UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Católica de Loja
ÁREA SOCIO HUMANISTICA
TITULACIÓN DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL
Salidas alternativas a la solución del conflicto penal en nuestra legislación
TRABAJO DE FIN DE TITULACION
AUTOR: Camacho Espinosa, Darwin Adolfo
DIRECTOR: Maldonado Ordóñez, Jorge Alberto, Mgs.
CENTRO UNIVERSITARIO QUITO - SAN RAFAEL
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APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA
Magíster
Jorge Alberto Maldonado Ordóñez DOCENTE DE LA TITULACION
De mi consideración:
El presente trabajo de fin de especialista, denominado: “Salidas alternativas a la solución del conflicto penal en nuestra legislación”, realizado por Camacho Espinosa Darwin Adolfo, ha sido orientado y revisado durante su ejecución, por lo que se aprueba la presentación del mismo.
Loja, octubre de 2014
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DECLARACION DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
“Yo, Camacho Espinosa Darwin Adolfo, declaro ser autor del presente trabajo de fin
de especialista: Salidas alternativas a la solución del conflicto penal en nuestra legislación, de la Titulación Especialidad en Derecho Procesal Penal, siendo el Magíster Jorge Alberto Maldonado Ordóñez, director del presente trabajo; y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas, concepto, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja, que en su parte pertinente
textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad
intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de
la Universidad”.
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DEDICATORIA
Este trabajo está dedicado a mis padres Adolfo y Lily, a mis hermanas y hermano Tatiana, Karina y Wilson, a mis cuñados Valentina, Pablo, Omar y Rodrigo, por sus palabras de aliento, pero de manera especial está dedicado a mi esposa Sonia y a mis hijos Martín y Mauro, por su apoyo incondicional, su comprensión y paciencia durante su elaboración, así como a mis abuelitos que no se encuentran en este momento conmigo, pero que estoy seguro desde el cielo me bendicen y oran por mí, para que pueda alcanzar mis metas profesionales y mi desarrollo personal.
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AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento a las autoridades de la Universidad Técnica Particular de Loja, en especial a la Msc. Silvana Erazo Bustamante, Coordinadora de la Especialidad, a las licenciadas Zaida Agila Eras y Rosa Inga Lafebre, Secretarias de la Especialidad, a mi Director de la Tesina Mgs. Jorge Alberto Maldonado Ordóñez, a la Lcda. Diana Coronel Toledo, Coordinadora del Proceso de Titulación; y, a todo el personal del Centro Universitario Quito-San Rafael, por su gentil, amable y esmerada atención ante mis inquietudes y requerimientos, sin olvidarme de Dios que ha escuchado mis plegarias y me ha acompañado en todo momento.
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ÍNDICE DE CONTENIDOS
CARÁTULA………..i
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA…...ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS……….iii
DEDICATORIA………...iv
AGRADECIMIENTO………...v
ÍNDICE DE CONTENIDOS………...vi
RESUMEN………1
ABSTRACT………...2
INTRODUCCIÓN……….3
CAPÍTULO I………..5
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD………5
1.1 Antecedentes………6
1.1.1 Derecho Germano………..6
1.1.2 Derecho Anglosajón………..8
1.1.3 Derecho Alemán………...10
1.2 Concepto………..12
1.3 Finalidad………...14
1.3.1 Eficiencia en la administración de los recursos………...15
1.3.2 Reparación a la víctima………16
1.3.3 Reinserción social del procesado………...17
1.4 Clasificación:………18
1.4.1 Principio de oportunidad rígido………...18
1.4.2 Principio de oportunidad flexible………....19
1.5 Formas:……….19
1.5.1 Principio de oportunidad extra proceso……….19
1.5.2 Principio de oportunidad intra proceso………..20
1.6 El principio de oportunidad versus el principio de legalidad………21
1.7 Procedencia, trámite y efectos………..23
CAPÍTULO II………...28
EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL………28
vii
2.2 Concepto……….……….30
2.3 Finalidad………...31
2.4 El principio de mínima intervención penal y el principio de lesividad………34
2.5 El principio de mínima intervención penal y el principio de proporcionalidad…...35
2.6 Subprincipios:………..36
2.6.1 El carácter subsidiario del Derecho Penal………36
2.6.2 El carácter fragmentario del Derecho Penal……….37
CAPÍTULO III………..38
SALIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO PENAL………...38
3.1 Salidas alternativas frente a los fines del proceso penal………39
3.2 Salidas alternativas y el principio de inmediación………41
3.3 Salidas alternativas y el principio de contradicción………..43
3.4 Salidas alternativas frente a la garantía del procesado de no autoincriminarse..44
CAPÍTULO IV……….46
SALIDAS ALTERNATIVAS REGULADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL….46 4.1 Antecedentes………...47
4.2 Concepto………..49
4.3 Acuerdos de reparación:………50
4.3.1 Procedencia………...50
4.3.2 Trámite………52
4.3.3 Efectos………52
4.4 Suspensión condicional del procedimiento:………..53
4.4.1 Procedencia………...54
4.4.2 Condiciones………...54
4.4.3 Trámite………56
4.4.4 Efectos………57
4.5 Procedimiento Abreviado:………..57
4.5.1 Admisibilidad……….59
4.5.2 Trámite………60
4.5.3 Efectos………60
4.6 Procedimiento Simplificado:……….61
4.6.1 Procedencia………...61
4.6.2 Trámite………62
4.6.3 Efectos………62
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ANEXOS……….67
CONCLUSIONES………..………75
RECOMENDACIONES...……….76
1 RESUMEN
Se realizó un estudio del principio de oportunidad, las salidas alternas y los procedimientos especiales que constituyen salidas alternativas al conflicto penal, mecanismos de solución rápida y eficaz de las causas instauradas por delitos menores, haciendo un muestreo en base a estadísticas de su aplicación en procesos penales de los juzgados de la ciudad de Quito, determinando que de 39921 causas ingresadas entre 1 de enero del 2011 a 31 de diciembre del 2013, en 550 se aplicó salidas alternativas, equivalente al 1.5% del total de causas ingresadas. Al 5% de las 550 causas se aplicó el principio de oportunidad; al 23% acuerdos de reparación; al 43% procedimiento abreviado; al 3% procedimiento simplificado; y, al 26% suspensión condicional del procedimiento, estableciendo que el número de causas pendientes de resolver no ha disminuido, sino que ha aumentado en un 3%, siendo necesario que jueces, fiscales y abogados defensores se capaciten, apliquen o soliciten aplicar las salidas alternativas reguladas en el Código Orgánico Integral Penal para alcanzar la descongestión procesal, priorizando la reparación a la víctima y la reinserción social del procesado.
2 ABSTRACT
It was conducted a study of the principle of opportunity, alternative solutions and special procedures as alternatives to criminal conflict exits, mechanisms for rapid and effective resolution of cases instituted by misdemeanors. Sampling was done based on statistics of its application in criminal proceedings of related courts in Quito, where it was determined that from 39,921 cases filed between January 1, 2011 and December 31, 2013, alternative outlets was applied in 550, equivalent to 1.5% of all cases filed. In 5% of the 550 cases the opportunity principle was applied; repair agreements in 23%; summary proceedings in 43%; the simplified procedure in 3%; and the conditional suspension of proceedings in 26%, which conduced to establish that the number of pending cases to resolve has not diminished, but increased to a minimum rate of 3%. So, it is necessary that judges, prosecutors and defense lawyers get trained, implement or request the application of the outputs that are regulated in the new Integral Penal Code in order to achieve procedural decongestion, prioritizing repair of the victim and social reintegration of the prosecuted.
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INTRODUCCIÓN
El principio de oportunidad, al igual que el principio de mínima intervención penal, constituyen principios garantizados en el Art. 195 de la Constitución, como principios rectores de nuestro ordenamiento procesal penal. El principio de oportunidad surge como una respuesta a la crisis que hoy atraviesa el principio de legalidad, tomando en cuenta que no todas las conductas penales tipificadas en la ley como delitos llegan a ser investigadas y sancionadas; es por ello, que el principio se sustenta en la discrecionalidad que la ley otorga al Fiscal para abstenerse o renunciar al ejercicio de la acción penal en delitos leves, de bagatela, re direccionando el ejercicio de la acción penal a los delitos graves, que causan un verdadero impacto social; de esta manera se busca solucionar el conflicto penal de una forma oportuna atendiendo al derecho de reparación de la víctima, que aunque no está regulado en la norma, en la práctica se realiza; así como la solución rápida de la situación jurídica del procesado; y, la descongestión procesal en beneficio de la administración de justicia.
El principio de mínima intervención penal constituye un principio limitador del poder punitivo del Estado, a través de la implementación de una política criminal estatal que traslada el conflicto a mecanismos de negociación entre la víctima, el ofendido y fiscal, como son las salidas alternativas al conflicto penal, reguladas en el Código de Procedimiento Penal vigente: los acuerdos de reparación (Art. 37.1); la suspensión condicional del procedimiento (Art. 37.2); el procedimiento abreviado (Art. 369); y, el procedimiento simplificado (Art. 370.1), cuyo objetivo es alcanzar la descongestión procesal en los órganos fiscal, judicial y penitenciario, respetando los derechos de las partes y de la sociedad.
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En el Capítulo Primero se realizó un estudio de los antecedentes del principio de oportunidad en el Derecho Germano, Anglosajón y Alemán hasta la actualidad, para establecer sus orígenes; se analizaron los conceptos de varios autores nacionales y extranjeros, desde sus diferentes puntos de vista; se determinaron las finalidades esenciales del principio para precisar sus alcances; así como la clasificación y clases del principio; y, la confrontación del mismo con el principio de legalidad. Finalmente se revisó la normativa actual sobre su procedencia, trámite y efectos relativos a su aplicación.
En el segundo capítulo se realizó un estudio de los antecedentes del principio de mínima intervención penal en la época de César Beccaria y la Revolución Francesa; se examinaron conceptos de autores nacionales y extranjeros, desde sus diferentes enfoques; se establecieron las finalidades del principio para verificar su utilidad; se analizó los principios de lesividad y de proporcionalidad; y, los subprincipios que exteriorizan tanto el carácter subsidiario como fragmentario del derecho penal, para comprobar su relación con el principio objeto de estudio de este capítulo.
En el tercer capítulo se profundizó el análisis de las salidas alternativas al conflicto penal frente a los fines del proceso, y a los principios de inmediación y contradicción, principios que también se encuentran garantizados constitucionalmente y que serían vulnerados con la aplicación de las salidas alternativas por la suspensión del curso normal del proceso. Finalmente, se examinó la garantía constitucional del procesado de no autoincriminarse, en virtud de que para hacer efectivos estos mecanismos se requiere que el acusado se haga responsable del delito y renuncie a este derecho para alcanzar una pena atenuada o la extinción de la acción penal.
En el cuarto capítulo se realizó una breve retrospectiva de los antecedentes y el concepto de las salidas alternativas al conflicto penal para determinar sus orígenes, así como la regulación de las salidas alternas como son los acuerdos de reparación y la suspensión condicional del procedimiento; y, los procedimientos especiales, el procedimiento abreviado y el procedimiento simplificado, analizando los requisitos para su procedencia y admisibilidad, el trámite para su aplicación y los efectos que producen con respecto al proceso y a la situación jurídica de la víctima y procesado. Finalmente se realizó un muestreo de las causas penales de acción pública en las
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CAPITULO I
6 1.1 Antecedentes
Para establecer los antecedentes del principio de oportunidad, es necesario analizar el origen del Derecho Anglosajón, el mismo que proviene del Derecho Germano, en virtud de que la raza germánica comprendía los pueblos anglos, sajones, lombardos, suevos, francos, alemanes, normandos, vándalos, visigodos, ostrogodos, y otros que en su momento fueron parte de los Bárbaros, quienes en el año 410 d.C. invadieron al imperio romano en decadencia, produciendo la unificación de las distintas etnias; sin embargo, hay que destacar su nivel de adaptación, ya que “lejos de arrasar las
estructuras románicas, tomaron de ellas su esencia, incorporaron sus metodologías y en una ilustre muestra de flexibilidad al medio construyeron el andamiaje romano-germánico”1. El período en el que predominaron los germanos fue entre el siglo V
hasta el siglo XI d.C.
1.1.1 Derecho Germano
El proceso germano no poseía un derecho escrito sino consuetudinario, en el cual el delito constituía una alteración a la paz y una ofensa a la divinidad, por lo que el delincuente perdía la protección jurídica de la comunidad. La persecución del delito era potestad del ofendido o de su familia para el caso de asuntos privados, quienes estaban facultados a restituir la paz a través del combate; para el caso de crímenes graves cualquier persona tenía autorización para perseguirlos y matar al delincuente si era necesario.
Del combate surgió la composición, que instauraba una compensación patrimonial que el ofensor debía restituir al ofendido por el agravio ocasionado, instituyéndose la figura del resarcimiento, ya que el infractor “luego de aceptar la busse (compromiso
de hacer efectiva la composición), asume la obligación del fredus (rescate), que se convierte en medio de recuperar la paz de la comunidad, y que se manifiesta en un
pago reconciliatorio…”2, acuerdo que las partes en conflicto comprometían ante un
tribunal.
1 Avalos, Raúl Washington (1993),
Derecho Procesal Penal, Tomo I, Cuestiones Fundamentales, Mendoza Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, pág. 443.
2
7
En el caso de no llegar a un acuerdo, el acusador realizaba la citación al acusado, informándole la fecha de la exposición de su pretensión ante la Asamblea Pública, reclamación que podía contestar por sí mismo aceptando su culpabilidad, y en caso de no aceptarla se pasaba a una etapa probatoria, en la que el juez actuaba como un árbitro en la dirección de los debates; y, las partes presentaban a sus testigos y participaban de manera protagónica en el duelo judicial, con la intervención de los
conjurados que apoyaban al imputado advirtiéndole que podía desatarse la ira divina si no decía la verdad.
La base de la valoración de las pruebas fue la convicción del juzgador, ya que no se pretendía la reconstrucción histórica de los hechos, sino la defensa de los derechos por medio de los juramentos sacramentales. Se sometía a los siervos al juicio divino en las ordalías, para comprobar con la prueba de agua y de fuego si el testimonio
era real; con el resultado obtenido el juez realizaba el proyecto de sentencia que lo ponía a consideración del tribunal popular, el cual dictaminaba; si el delincuente era condenado debía cumplir con la busse, caso contrario era castigado o en su defecto
desterrado.
La instauración de una monarquía produjo algunos cambios en las instituciones de origen germano, y el conflicto pasó a conocimiento del rey, quien podía administrar justicia en persona o por delegación, instituyéndose el tribunal de los scabini para los
proyectos de sentencia. Posteriormente se designa a los funcionarios encargados de averiguar la verdad real de los hechos a través de su reconstrucción histórica; y, el juez asumió un papel protagónico, ya que intervenía en el interrogatorio formulado a las partes y a los testigos.
8
se compensaba la ofensa producida, constituyéndose en un “Derecho Reparador por
vía de composición para restablecer la paz social...”3.
1.1.2 Derecho Anglosajón
Las islas del Imperio Británico no fueron influenciadas por el feudalismo y el sistema inquisitivo de la Europa continental. En el año 1042 d.C. los normandos invadieron el reino anglosajón de Gran Bretaña, con posterioridad en el año 1066 Guillermo I fue designado Duque de Normandía, y al inicio de su gestión dio impulso a la monarquía para que su poder no sea reducido por la Asamblea del pueblo de las islas. Mientras en Gales el rey era débil y se amparaba en sus príncipes, en Inglaterra el pueblo y el rey formaban un solo cuerpo, lo que les permitía realizar acuerdos de garantía de los débiles.
Cuando asumió Enrique II el poder, los tribunales reales se expandieron en todo el país, lo que afectó a los barones que sostenían el sistema feudal de las ordalías en
sus jurisdicciones privadas, así como la compurgación y el juicio por duelo. Durante
este reinado nace el Common Law (derecho tradicional común a todo el país), en el
que sobre la voluntad del príncipe prevaleció el juez árbitro, constituyéndose en un derecho de características diferentes al derecho romano y al derecho canónico, ya que los ingleses resistieron al absolutismo de sus monarquías, situación distinta a lo que ocurría en los países del continente.
La primera reacción al absolutismo del rey Ricardo Corazón de León, surgió desde la Iglesia, su hermano Juan Sin Tierra le sucedió en el poder, y fue forzado a atender los reclamos del pueblo. Es así que en el año 1215 veinticinco barones consiguieron que el Rey dictara una Carta Magna o estatuto nacional a favor de los oprimidos que clamaban por libertades, la misma que declara: “Nadie podrá ser detenido, preso ni
desposeído de sus bienes costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según las leyes del país”, lo que para muchos estudiosos constituyó el primer
antecedente del principio de legalidad adjetiva “nullan poena sine iudicio”, esto es, no hay pena sin juicio.
3
9
Como manifiesta el tratadista Raúl Washington Avalos, en referencia a la historia de Inglaterra “allí no llegaron los procesos de romanización, ni el poder del Derecho
Canónico, ni tampoco la influencia del Código de Instrucción Criminal de 1808 de Francia. Conservaron la mejor tradición del Derecho Germano y de los normandos, lo mejor de las monarquías, produciendo un fenómeno localizado y ajeno al de sus vecinos del continente, que tuvo la virtud de mantener en la costumbre su fuente más dinámica del Derecho y la mayor garantía en derechos individuales.”4, sistema
que hasta la actualidad se mantiene en el país europeo.
Con estos antecedentes, se colige que desde sus inicios el sistema procesal inglés consagró el derecho consuetudinario, sustentado en el sistema acusatorio, con un juicio oral, público y contradictorio, en el que se garantizó el derecho de defensa del acusador, así como del acusado y su defensor, para ser escuchados en audiencia; las pruebas respondían a la convicción de los jurados, que fundamentaban su fallo en la crítica razonada de las mismas; y, el juez se constituyó en un árbitro entre el acusador y el acusado, quienes eran las actores principales del debate.
Ya en el año 1789 el sistema inglés instauró la “Dirección de Acusaciones Públicas”,
organismo encargado de acusar únicamente en las causas por determinados hechos importantes, o cuando no existía un acusador particular: “sólo en casos muy graves puede procederse de oficio o en base a denuncia y que la acusación corresponde a los particulares”5; el tribunal seguía siendo popular y un jurado ejercía el control de
las acusaciones para evitar que se realizaran juicios infundados.
En este momento de la historia del Derecho Anglosajón, se puede considerar que nació el principio de oportunidad, ya que el sistema procesal inglés estableció una modalidad de selección discrecional de los delitos en graves y no graves, a cargo de la Dirección de Acusaciones Públicas, que fue controlada por jurados, con el objetivo de impedir la iniciación de juicios intrascendentes, que traerían como consecuencia el represamiento de los procesos en los órganos judiciales, no siendo indispensable el ejercicio del poder punitivo del Estado, aunque muchos autores manifiestan que el principio de oportunidad debería llamarse principio de discrecionalidad, por cuanto implica la potestad absoluta de la disponibilidad de la acción a través de la selección de los delitos.
4 Avalos, Raúl Washington, op. cit., pág. 464. 5
10
El Common Law del sistema anglosajón fue introducido por Gran Bretaña durante la
conquista de las colonias norteamericanas en el siglo XVIII; y como consecuencia de la independencia de los Estados Unidos de América en el año 1783, se mantuvo el sistema en las colonias emancipadas; sin embargo, conservando la discreción en la disponibilidad de la acción hasta la actualidad, institucionalizaron la figura del fiscal público, funcionario que no tenían los ingleses.
1.1.3 Derecho Alemán
El Derecho Alemán tuvo sus orígenes en el Derecho Germano, pero tomó un rumbo distinto al del Derecho Anglosajón de los países de la Europa insular, persuadido por los procesos de cambio de los países de la Europa continental, como Francia, Italia y España. Desde el año 1500 se introdujo en Alemania el sistema inquisitivo, escrito y secreto, que perduró hasta 1850; no obstante, después de la Revolución Francesa, se aprobó en Francia el Código de Instrucción Criminal de 1808 que estuvo vigente desde 1811, cuerpo legal que influenció entre otros países a Alemania, y que derogó la Ordenanza Criminal de 1670 de características inquisitorias.
Los postulados de la Revolución Francesa sentaron las bases para el cambio de los ordenamientos procesales de los estados federados alemanes a mediados del siglo XIX, es así que en el año 1848 se introduce en Alemania la Fiscalía, otorgándole la potestad discrecional de renunciar a la querella en los casos denominados “fútiles”, es decir, de poca relevancia, por cuanto “el Fiscal en Alemania tenía generalmente
un monopolio pero no una obligación de acusación”6; de esta manera, se dio origen
al principio de oportunidad como una excepción al principio de legalidad en el país europeo.
De otra parte, los derechos procesales proclamados en 1850, que se codificaron en la Ordenanza Procesal Penal de 1877, permitieron la implementación del sistema acusatorio en Alemania, dando lugar a la publicidad y a la oralidad de los juicios. La “Ley Emminger”, dictada el 04 de enero de 1924, introdujo en la Ordenanza Procesal Penal de 1877, el Art. 153, en virtud del cual el Ministerio Público quedó facultado para abstenerse de ejercitar la acción penal en asuntos de bagatela, ya que esta
6 Yépez Andrade, Mariana (2005),
11
disposición “no admite la persecución de los delitos si la culpabilidad del autor es leve y no existe un interés público en la persecución”7, pero solamente en el caso de
que se hayan satisfecho determinados presupuestos como: “la reparación del daño causado, el otorgamiento de prestaciones de utilidad pública, y el cumplimiento de determinadas obligaciones fijadas en cada caso concreto”8; es decir, la norma regula
la aplicación del principio de oportunidad.
El código procesal penal alemán, que establece un principio de oportunidad reglado, es el fundamento de la tendencia reformista de los sistemas procesales penales de los países europeos y latinoamericanos, que se origina en los años ochenta, por la preocupación de organismos internacionales ante el incremento de los delitos y por la imposibilidad de los Estados de ejercer un control efectivo, lo que ha provocado demora en el trámite de los procesos y el congestionamiento de las causas en los tribunales de justicia. En efecto, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en el año 1987, emitió la recomendación (87) sobre la “Simplificación de la Justicia Penal”, en la que sugiere la aplicación del “principio de discrecionalidad en el ejercicio de la
acción penal o en aquellos países donde por razones históricas rige la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, a mecanismos equivalentes.”9
De igual manera, en el año 1989, se preparó el “Proyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica” que reconoció la obligatoriedad de persecución penal por
parte del Ministerio Público, en el Art. 229; sin embargo, en el Art. 230 determinó como excepción la aplicación de criterios de oportunidad “para evitar la promoción de la persecución penal o para hacerla cesar”; criterios que deben ser fijados por la norma “pues representan soluciones normativas materiales para el ejercicio de la
persecución penal”; esto es, sugiere la introducción de los criterios de oportunidad estableciendo condiciones para proceder a la clausura del procedimiento, que deben ser regulados en las legislaciones de cada país.
Otras directrices fueron presentadas en la Asamblea General de la ONU, que aprobó
el 14 de diciembre de 1990, la Resolución 45/110, respecto a las “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad”, denominadas
7 Baumann Jürgen (1986),
Derecho Procesal Penal, Conceptos Fundamentales y Principios Procesales, Buenos Aires, Ediciones Depalma, pág. 64.
8
Vásquez Rivera, Juan y Mojica Araque, Carlos, (2010), Principio de oportunidad, Reflexiones jurídico políticas, Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, pág. 18.
12
“Reglas de Tokio”, que en su Título II introduce disposiciones a aplicarse antes del inicio del juicio, en caso de que sean compatibles con los ordenamientos jurídicos, así el Art. 5.1., señala que la policía, la fiscalía y los órganos encargados de asuntos penales “…deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción
del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso”, aclarando que los ordenamientos jurídicos de cada país, definirán con claridad los criterios de oportunidad; es decir, se mantiene la postura de regularización de estos criterios.
Estas propuestas han sido acogidas por las legislaciones hispanoamericanas, es así que en nuestro país la Asamblea Constituyente convocada mediante una consulta popular, aprobó la Constitución de Montecristi en octubre del año 2008, que entre los principios y garantías incorporados en la normativa, elevó a categoría constitucional el principio oportunidad; y, como garantía procesal se introdujo con las reformas al Código de Procedimiento Penal de marzo del año 2009; sin embargo, su aplicación se hizo efectiva con la aprobación por parte del Consejo Consultivo de la Función Judicial, de la Política 001-2011, el 3 de mayo del 2011, que estableció un instructivo para fiscales, defensores públicos y jueces de garantías penales, para la aplicación
de este principio, de las medidas alternativas y de los procedimientos especiales.
1.2 Concepto
Varios autores han emitido diversos conceptos del principio de oportunidad, basados en argumentos de política criminal que permiten la selección de hechos delictivos; en la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público; como un principio excepcional o contrario al principio de legalidad; o condicionado al cumplimiento de requisitos estipulados en la norma procesal.
Fabricio O. Guariglia, manifiesta que el principio de oportunidad “permite racionalizar
13
penal.”10; es decir, que por cuestiones de política criminal, la autoridad selecciona y
prescinde de la persecución penal en hechos de poca relevancia, con la finalidad de poder ejercitar una acción efectiva sobre los hechos de mayor trascendencia, lo que posibilita un mejor funcionamiento del sistema judicial.
Un criterio similar sostiene Cafferata Nores, para quien el principio de oportunidad o de disponibilidad es la atribución expresada en la “posibilidad que la ley acuerde a
los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva (sólo a algunos delitos o a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar.”11; con lo que
las razones de política criminal se extienden no solo al delito sino a sus autores.
Atendiendo a la discrecionalidad del Ministerio Público, Von Hippel señala que el principio de oportunidad “es aquel en atención al cual el fiscal debe ejercer la acción
penal, con arreglo a su discrecional criterio, en uno de los determinados supuestos
regulados legalmente.”12; por lo tanto, si bien el fiscal tiene libertad para disponer del
ejercicio de la acción penal, con un amplio criterio discrecional, debe someterse a los presupuestos previstos en la ley.
En igual sentido, la Dra. Mariana Yépez, precisa que el principio de oportunidad “Es la facultad concedida al Fiscal, quien tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal, a fin de que en determinados casos señalados por la ley, no continúe con la persecución penal, pese a la existencia de elementos que configuren un posible
delito y hasta la antijuricidad”13. Este concepto alcanza al hecho constitutivo de delito
y a la conducta de su autor, contraria a derecho.
Con una apreciación de principio contrapuesto al principio de legalidad, desde un punto de vista teórico, Roxin Klaus manifiesta que el principio de oportunidad “Es la
contraposición teórica del principio de legalidad, mediante la cual se autoriza al fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo archivando el proceso cuando
10 Autores Varios (1993),
El Ministerio Público en el Proceso Penal; Guariglia, Fabricio, El Principio de Oportunidad , Buenos Aires, Editorial Alfa Beta S.A., pág. 88.
11 Cafferata Nores, José (2012)
Manual de Derecho Procesal Penal, Córdova, Advocatus Ediciones, pág. 86. 12 Citado por Yépez Andrade, Mariana, op. cit., pág. 31.
13
14
las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido el delito.”14. El autor advierte una oposición en
teoría, entendiendo que en la práctica no habría oposición entre los dos principios.
Una definición que contiene todos estos aspectos es la que formulan Juan Vásquez y Carlos Mojica, quienes consideran que el principio de oportunidad constituye un “mecanismo reglado y discrecional, otorgado por la propia Constitución a la Fiscalía General de la Nación, para renunciar, interrumpir o suspender la investigación penal, en consideración a una política criminal establecida, y sujeto al control de legalidad por parte del juez de control de garantías, bajo el presupuesto de un mínimo probatorio que demuestre la autoría o participación del imputado en la conducta criminal.”15. En efecto, esta definición abarca la política criminal estatal, la regulación
y discrecionalidad garantizada por la Constitución de la aplicación del principio por parte de la Fiscalía, el control del juez de garantías para determinar la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad del sospechoso, previa verificación de la prueba actuada.
Esta diversidad de conceptos permiten establecer que el principio de oportunidad es la facultad discrecional conferida al Fiscal por la Constitución y la ley, para prescindir de la persecución penal en delitos de poca trascendencia, bajo criterios de utilidad y política criminal, con observancia de presupuestos previstos en la norma procesal, y cuya finalidad es cumplir con las garantías de celeridad, de economía procesal y la reparación de la víctima, siempre que se hayan establecido presunciones sobre la existencia del delito y sobre la participación del autor.
1.3 Finalidad
El principio de oportunidad constituye una garantía constitucional, de conformidad con el Art. 195 de la Constitución, en el que se establece que la Fiscalía ejercerá la acción pública durante el proceso, con sujeción al principio y “con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas”; de igual manera constituye una garantía procesal, ya que se encuentra regulado en el artículo innumerado tercero, agregado a continuación del Art. 39 del Código de Procedimiento Penal, por la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el
14 Yépez Andrade, Mariana, op. cit., pág. 31. 15
15
Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009, artículo 39.3 que determina la facultad del fiscal para abstenerse de iniciar la investigación o desistir de la iniciada, en razón de una “eficiente utilización de los recursos disponibles para
la investigación penal y de los derechos de las partes”.
La disposición constitucional hace referencia al interés público y a los derechos de las víctimas, mientras la disposición legal hace referencia a la eficiente utilización de los recursos durante la investigación y a los derechos de las partes; por lo que, estos constituyen la razón o fin del principio de oportunidad en nuestra legislación y serán analizados en conjunto con las finalidades del principio según la doctrina.
1.3.1 Eficiencia en la administración de los recursos
La eficiente utilización de los recursos disponibles, tiene como finalidad primordial la descongestión de la carga procesal existente en la actualidad tanto en las fiscalías como en los órganos judiciales, y hace referencia a la optimización de estos recursos antes y durante la investigación, procurando alcanzar eficiencia en el ejercicio de la persecución penal, al dar prioridad a los delitos de máxima gravedad, que causan un impacto social y afectan al interés público, dejando de lado a los delitos de mínima gravedad, que producen poco impacto social y escasa afectación al interés público; en definitiva, la aplicación del principio de oportunidad implica razones de utilidad y economía procesal, principio también consagrado en el Art. 169 de la Constitución, en virtud del cual la solución rápida del proceso permite el ahorro de esos recursos para el Estado.
Para autores como Juan Vásquez y Carlos Mojica, la finalidad a la cual apunta el principio de oportunidad es “descongestionar la Administración de Justicia, cuyos
órganos judiciales se encuentran abarrotados de expedientes, muchos de los cuales carecen de relevancia político-criminal, permitiendo de este modo el reordenamiento
racional de los recursos disponibles”16; con lo que se lograría una mayor eficiencia y
eficacia del sistema penal, empleando los recursos en la persecución de los delitos que causan un verdadero impacto social, como son los delitos del crimen organizado de los cuales se deriva el narcotráfico y el lavado de activos, y otros delitos graves como el tráfico de personas.
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16 1.3.2 Reparación a la víctima
En la mayoría de legislaciones latinoamericanas como la colombiana y la peruana, el principio de oportunidad tiene como finalidad esencial el resarcimiento o reparación inmediata a la víctima del delito, con lo que se busca terminar el conflicto suscitado entre las partes en litigio y restablecer la paz social, constituyendo una alternativa que tiene la víctima para que los perjuicios ocasionados por el delito sean reparados; en efecto, la finalidad principal es el resarcimiento del daño a la víctima, pero detrás de ésta finalidad se encuentra otra importante, como es restablecer la paz social; por lo tanto, las dos finalidades que persigue el principio son reparar al particular, víctima o sujeto pasivo del delito por el daño sufrido; y, restablecer la paz y tranquilidad a los otros miembros de la comunidad, que indirectamente fueron afectados por el delito.
Si bien una de las finalidades del principio de oportunidad es la búsqueda de una solución efectiva a la situación de la víctima afectada por el delito, con la reparación material por parte del acusado, si se toma en cuenta que la Constitución garantiza la aplicación del principio atendiendo los derechos de las víctimas, y como parte de la reparación integral, la restitución, indemnización y satisfacción del derecho violado,
de conformidad con el Art. 78 de la carta magna, hay que recalcar que la regulación en el Código de Procedimiento Penal, es contraria a la norma constitucional, ya que durante el trámite la opinión de la víctima u ofendido no es relevante ni vinculante con respecto al pedido de abstención de la acción penal de la fiscalía; y en caso de que el juez acepte y la declare extinguida, al ofendido únicamente le queda la vía civil para alcanzar el reconocimiento y el pago de una indemnización por concepto de reparación material, vulnerando así su derecho legítimo al resarcimiento del daño.
17 1.3.3 Reinserción social del procesado
Como ya se manifestó la norma procesal también hace referencia a los derechos de las partes -víctima y acusado-, como finalidad del principio de oportunidad, derechos que implican el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima; y, la resolución ágil y oportuna de la situación jurídica del procesado en un tiempo prudencial, así como su reinserción social; es por ello que este principio permite la aplicación efectiva de otro principio garantizado en la misma Constitución de la República, como es el principio de celeridad; no obstante, el Art. 195 de la carta magna señala que el principio de oportunidad debe prestar especial atención a los derechos de las víctimas, pero no
dice nada con respecto a la atención especial a los derechos de los procesados.
A pesar de aquello, de acuerdo con la normativa del Código de Procedimiento Penal, el principio de oportunidad permite la aplicación efectiva del principio de celeridad, ya que implica una solución rápida a la situación jurídica del procesado, por cuanto el trámite establece que la decisión del fiscal de abstenerse de iniciar o de continuar con la investigación, y la resolución del juez de declarar extinguida la acción penal, determinan que el proceso se resuelva dentro de plazos mínimos y razonables, lo que favorece a los intereses del sospechoso o imputado, pues en el caso de estar detenido saldría inmediatamente en libertad y sin la preocupación de la incoación de un proceso judicial en su contra.
De otra parte, los estudiosos consideran fundamental la reinserción social del autor del delito como una finalidad del principio de oportunidad, mediante un proceso de readaptación, a través de programas que permitan su incorporación a la comunidad, con ayuda permanente y capacitación para identificar sus aptitudes laborales, que le garanticen una oportunidad de trabajo, haciéndole sentir que su bienestar y el de su familia es importante para la Sociedad; de esta manera, se busca que el individuo no reincida en hechos delictivos.
El Art. 201 de la Constitución señala que “El sistema de rehabilitación social tendrá
como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente
para reinsertarlas en la sociedad…”; y,“…tendrá como prioridad el desarrollo de las
capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y
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del sistema penitenciario es la rehabilitación del sentenciado y su prioridad es lograr reinsertarlo en la sociedad; rehabilitación y reinserción que debe incluir a quienes no habiendo sido sentenciados, participaron en un hecho delictivo y fueron detenidos, y que muchas veces se dedican a cometer delitos menores para subsistir, por cuanto la Sociedad les ha negado la oportunidad de alcanzar su realización personal y un proyecto de vida.
Para la mayoría de autores entre las finalidades del principio de oportunidad están razones de utilidad pública e interés social, agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descongestión y economía procesal, reparación a la víctima y reinserción social del delincuente; no obstante, la finalidad esencial del principio de oportunidad es la aplicación del principio de celeridad procesal, para resolver el conflicto penal de una manera rápida y expedita, respetando el derecho de defensa de las partes; esta finalidad implica alcanzar otras finalidades, en beneficio de la víctima, la reparación material inmediata del daño ocasionado; en beneficio del delincuente, la solución rápida y sin dilaciones de su situación jurídica y su reinserción social; y en beneficio de la administración de justicia, con la descongestión de los procesos penales en los órganos fiscal, judicial y penitenciario, de los delitos leves o de bagatela, permitiendo el ahorro de recursos, y re-direccionando la persecución penal hacia los delitos más graves que causan un verdadero impacto y preocupación social.
1.4 Clasificación
1.4.1 Principio de oportunidad rígido
El principio de oportunidad rígido o reglado, es aquel cuya aplicación está regulada por la ley, al determinarse condiciones o requisitos que deben ser observados por el Fiscal al momento de ejercer la facultad discrecional de renunciar a la persecución penal, estableciendo los tipos penales en los que procede, constituyéndose en una excepción al principio de legalidad u obligatoriedad, no obstante que está regulado por este principio.
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momento de renunciar a la persecución penal, están regulados por la ley, y sujetos al control y aprobación del juez de garantías, aplicación que procede por la falta de interés suficiente del ejercicio de la acción penal en delitos de escasa importancia y de mínima penalidad del autor.
1.4.2 Principio de oportunidad flexible
El principio de oportunidad flexible o libre, es aquel cuya aplicación no se somete a una estricta regulación, sino que bajo parámetros de carácter general depende de la interpretación y discrecionalidad absoluta del Fiscal, al momento de decidir sobre la renuncia a la persecución penal, sin establecer límites a los tipos penales en los que procede, constituyéndose en la regla con relación al principio de legalidad o reserva legal.
El principio de oportunidad flexible es característico del sistema anglosajón, al igual que del sistema angloamericano o estadounidense que se deriva del primero, en el que encontramos el procedimiento llamado Plea Bargaining, que significa “petición
de negociación”, cuya particularidad es justamente la negociación entre el fiscal y el
acusado sobre la reducción de la pena para no ir a juicio, procedimiento que el juez adopta limitándose a los términos de la negociación, y que procede cuando existen elementos que conducen a establecer que el procesado cometió el delito. De igual manera encontramos el Guilty Plea, que significa “declaración de culpabilidad”, cuya
particularidad es precisamente que el acusado se declara culpable del delito con la finalidad de evitar el juzgamiento de un jurado y la condena por un delito más grave sujeto a una pena mayor.
1.5 Formas
1.5.1 Principio de oportunidad extra proceso
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1.5.2 Principio de oportunidad intra proceso
El principio de oportunidad intra proceso o intra judicial, es aquel cuya aplicación se realiza cuando el proceso ha pasado de la etapa fiscal a sede judicial, una vez que el fiscal ha formalizado la imputación al procesado por el cometimiento del delito. En nuestra legislación esta forma del principio procede una vez que ya se ha iniciado la investigación, esto es, en la etapa procesal de instrucción fiscal, cuando se efectuó la imputación del hecho delictuoso al procesado.
Es necesario precisar que en nuestra normativa el principio de oportunidad le otorga al fiscal la potestad discrecional de abstenerse de iniciar la investigación o desistir de la ya iniciada; sin embargo, hay que considerar que el proceso se inicia con la etapa de instrucción fiscal, pero existe la fase preprocesal de indagación previa “constituida
por los actos investigativos que se cumplen antes de la iniciación del proceso penal y que sirven para dar sustento o firmeza a la iniciativa o decisión de ejercer la acción penal.”17.
En efecto, en esta fase preprocesal se realizan actos conducentes que sirven como antecedente para establecer la presunta existencia del hecho punible y elementos suficientes para imputar su comisión al sospechoso; por tanto, el fiscal no ejercería la acción penal en esta fase, sino al momento en que se inicia el proceso, cuando se han configurado estas circunstancias, esto es al dar inicio a la etapa de instrucción fiscal, etapa en la que se efectúa la investigación y la recopilación de elementos de convicción para sustentar un dictamen acusatorio; es decir, en estos dos momentos se puede aplicar el principio de oportunidad, antes de que se resuelva el inicio de la instrucción fiscal o una vez ya iniciada, desistiendo de la investigación que ya se hubiere instruido.
En todo caso el legislador en la norma, no debió hacer referencia a la investigación sino a la acción penal, ya que esto puede llevar a confusión, tomando en cuenta que tanto en la fase preprocesal de indagación previa, anterior a la iniciación del proceso como en la etapa procesal de instrucción fiscal, cuando ya se ha iniciado el proceso, se realizan actos investigativos, y al hablar de abstenerse de ejercitar la acción penal o desistir de su ejercicio una vez ya iniciada, diferencia mejor esos momentos.
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21
1.6 El principio de oportunidad versus el principio de legalidad
El principio de legalidad constituye una garantía de carácter constitucional, legal y procesal, prevista en el Art. 76.3 de la Constitución de la República18, que determina la legalidad del delito, de la pena, de la competencia del juez y del procedimiento; en el Art. 2 del Código Penal19; y, en el Art. 2 del Código de Procedimiento Penal20, que en iguales términos establecen la legalidad del delito y de la pena; es por ello, que el principio que rige nuestra legislación es el principio de legalidad.
En virtud de la vigencia del principio de legalidad, al fiscal le corresponde el ejercicio de la acción pública de conformidad con lo determinado en los artículos 33 y 65 del Código de Procedimiento Penal21; es decir, tiene la obligatoriedad de la persecución
penal del hecho tipificado y sancionado en la ley como delito; sin embargo, el Art. 39.3 del mismo Código, establece una excepción a esta obligatoriedad, esto es, el principio de oportunidad, que le otorga al fiscal la discrecionalidad de la persecución penal, en determinados hechos, que si bien están tipificados en la ley como delitos, no afectan al interés público y son delitos leves, denominados fútiles o de bagatela por su ínfima afectación.
Como se señaló anteriormente el principio de oportunidad surge como una garantía constitucional, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República del año 2008, que en su Art. 195 establece que: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas…“; es
decir, la primera parte de la disposición constitucional establece la obligatoriedad de investigación por parte de la fiscalía, antes del proceso y durante el proceso, pero la segunda parte de la norma constitucional señala que el ejercicio de la acción pública con sujeción al principio de oportunidad se realizará durante el proceso.
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CR: Art. 76.3.- Nadie pod á se juzgado i sa io ado po u a to u o isió ue, al o e to de o ete se, o esté tipifi ado e la le
como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se pod á juzga a u a pe so a a te u juez o auto idad o pete te o o se va ia del t á ite p opio de ada p o edi ie to…
19CP:
Art. 2.- Nadie puede se ep i ido po u a to ue o se halle e p esa e te de la ado infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pe a ue o esté e ella esta le ida… La i f a ió ha de se de la ada, la pe a esta le ida, o a te io idad al a to…
20CPP:
Art. 2.- Legalidad.- Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la Ley Pe al, i suf i u a pe a ue o esté e ella esta le ida… La i f a ió ha de se de la ada la pe a esta le ida o a te io idad al a to… 21CPP:
22
Para Enrique Bacigalupo “El principio de legalidad está indiscutiblemente ligado a la
idea del Estado de derecho, dado que limita el poder público sancionatorio al caso de aquellos comportamientos expresamente previstos en una ley…”22; no obstante,
para muchos autores el principio de oportunidad surge como consecuencia de la crisis del principio de legalidad o de reserva legal, considerando que no ha sido una solución efectiva a los conflictos sociales, ya que la tipificación de ciertas conductas ha incrementado esa conflictividad, ante la imposibilidad de persecución por parte de los órganos judiciales. Así los defensores del principio de oportunidad sostienen que “...si bien el principio de legalidad es la regla, la oportunidad puede jugar como su
excepción, y que debe ser legislado para lograr autorizaciones para prescindir de la persecución penal en aquellos casos definidos por la ley, casos que solo se pueden
definir por características del hecho en sí utilitarias…”23.
Otros autores opinan que el principio de legalidad se deriva del sistema inquisitivo; y, el principio de oportunidad del sistema acusatorio. En el sistema inquisitivo el Estado tiene como objetivo perseguir y sancionar al culpable, justificando su poder punitivo en el interés que tendría la víctima de que el infractor sea castigado; mientras tanto, en el sistema acusatorio el objetivo del Estado es perseguir y sancionar al culpable, pero atendiendo el verdadero interés de la víctima que es la reparación del daño, a través de la restitución de lo perdido o de la indemnización económica; es por ello que al sistema penal le interesa el castigo al culpable a través de la imposición de una pena; y, a la víctima el resarcimiento del daño. Como lo señala Gustavo Labatut los delitos ocasionan dos tipos de daños, individual o directo, causado a la víctima, “que lo sufre en cualquiera de sus bienes jurídicos”; y, social o indirecto que los sufre la colectividad por “la alarma social que el delito produce”24, el primero se repara con
el resarcimiento del daño y el último con la pena.
Tanto la oportunidad como la legalidad constituyen principios constitucionales, la legalidad implica la obligatoriedad del fiscal en la persecución penal, en virtud de la tipificación de determinadas conductas como delitos en la ley penal; en tanto que, el principio de oportunidad implica la discrecionalidad del fiscal en la persecución penal de ciertas conductas que si bien están tipificadas en la ley como delitos, por motivos de utilidad y economía procesal son seleccionadas por el fiscal para prescindir de su
22 Bacigalupo, Enrique (1999),
Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L, Pág. 233. 23 Avalos, Raúl Washington, op. cit., pág. 238.
24
23
persecución, principio que también se encuentra regulado por el legislador en la ley procesal; por lo que se estaría hablando de una discrecionalidad legal.
En nuestra legislación procesal el principio de oportunidad constituye una excepción al principio de legalidad, aunque ambos están garantizados en la Constitución y son autónomos pueden coexistir en el sistema penal, pues persiguen el mismo fin que es buscar una solución efectiva al conflicto penal, el principio de legalidad para resolver los conflictos penales más graves que afecten al colectivo social; y, el principio de oportunidad para resolver los conflictos penales leves cuyo porcentaje es mayor; es decir, se complementan, y su aplicación conjunta permite mantener la paz y el orden social. Por lo manifestado, el planteamiento realizado de principio de legalidad vs principio de oportunidad, impone que se hable de principio de legalidad en armonía con el principio de oportunidad, por cuanto no se oponen en virtud de que buscan alcanzar un mismo objetivo que es resolver el conflicto penal.
1.7 Procedencia, trámite y efectos
El Art. 39.3 del Código de Procedimiento Penal, señala que la aplicación del principio de oportunidad procede en ciertos delitos y establece las conductas delictivas que constituyen la excepción para la aplicación del principio, por lo que se trata de un principio de oportunidad reglado con respecto a los tipos penales, por cuanto el fiscal no está facultado para abstenerse de iniciar o abandonar la investigación en todos los delitos tipificados en la ley penal.
“1. El hecho constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena máxima
de hasta cinco años de prisión”
El hecho constitutivo del presunto delito implica que la conducta se encuadra dentro de un tipo penal; por lo que es aplicable el principio de oportunidad; pero si el hecho constitutivo de presunto delito, no se encuadra en algún tipo penal, el principio no es aplicable, sino la desestimación, en virtud de lo establecido en el Art. 39 del Código de Procedimiento Penal25. En ese sentido la Dra. Mariana Yépez manifiesta: “si no
hay delito o existe algún obstáculo legal insubsanable para el desarrollo del proceso,
25CPP:
Art. 39.- Desestimación.- El fiscal solicitará al juez de garantías penales, mediante requerimiento debidamente fundamentado, al archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito…
24
procede el archivo de la denuncia, del parte informativo y de cualquier otra forma por la que llegó a conocimiento del fiscal la noticia criminis, lo que motiva que el juez
dicte la desestimación a pedido del fiscal…”26
Aunque para muchos autores no existe una definición determinada sobre el interés público, Guillermo Cabanellas considera que es “la utilidad, conveniencia o bien de
los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos”27; utilidad, conveniencia o bien que están por encima del interés particular,
y cuyo objetivo es procurar el bienestar de los ciudadanos que conforman el grupo social o colectivo así como su bienestar; por lo que, si el presunto delito no los afecta gravemente, puede prescindirse de su persecución, como en el caso de los delitos de bagatela, en los que no existe un interés social de iniciar la acción o continuarla, por su poca trascendencia; sin embargo, ésta discrecionalidad está sujeta al criterio del fiscal al presentar su petición y del juez al calificar su procedencia.
De otra parte, este numeral hace referencia al hecho constitutivo del presunto delito, que “no implique vulneración de los intereses del Estado”; en este aspecto hay que entender que los intereses del Estado son el mantener el orden social y procurar que los servicios públicos alcancen a la mayoría de las personas; en consecuencia, el interés del Estado, es el interés público, es el interés de la Sociedad en su conjunto. En todo caso, la indeterminación en su definición, genera dificultad para la aplicación de la norma, por cuanto no establece qué delitos pueden afectarlo, lo que supone dejar a discrecionalidad de la autoridad fiscal la aplicación del principio; sin embargo los presuntos delitos que pueden afectar los intereses del Estado son los delitos contra la administración pública, ya que afectan a su patrimonio, como es el caso del peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho y concusión.
El Art. 14 de la Constitución de la República reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano, y declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de ecosistemas, la biodiversidad e integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y recuperación de los espacios naturales degradados; por lo tanto, estos derechos son garantizados constitucionalmente, y si el presunto hecho delictivo los afecta, no es susceptible de aplicación del principio de oportunidad.
26 Yépez Andrade, Mariana, op. cit., pág. 122. 27
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“2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad”
El daño físico grave que sufre el infractor como consecuencia del cometimiento del delito, es lo que se denomina pena natural, y tiene como finalidad evitar que vuelva a ser sancionado, ya que esto aumentaría su penuria por el daño físico sufrido por su acto delictivo, haciendo que la pena sea desproporcionada. Existen muchos casos que ejemplifican la pena natural, pero podemos citar el de un delincuente que roba en un local comercial y al momento de la huida en un vehículo, sufre un accidente que le deja paralítico. Sobre este tema, Washington Avalos señala que para muchos doctrinarios la pena natural también se deriva del enjuiciamiento a una persona por un delito menor, ya que sostenían “que no era necesario promover la acción penal
cuando la importancia ínfima del hecho (delitos de bagatela) y la culpabilidad mínima del autor, no merecían la sanción penal porque ya tenían la retribución natural que sufre el imputado como resultado del sometimiento al proceso.”28.
De otra parte, el inciso quinto del Art. 14 del Código Sustantivo Penal establece que la infracción es culposa “cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no
querido por el agente, se verifica, por causa de negligencia, imprudencia, impericia, o inobservancia de la Ley, reglamentos u órdenes”; es decir, el autor del hecho no
tuvo la intención dolosa de cometerlo, por lo que el delito culposo se justifica cuando los ofendidos fueren su cónyuge o pareja y los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad.
“Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.”
El Art. 596 del Código Penal vigente define a la violencia como “los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas”; y, a la amenaza como “los medios de apremio moral que infundan el temor de un mal inminente”. Al tratarse de delitos de violencia sexual, de violencia intrafamiliar y de odio, la violencia es ejercida por personas que ejercen poder sobre la víctima, y generalmente va acompañada de la amenaza para
28
26
que estos delitos no sean denunciados; es por ello, que el legislador ha considerado que no procede la aplicación del principio de oportunidad en este tipo de delitos, con el fin de proteger y salvaguardar la integridad física y psicológica de la víctima, si se considera que en la mayoría de ocasiones el agresor pertenece a su entorno familiar o social.
Con respecto al trámite del principio de oportunidad, el Art. 39.4 del Código Adjetivo Penal, establece que se inicia con la petición del fiscal al juez de garantías penales, para que convoque a una audiencia a las partes con la finalidad de que demuestren que el caso cumple con los requisitos previstos en la ley; sobre el particular, es necesario precisar que las partes no tienen que demostrar nada, ya que el titular de la acción penal es el fiscal y él es quien decide si la ejercita o no, tanto más que, la presencia del ofendido no es imprescindible en esta audiencia, y si comparece su oposición no es un obstáculo legal sobre la decisión de abstención del fiscal; ya que el único requisito para la procedencia del principio sería que el hecho fáctico con características delictivas, no se encuentre inmerso en las excepciones previstas en la norma.
Uno de los efectos durante la aplicación del principio de oportunidad se presenta cuando el delito no está inmerso en los establecidos en el numeral 1 del Art. 39 del Código Procesal Penal; y, la víctima u ofendidos no son los que prescribe el numeral 2; esta circunstancia entraña que el juez de garantías penales niegue el pedido de abstención del fiscal y remita su fallo al fiscal superior para que designe otro fiscal y se prosiga con el trámite.
Otro efecto es que el juez de garantías penales envíe el expediente al fiscal superior para que se pronuncie sobre el archivo en el plazo de diez días, cuando no estuviere de acuerdo con el pedido de abstención del fiscal inferior. Cabe señalar que en este caso el juez de garantías penales lo que hace es ejercer el control judicial sobre la actuación discrecional del fiscal; no obstante, no puede decidir sobre la continuación del proceso, ya que esta decisión depende exclusivamente del pronunciamiento del fiscal superior.
27
abstención del fiscal inferior, se devuelve lo actuado al juez de garantías penales para que declare la extinción de la acción penal respecto al hecho, situación que favorece al sospechoso porque se resuelve su situación jurídica de manera rápida, pero no al ofendido o a la víctima, por cuanto la disposición señala que la extinción “no perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para perseguir por la vía civil
el reconocimiento y el pago de la indemnización de perjuicios derivados del acto
objeto de la denuncia”; en consecuencia, el reclamo para el resarcimiento del daño se traslada a la vía civil, incumpliendo con lo dispuesto en la norma constitucional de que el principio de oportunidad debe aplicarse con observancia de los derechos de la víctima, aunque en la práctica si se llega a un acuerdo reparatorio.
Como ya se señaló en el párrafo anterior otro efecto del principio de oportunidad en nuestra legislación es la declaración de extinción de la acción penal por parte del juez de garantías penales en los delitos susceptibles de su aplicación, esto es en los delitos menores, que tienen relación con lo que los autores denominan principio de insignificancia o de bagatela, por la afectación mínima o la lesividad irrelevante que provocan a los bienes jurídicos, siendo susceptibles de penas ínfimas, delitos que los delincuentes cometen de manera habitual y concurrente, como es el caso de los robos simples, hurtos y estafas, que producen congestión en los órganos judiciales; de esta manera el Estado cumple con los objetivos trazados en su política criminal, que tiene como prioridad destinar los recursos para la persecución de los delitos más graves.
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CAPÍTULO II
29 2.1 Antecedentes
A inicios del siglo XVIII imperaban en Europa las monarquías absolutistas, marcadas por la concentración de poderes ilimitados, con un derecho penal caracterizado por leyes penales rígidas y penas severas que incluían el destierro, la pena de muerte, así como sanciones pecuniarias y corporales excesivas, con la finalidad de mantener el control social y someter a los ciudadanos al poder absoluto del rey; sin embargo, a mediados de este siglo surgió en Francia el liberalismo, como una respuesta a las
arbitrariedades de las monarquías, doctrina que propugnaba la reivindicación de la libertad personal en lo religioso, económico y social.
En el año 1764, César Beccaria publicó su obra denominada “De los delitos y de las penas”, que consagró ciertos postulados del liberalismo en el Derecho Penal, con la implementación de un sistema penal constituido “…por un elenco de garantías que
limitan la intervención punitiva del Estado”29, y con propuestas como la reducción de
las leyes penales a las mínimas necesarias, sustentándose en la prevención de los delitos, dando así origen a lo que en la actualidad se denomina principio de mínima
intervención penal.
Los ideales del liberalismo alcanzaron su apogeo en el año 1789, con la Revolución Francesa, que proclamó los postulados libertad, igualdad y fraternidad, expidiendo la
“Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, que contenía entre otros derechos: la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión, la presunción de inocencia y la consagración del principio de legalidad; así como la separación de poderes para garantizar el ejercicio de los derechos. De otra parte, el Art. 8 de la Declaración prescribió que: “La ley no debe establecer otras penas que las estricta y
evidentemente necesarias”; constituyendo otra de las expresiones del aparecimiento
del principio de mínima intervención del derecho penal, en los sistemas procesales
penales.
En la legislación ecuatoriana, al igual que el principio de oportunidad, el principio de mínima intervención penal surge como una garantía constitucional, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República, en octubre del año 2008; y, como una garantía procesal con la reformas introducidas al Código de Procedimiento Penal, en
