facultad de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses. DE. a través de la contratación, debe hacerlo dentro de los límites que la ley le impone, quedando. TE CA. de esta forma atemperada la libertad contractual. Tal y como quedó establecido en el numeral 3.2. B), el primer aspecto de la autonomía privada es la libertad para contratar, en virtud de la cual, toda persona tiene derecho a. BL IO. contratar, pero al mismo tiempo se señala que tal contratación debe ser con fines lícitos y siempre que no se contravengan las leyes de orden público. Así mismo, el Código Civil. BI. vigente, en su art. 1354°, al disponer que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Es así que, la protección del interés general de los consumidores exige la intervención más o menos intensa del Estado en determinados contratos, tales como los contratos normados donde se fijan las estipulaciones contractuales o los contratos obligatorios en los que la ley fija las pautas para su celebración y ejecución. Queda pues en evidencia que las limitaciones que nuestro ordenamiento jurídico les impone a los contratantes, están referidas a normas imperativas de orden público y a las buenas. 16 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. costumbres, cabe decir aquí, que dichas normas son de contenido variable, dejando al criterio discrecional del magistrado al momento de resolver casos concretos. 2.4. El Principio de Autonomía Privada en los Contratos. Según lo señalado ut supra, el principio de autonomía privada se desdobla en dos vertientes: la libertad para contratar y la libertad contractual. Esta última es la que interesa al presente trabajo de investigación, pues es la parte más importante en la celebración de los contratos, el estadio donde las partes se sientan – o se suponen que deben sentarse – a negociar las cláusulas que se convertirán en. NT. el contenido del negocio jurídico celebrado.. -U. Los contratos son el resultado o conclusión de las manifestaciones de voluntad de dos o más partes formando un consentimiento conjunto, el cual es consecuencia de la libertad que han. DO. tenido las mismas para decidir sobre su existencia y contenido. Desde ese momento el. RA. contrato se convierte en fuente de obligaciones entres los celebrantes u otorgantes, es decir,. PO SG. queda listo para ser perfeccionado con la ejecución de sus efectos. El contrato es considerado como la máxima expresión de la autonomía de la voluntad privada, pues es en aquel donde esta se realiza en toda su dimensión, sin embargo, con la. DE. aparición de la sociedad masificada avocada al consumo se tiene al contrato como único medio para la obtención, utilización y disfrute de los bienes y servicios con que la población. TE CA. satisface sus necesidades, tanto las auténticas como las artificiales creadas a través de las técnicas del marketing.. BL IO. Es por este motivo, que el contrato entendido como el acuerdo de voluntades libres e iguales general de contratación, al contrato de ventanilla, al mecanizado, al realizado por fax, telex, ordenadores, al contrato normado, obligatorio; de poscontratos que producen efectos. BI. solamente entre las partes que lo celebran se ha pasado a las redes de contratos que interesan y afectan a terceros; del contrato realizado en el número físico en el cual para ir de una tienda a otra hay que caminar o trasladarse en una o más horas, al contrato celebrado en una tienda virtual, en donde el consumidor está en un clic de distancia de otra u otras tiendas. En este proceso histórico, los civilistas no solo no han tenido problemas en aceptar la fragmentación de la Teoría General del Contrato, sino que muchas veces le han aplaudido, sugiriendo nuevas sistematizaciones.. 17 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.