PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS
José Ignacio Gutiérrez Silva** Divina Iglesias Martínez*** Ringilberllys Muegues Aguilar****
RESUMEN
Es conocido que los actos administrativos son una manifestación de la voluntad de la administración, los cuales generan efectos jurídicos. Aquellos actos que amenazan o vulneran derechos fundamentales de los administrados, son motivo de análisis con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales, teniendo en cuenta además los desarrollos jurisprudenciales pertinentes; dentro de un marco meramente descriptivo. Actualmente Colombia cuenta con dos herramientas jurídicas para acudir al poder judicial con la finalidad de suspender provisionalmente un acto administrativo; la primera corresponde a la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; y, la segunda, aplicada excepcionalmente, mediante la acción de tutela. Es de sumo interés el análisis correspondiente, toda vez que las personas ante la conculcación de sus derechos, buscan el procedimiento más adecuado y eficaz de protección por la vía judicial, acudiendo entonces al mecanismo constitucional de la acción de tutela; se contextualizan entonces los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que vienen a ser de gran importancia para el análisis e interpretación del precedente judicial sobre la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos.
Palabras claves: actos administrativos, derechos fundamentales, acción de tutela y desarrollos jurisprudenciales.
ABSTRACT
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exceptionally, through the guardianship action. The corresponding analysis is of great interest, since people faced with a violation of their rights, seek the most appropriate and effective protection procedure through the courts, resorting then to the constitutional mechanism of the guardianship action; the pronouncements of the Constitutional Court and the Council of State are then contextualized, which come to be of great importance for the analysis and interpretation of the judicial precedent on the admissibility of the guardianship action against administrative acts.
Keywords: administrative acts, fundamental rights, guardianship action and jurisprudential developments
INTRODUCCIÓN
El soporte temático fundamental de la presente investigación, gira básicamente sobre tres aspectos: el acto administrativo, la acción de tutela y los derechos fundamentales. Respecto del acto administrativo, se deben considerar varios aspectos para analizar con apego al ordenamiento jurídico, tales como las características que lo identifican; en ese orden, la eficacia y validez del acto son requisitos de este para primero, producir efectos jurídicos frente a terceros; y, segundo, ser acatados jurídicamente por parte de los administrados.
De esta manera, en cuanto a si un acto administrativo es válido y eficaz, deviene como importante eje conceptual la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo, producida por alguna de las siguientes circunstancias, entre otras: el decaimiento del acto administrativo, la declaratoria de nulidad, la pérdida de vigencia del mismo y cuando sean suspendidos provisionalmente.
De tal suerte, la administración manifiesta su voluntad mediante el acto administrativo y en virtud de este, genera efectos jurídicos. Por tanto, de dicha manifestación se presume que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, que la emitió un órgano competente y que son respetadas las normas que la cobijan.
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la mencionada presunción a la que está sujeto un acto administrativo, admite prueba en contrario al ser una presunción de hecho, que a su vez es provisional.
En el ordenamiento jurídico colombiano, existe la posibilidad de acudir al poder judicial con la finalidad de suspender provisionalmente un acto administrativo, mediante la utilización de dos herramientas jurídicas, dependiendo de las circunstancias y la situación que se esté definiendo en dicho acto.
La primera de estas herramientas es la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en la Ley 1437 de 2011, en la cual se establece un procedimiento a seguir dependiendo de algunos requisitos taxativos que rezan en la misma norma.
En segundo lugar, se encuentra la acción de tutela como mecanismo excepcional que procede siempre que se busque proteger derechos constitucionales fundamentales que puedan verse presuntamente vulnerados con la expedición del acto administrativo.
Así entonces, muy a pesar de que en virtud de la Ley 1437 de 2011, se amplió el poder cautelar del juez administrativo, en el sentido de que puede hacer todo lo que desde la óptica de la protección de los derechos fundamentales se le permite realizar al juez constitucional o de tutela; toda vez que como lo dispone el artículo 230 del CPACA, al juez se le permite adoptar medidas cautelares de carácter preventivo, conservativo, anticipativo o suspensivo; Sin embargo, la jurisprudencia en reiteradas oportunidades se ha pronunciado respecto a la suspensión de actos administrativos en virtud de la acción de tutela.
Continúa así en un alto porcentaje aún, siendo la acción de tutela el mecanismo más efectivo para la defensa y protección de los derechos ciudadanos. Por ello, se estudian entonces en este trabajo, algunos casos excepcionales donde es procedente la acción susodicha, considerando los diversos criterios que se deben tener en cuenta para tal fin.
Por ello, se consideró la necesidad de estudiar alternativas en la búsqueda de precisar posibles soluciones a estas situaciones problemáticas; en este orden, desde un método de investigación descriptivo que permitió realizar una revisión documental, y, a partir de la normatividad vigente y de la jurisprudencia en dicho contexto, se establecen los criterios que han de tenerse en cuenta en la protección de los derechos del ciudadano, impetrando debidamente la acción constitucional para atacar aquellos actos administrativos que amenazan o vulneran los aludidos derechos.
En ese orden, es pertinente plantearse el siguiente interrogante: ¿Cuáles son los criterios que determinan la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales?, para dar respuesta esta pregunta, se establece primeramente de manera general una evaluación de la procedencia de dicha acción contra los mencionados actos, en aras de amparar esos derechos constitucionales.
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sentido de que el juez de tutela debe someter los asuntos que llegan a su conocimiento, al estricto carácter subsidiario y residual propio de la acción. El presente trabajo básicamente se fundamenta entonces en la jurisprudencia de dicha corte; pues, por disposición constitucional si existe otro medio de defensa judicial, aquella no prosperará.
Además, también se tienen como lineamientos las disposiciones constitucionales relacionadas con la función administrativa, la acción de tutela y los derechos fundamentales; en el mismo sentido, lo reglado respecto del acto administrativo en la Ley 1437 de 2011, y el desarrollo legal de la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1991; en ese orden, se contextualizan los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para el análisis e interpretación del precedente judicial sobre la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos.
Así las cosas, se presentan a lo largo de las siguientes páginas los argumentos razonables desarrollando de manera metódica y sistemática los objetivos planteados; es decir, la interpretación del contexto general y excepcional de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales; luego, se señalan algunas disposiciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales respecto al acto administrativo; y finalmente se identifican los criterios que determinan la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.
CONTEXTO GENERAL Y EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Hacer referencia a la acción de tutela, equivale a revisar o estudiar uno de los temas de un significado relevante en el Derecho como lo son los derechos fundamentales, toda vez que aquella institución jurídica está concebida precisamente para la defensa o protección de éstos; así entonces, por disposición constitucional, expresamente se puede observar en el artículo 86 de nuestra carta magna que:
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
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perjuicio irremediable. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. (Cons., 1991, art 86).
Como se observa, los derechos fundamentales emergen per se en esta temática motivo de estudio, por lo que es necesario referirnos previamente a ellos; pues, nuestra Constitución, acogió el derecho constitucional alemán, en lo concerniente al concepto de derechos fundamentales; y por otra parte estableció directrices para interpretar los tratados de derecho internacional que han reconocido derechos humanos, como mecanismos para garantizar el amparo efectivo de dichos derechos.
Los derechos fundamentales como normas de rango constitucional, son la fuente primordial para la materialización de los principios y valores propios del Estado social y democrático de derecho, concepción según la cual se ha generado la necesidad de que a través de la jurisprudencia, se señale el sentido en que deben ser interpretadas dichas normas.
Es un fin superior para el Estado, garantizar entre otros derechos, la dignidad humana, la libertad y la autonomía de las personas; y, en ese sentido, se han aceptado tales derechos como fuentes de normas y de fines del Estado; sirviendo aquellos elementos sustanciales de faro para los distintos pronunciamientos de los altos tribunales.
Como se sabe, los derechos fundamentales hacen parte de una clase específica de derechos constitucionales protegidos a los que el legislador confiere un valor distintivo, por encima de los demás; toda vez que se encuentran directamente vinculados con los valores y principios básicos consagrados en nuestra Carta Fundamental.
En ese orden, desde el primero de los artículos de nuestra Constitución se estableció que Colombia es una nación pluralista, en la que se reconocen una serie de derechos fundamentales acordes con el entorno internacional y, simultáneamente, se convirtió al ciudadano en un ser participativo, dotado de acciones accesibles y eficaces a la hora de defender y proteger sus derechos, y a participar activamente en el desarrollo de su conglomerado.
Un instrumento real de ese ciudadano participativo, se demuestra y concreta con la acción de tutela, como mecanismo eficaz para la protección de los derechos fundamentales en Colombia. En sentido coincidente, nuestra Corte Constitucional, en su Sentencia SU-111 de 1997, ha señalado la fuerza objetiva de tales derechos concebidos como valores esenciales.
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Por otra parte, la Sentencia No. T-002 de 1992, manifiesta los dos razonamientos que se deben tener en cuenta para determinar los derechos constitucionales fundamentales; recurriendo a un contenido material y a otro formal, como lo son la persona humana y el reconocimiento expreso respectivamente.
De acuerdo con esta sentencia, se requiere por parte del juez constitucional determinar si el derecho amenazado o vulnerado corresponde o no a un derecho fundamental, para lo cual el primer y más importante criterio consiste en establecer si se trata o no, de un derecho esencial de la persona humana, en consonancia con nuestra Carta Fundamental; pues para ella el sujeto, razón y fin de la misma es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano como integrante activo de una sociedad, en su contexto particular, la razón última de nuestra Carta Política.
Se puede concluir, según lo observa también la sentencia No. T-002/92; que los derechos fundamentales no están limitados a los que se encuentran expresamente consignados o definidos en nuestra Constitución como tales, excluyendo cualquiera que no esté en ese lugar, toda vez que este criterio en lugar de ser considerado como determinante vendría a ser un criterio auxiliar, pues éste desvirtúa el sentido garantizador que le dio el constituyente a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos.
En consideración, el juez de tutela debe determinar en el contexto particular, si el derecho es o no es fundamental; acudiendo a una interpretación sistemática, finalística o axiológica, lo que algunos tratadistas denominan una "especial labor de búsqueda" científica y razonada por parte del juez; éste viene a desempeñar así un papel fundamental en la identificación y caracterización de estos derechos.
Por otra parte, también corresponde entre las competencias y funciones del juez constitucional, al examinar la procedencia, evaluar si se cumplen los presupuestos procesales de la acción de tutela, los cuales establecen la viabilidad o no del citado instrumento de defensa. De esta manera, le compete verificar, en primer lugar, si se está en presencia de una violación o amenaza de un derecho fundamental, toda vez que el uso del amparo se circunscribe a la protección de dicha categoría de derechos.
Si se constata tal situación, en segundo lugar se debe revisar si se acredita el requisito de legitimación en la causa, tanto desde la perspectiva activa como pasiva. La primera referente a que la acción se interponga por una persona natural o jurídica que solicita directa o indirectamente la protección de sus derechos fundamentales; y la segunda, requiriendo que la violación o amenaza provenga de la acción u omisión derivada de las autoridades públicas o del actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
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la protección solicitada responda a la reclamación constitucional de ser un mecanismo judicial de aplicación inmediata y urgente frente a dichas situaciones.
El requisito de inmediatez, ha presentado una postura dinámica a lo largo de la línea jurisprudencial, en el sentido de que éste se encuentra supeditado a diversas circunstancias y variables que es menester analizar según el caso o situación problemática en consideración, es decir, se debe revisar en su particular contexto, toda vez que ante la imposibilidad de presentar el actor en el término razonable la acción, por factores ajenos a su voluntad, se deben valorar las causas de la inactividad, y de establecerse una justa causa, es dable su procedencia.
Así las cosas, se exige de igual manera constatar que se cumpla con el requisito de subsidiaridad, en virtud del cual se obliga que no exista otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales cuya salvaguarda se solicita o que, aun existiendo, éstos carezcan de la celeridad necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o no resulten lo suficientemente idóneos para brindar un amparo integral.
Como se observa, el examen de procedencia debe partir necesariamente de la identificación del derecho vulnerado, y sólo una vez superado dicho requisito, cabe realizar el control respecto del cumplimiento de los requisitos de legitimación, subsidiaridad e inmediatez. Así entonces, la acción de tutela en principio, procede por regla general, cuando efectivamente se compruebe la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de los accionantes.
Luego de lo cual, viene a jugar el perjuicio irremediable un papel determinante y fundamental; pues, cabe observar que si los medios ordinarios de defensa judicial, a la luz de la situación del caso concreto, no cumplen con los requisitos de idoneidad y eficacia, necesarios para preservar de manera efectiva los derechos amenazados, entonces, el hecho de acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, habilita inmediatamente la interposición de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales.
Lo anterior lo corrobora la Corte Constitucional, corporación que ha reiterado en varias oportunidades que la acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no pueda desarrollarse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, la acción de tutela goza de prelación frente a los medios oficiales ordinarios. La Sentencia SU-111/97 marcó un importante precedente en este aspecto.
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ordinario. Así entonces, como se observa, la condición necesaria es que los accionantes se encuentren ante un perjuicio irremediable.
Además, otro aspecto sobre la cual la jurisprudencia ha sido enfática, es para el caso donde existiendo el medio judicial, la parte interesada deja de acudir a él y, pudiendo evitarlo, deja que su acción caduque, caso en el cual, no podrá después acudir a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o protección de un derecho. Ahora bien, en este caso tampoco podría ser utilizada la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que esta modalidad procesal se encuentra subordinada a un medio judicial ordinario que sirva o sea útil para resolver de manera definitiva el atentado o vulneración constitucional.
Así entonces, como se puede observar, la misión de la jurisdicción constitucional no es exactamente la sustitución de los órganos del Estado, sino que busca frenar las desviaciones de dichos órganos respecto del plano constitucional. En ese sentido, el remedio constitucional del amparo no se construye sobre la anulación del esquema constitucional de las funciones y poderes del Estado.
De lo anterior, se infiere que la autonomía de los jueces, siempre que se ciñan al ordenamiento jurídico, determina un margen de libertad que en ningún caso debe ser arbitraria, so pena de ser negada y neutralizada.
Por otra parte, la Corte con fundamento en la Carta magna, ha limitado el alcance procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales; sin embargo, se debe tener en cuenta que este mecanismo tiene una procedencia excepcional para aquellos derechos económicos, sociales y culturales que tienen una conexidad con pretensiones amparables a través de esta acción.
Entre los casos en los que se presenta la excepcionalidad, es de aquellos cuando se presenta un grave atentado en contra del derecho a la dignidad humana de personas que pertenecen a sectores vulnerables de la sociedad, y el Estado siendo consciente de la situación y pudiéndolo hacer, deja de prestar un auxilio mínimo sin el cual la persona desamparada sucumbe ante su propia impotencia.
En dichas situaciones, lo explica igualmente la alta corte, caracterizadas bajo el criterio del mínimo vital, la omisión o la negligencia del Estado han sido, entre otras, las causantes de una afectación directa a los derechos fundamentales, lo cual amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales, manteniendo así la línea de lo que identifica nuestro Estado social de derecho.
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ello en detrimento de los demás órganos judiciales; aspectos estos que se consideraron en el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-111/97.
Finalmente, se reafirma el atributo garantista de la Constitución, evidenciado en la acción de tutela, toda vez que esta le entrega al ciudadano los instrumentos para la defensa de sus derechos frente a una eventual agresión por parte de otros individuos y sobre todo por parte de organismos y entidades estatales, estableciendo los correspondientes límites al poder con el fin de maximizar la realización de los derechos y de minimizar las amenazas.
DISPOSICIONES NORMATIVAS, JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO
Con la finalidad de presentar una mejor contextualización, es fundamental que antes de entrar a establecer los criterios relacionados con la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, sean explicados algunos tópicos relacionados con la teoría de este tema que ha sido objeto de un estudio profundo no solo por parte de la doctrina, sino también por parte de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
Para ello, es menester hacer referencia a algunas de las particularidades propias de todo acto administrativo, siendo estas entre otras: su eficacia, existencia, fuerza ejecutoria y suspensión provisional; así también las medidas cautelares; con las cuales se puede llegar a una adecuada comprensión de dicha teoría, sin necesidad de entrar en esta ocasión a examinar las diferentes modalidades de un acto administrativo consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano; empero, si resulta útil para el objetivo de este trabajo, realizar la distinción entre los actos administrativos de carácter particular, personal y concreto y los actos de carácter general, abstracto e impersonal.
Se cuenta entonces con la clasificación considerada por su utilidad, planteada por el profesor León Duguit, en virtud de la transcripción consignada por el profesor (Rodríguez, L. Derecho Administrativo General y colombiano. Decimoctava edición. Año 2013. Pág. 354), quien plantea los siguientes términos:
B) Criterio material. Este criterio fue planteado y dotado de una aplicación importante en derecho público por León Duguit y por sus discípulos de la escuela de Burdeos. Según este punto de vista los actos y las funciones se califican según su naturaleza interna, es decir, según el contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carácter general o individual. Para llegar a esa calificación esta teoría distingue varias clases de situaciones jurídicas y de actos jurídicos. En este orden de ideas se parte de la base de que existen dos clases de situaciones jurídicas:
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sean o llegaren a ser titulares de ella. Por ejemplo, la situación de los empleados públicos, la de los comerciantes, etc.
Por otra parte, las situaciones jurídicas individuales o subjetivas, que son aquellas cuyo contenido es fijado de manera individual, para personas determinadas, y pueden variar de un titular a otro. Por ejemplo, la situación de un deudor del Estado, la de un empleado público sancionado, etc. (Rodríguez, L. Derecho Administrativo General y colombiano. Decimoctava edición. Año 2013. Pág. 354).
Tal y como ha sido señalado doctrinariamente, un acto administrativo existe desde el momento en que es expedido por la administración, y una vez producido lo anterior, comienza a producir efectos jurídicos en virtud de su eficacia. En consecuencia, el acto administrativo existe desde el momento en que la voluntad de la administración se exterioriza a través de una decisión.
Ahora bien, la existencia de un acto administrativo se encuentra sujeta a su vigencia, la cual se presenta por regla general desde el momento en que este es expedido, atendiendo a la publicación o notificación del acto, según sea su carácter, individual o general.
Otra variable a tener en cuenta es que el acto administrativo puede ser inexistente pero también pueden encontrarse actos viciados de nulidad, consolidándose lo primero, cuando dentro del acto falta un elemento propio de su esencia o un requisito sustancial estrictamente necesario para su existencia. Y, lo segundo, cuando el acto crea o constituye una violación o prohibición legal, caso en el cual, si bien el acto nace a la vía jurídica y en razón a esto, existe jurídicamente, se encuentra viciado de nulidad y solamente desaparecerá del ordenamiento jurídico por medio de la declaración de nulidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.
La eficacia de un acto administrativo va dirigida a producir efectos jurídicos. En ese sentido, la eficacia de un acto expedido por la administración se encuentra soportada por elementos de hecho, toda vez que si bien una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico y cobijada por la presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo, este podría ser ineficaz. De igual manera, una decisión viciada de nulidad por el no cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente.
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Ahora bien, hoy Colombia cuenta con dos herramientas jurídicas que, según las circunstancias de cada acto, pueden ser utilizadas por quien pretenda la suspensión provisional de un acto administrativo. La primera de ellas corresponde a la regla general aplicable y se encuentra consagrada en la ley 1437 de 2011, como lo son la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se establece un procedimiento que depende de ciertos requisitos taxativos establecidos en la misma norma.
La segunda herramienta jurídica es la acción de tutela como medio excepcional de protección de los derechos constitucionales fundamentales que se estimen vulnerados con la expedición del acto administrativo. Así entonces, como se analizó de manera puntual, en principio, la acción de tutela no es el medio apropiado para impugnar las decisiones administrativas, puesto que para ello están predispuestas las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como ya se anotó.
En ese orden, la Ley 1437 de 2011, consagra los medios de control tal y como se leerá a continuación:
Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente:
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se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquél. (Arts. 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011).
Ahora, es necesario hacer referencia a las medidas cautelares, con el fin de entender no sólo qué son, sino también cuál es su finalidad y el objetivo que estas pretenden.
Según lo establecido en el régimen administrativo, las medidas cautelares son un mecanismo de prevención, que tiene por finalidad, garantizar, de una forma objetiva, el fruto de una obligación o el ejercicio de un derecho. Sin embargo, es pertinente dejar por sentado que la procedencia de este mecanismo no es independiente, toda vez que siempre debe estar atada a un proceso sin importar su naturaleza jurídica.
La Ley 1437 de 2011 igualmente establece las siguientes especificidades sobre las medidas cautelares:
Las medidas cautelares en el proceso administrativo pueden ser solicitadas a petición de parte o de oficio, teniendo por objeto la suspensión de una decisión de la administración de manera temporal, serán requeridas con el escrito de la demanda y decretadas con el auto admisorio de la misma, lo cual quiere decir que previamente se debe realizar un estudio sobre las mismas para poder decretar su procedencia, y así revisar si realmente cumple con los supuestos establecidos en la norma administrativa.
Es importante destacar que la disposición contenida en este requerimiento, en ningún momento significa un prejuzgamiento, evidenciándose de esta forma, la naturaleza preventiva de este mecanismo. Así entonces, con dicha herramienta se cumple con los postulados constitucionales de igualdad y acceso a la administración de justicia, equilibrando la posición entre los administrados y el Estado.
Tal y como lo expresa el Honorable Consejo de Estado:
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Tercera, C.P. German Rodríguez Villamizar, Providencia: 10 de junio de 2004, Referencia Expediente 25152.)
En el mismo sentido, se señalan a continuación los requisitos para decretar las medidas cautelares, atendiendo lo consagrado en la Ley 1437 de 2011:
Artículo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (Art. 231, Ley 1437 de 2011).
Se reafirma entonces, con base en la jurisprudencia y la ley precitadas, que el juez administrativo podrá decretar una medida cautelar, con sólo efectuar una simple confrontación entre el acto administrativo y la Ley, donde se pueda verificar evidentemente la transgresión de la norma; permitiendo de esta forma, al juez, el decreto de la medida cautelar. Pero, si de la confrontación, debe realizarse un estudio de fondo, no se decretarían tales medidas y las pretensiones del acto expedido deberán ser resueltas con la sentencia.
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El mecanismo Constitucional de la acción de tutela se encuentra plasmado en el artículo 86 de nuestra carta magna; regulado legalmente por el Decreto 2591/1991, cuyo fin primordial es proteger los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados y que por consiguiente deben ser de especial e inmediata protección, con características especiales de legitimidad, subsidiaridad, inmediatez, etc.; así se encuentra enunciado en las distintas posiciones fijadas por nuestra honorable Corte Constitucional.
Las anteriores normatividades, son por consiguiente los fundamentos constitucionales y legales que en cierta medida le dicta al juez constitucional el deber de que primeramente evalúe si se violan o no los derechos fundamentales conculcados o en estado de amenaza, ésta sería entonces su carta de legitimidad para conceder el amparo de dichos derechos; posteriormente debe analizar si no existe otro mecanismo judicial para su protección, pues de existir la acción no procede; sin embargo, si se ocasionara un perjuicio irremediable, serviría en principio como mecanismo transitorio.
La Corte Constitucional ha reiterado en sus pronunciamientos el requerimiento de que el juez de tutela examine los asuntos que llegan a su conocimiento al estricto cumplimiento del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106 de 1993 dicha corporación, expresó:
El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico (Cort. Const. Sentencia T-106 de 1993).
La Corte fundamentada en esta sentencia del 93, empezó a construir una línea jurisprudencial que de cierta manera pusiera límites a la utilización del mecanismo constitucional de la acción de tutela, en particular, cuando la persona disponga de otro medio judicial para proteger su derecho fundamental, considerando como única excepción concederse ante un perjuicio irremediable.
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que no se debía relevar ningún mecanismo judicial que estuviese preestablecido en nuestro ordenamiento jurídico.
Cuando una acción de tutela que ataca actos administrativos llega al conocimiento de los jueces, estos no deben desconocer que dicho mecanismo constitucional excepcional, protector de derechos humanos, está regido por el principio residual de subsidiaridad; en ese orden, la Corte en la Sentencia T-1222 de 2001 preceptuó que, ignorar tal principio “implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico” (sentencia T-1222 de 2001).
La misión del juez ordinario es proteger los derechos fundamentales, sin embargo, el juez constitucional podrá asumir excepcionalmente la facultad de protección, siempre que al analizar, determinar y valorar en conjunto todos los presupuestos de la acción de tutela, se encuentre ante la ejecución de un perjuicio irremediable. En sendos pronunciamientos jurisprudenciales de ha establecido que si dichas situaciones fácticas no se cumplen, el operador de justicia constitucional carecerá de la competencia para examinar lo pertinente al acto administrativo demandado.
Posteriormente, en sentencia T-132 de 2006 la honorable Corte Constitucional respecto a las condiciones que debían surtirse para que sea procedente la acción de amparo contra actos administrativos y en efecto sean eventualmente suspendidos, complementó su postura; en ésta manifestó:
Para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales. (Corte Cons, T-132, 2006).
La amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, se debe deducir con el simple análisis del caso, debiendo el juez de tutela inferir de una manera lógico racional que dichos derechos y de acuerdo a la gravedad de los hechos se encuentran considerablemente en estado de amenaza o vulnerabilidad; empero, si se tratan de derechos asistenciales, se evidencie el criterio de conexidad con los derechos fundamentales que serían afectados.
El máximo tribunal constitucional observó además que: “la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable” (Corte Cons, T-132, 2006). De igual manera expresó con claridad que el mecanismo establecido en el artículo 86 de la Constitución, no es el medio apropiado para dirimir los actos administrativos como manifestación de la voluntad de la administración; toda vez que existe una jurisdicción especial como la contenciosa administrativa, la cual es la vía idónea para tratar estos asuntos.
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protección de los derechos fundamentales que se encuentren en amenaza o resulten vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su protección; haciendo la salvedad de que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y que sólo podría el juez constitucional en tales casos suspender la aplicación del acto administrativo; y en consecuencia, ordenar la inaplicación del mismo, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción especializada.
Por otra parte, en la tutela T-1048 de 2008, la Corte observó que las personas estaban utilizando indebidamente la acción de tutela, creando así un ambiente de tal nivel que parecería se negara el rol principal, toda vez que al juez ordinario se le estaría desconociendo en el sentido de que éste viene a tener el mismo deber constitucional de garantizar los derechos fundamentales eficazmente.
De la misma manera, la corporación señaló que esta situación podría:
Abrir las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”. (Sentencia T-1048 de 2008).
Además, igualmente preceptuó sobre lo que se generaría si el juez constitucional desconociera el principio residual subsidiario de la tutela en el momento de entrar a analizarla como mecanismo preferente constitucional, el cual lleva implícito una especie de medida cautelar, la que conduciría a la suspensión provisional de actos administrativos; así, señaló también que su uso desmedido desnaturalizaría por completo la esencia subsidiaria de la acción de tutela; pues, se cuenta con otro mecanismo judicial que a luz del derecho administrativo es el indicado para proteger los derechos conculcados.
De manera similar, se definieron varios elementos determinantes para la procedencia del mecanismo constitucional cuando se está frente a actos administrativos que vulneran o amenazan derechos fundamentales, a saber: la inminencia, la urgencia, la gravedad de los hechos, y que se ocasione un perjuicio irremediable; los cuales en su conjunto conducirán al juez constitucional a valorar cada uno de ellos en el caso planteado con la firme convicción de que una vez valorados en contexto y de hallarlos adecuados, éste considerará que se hace impostergable la acción de tutela como mecanismo excepcional para salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales vulnerados y que como tal se requieren medidas urgentes para su protección y así evitar perjuicios irremediables.
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como el de la gravedad de los hechos es de tal transcendencia que requiere con carácter urgente su protección a través del mecanismo constitucional establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.
Orienta entonces nuestra jurisprudencia constitucional con respecto a dichos criterios, que el juez constitucional como requisito debe verificar las circunstancias y los hechos desplegados, de tal manera que se haga la caracterización de los elementos señalados, quienes vendrían a marcar las pautas que legitimarían el amparo a través de la acción de tutela, como ese mecanismo de carácter transitorio y preventivo respecto de derechos fundamentales amenazados o vulnerados y eventualmente evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, la Honorable Corte Constitucional reiteradamente se ha referido a los términos para impetrar la acción, este criterio tiene que ver con el plazo, se requiere entonces de un término razonable, y en el entendido que haya caducado el medio ordinario especializado, esto es, en el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término es de cuatro (4) meses; estima que un término prudencial de seis (6) meses es un plazo razonable para ejercer la tutela; incluso, se han permitido que se pueda interponer en un término superior, cuando se pruebe que existen situaciones en la cual el solicitante por circunstancias excepcionales donde aparezca un nuevo hecho o se pueda explicar la inactividad de mismo procedería el mecanismo constitucional.
En estas circunstancias, se requiere de los administradores de justicia constitucional que hagan una revisión cuidadosa de los requisitos que llevan implícito los criterios del perjuicio irremediable, y esta verificación debe concluir con los otros presupuestos exigidos para amparar los derechos fundamentales, ya enunciados anteriormente como la gravedad de los hechos y en general mirar las especiales circunstancias sometidas a la ponderación del juez de tutela.
Por otra parte, teniendo en cuenta toda la normatividad y jurisprudencia reseñadas, la máxima guarda y protectora de los derechos constitucionales, sigue manteniendo su posición respecto a la regla general de improcedencia de la tutela contra las decisiones de la administración; pues, se ha expresado ampliamente, que si hay una forma de actuación del Estado con garantías de ser debatidas tanto en sede administrativa como en sede judicial son los actos administrativos.
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Conservando los criterios expresados, es menester observar algunos casos puntuales, como el que versa sobre sobre actos de tramite o preparatorios expedidos por la administración, y en la cual la regla general es su improcedencia contra estos; ya que según el análisis planteado por la jurisprudencia constitucional, aún de forma definitiva no se ha pronunciado la administración, en el entendido de que los actos administrativos que producen efectos jurídicos son los actos definitivos.
Sin embargo, se ha determinado jurisprudencialmente que si existe una situación fáctica de rango especial, que con esos hechos se vulneren derechos con ocasión de la expedición de actos de tramite o preparatorios, se podrá conceder entonces su protección cautelar como medida excepcional por cuanto dicha voluntad de la administración llevaría consigo un carácter definitivo.
Otro caso que vale la pena analizar es lo referente a la protección de derechos colectivos, donde tampoco es viable la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, pues para estos casos se dispone constitucionalmente de la acción popular, el cual es el procedimiento idóneo para la reclamación de dichas afectaciones o vulneraciones con titularidad controvertible.
Empero, ha dicho la Corte Constitucional que procederá excepcionalmente, sólo cuando además de afectar derechos colectivos, también se estén afectando derechos individuales; en lo cual, la persona de manera simultánea deberá solicitar la protección a través de los dos mecanismos de control.
En estos eventos se debe probar que efectivamente se está afectando los derechos constitucionales fundamentales del individuo solicitante, por lo que el juez de tutela sólo debe con respecto al caso particular resolver, pues le está vedado pronunciarse con respecto a la colectividad o grupo, aunque con su decisión favorezca también a toda la colectividad o grupo afectado.
Finalmente, cabe puntualizar lo referente al tema de la contratación estatal, en la cual también es improcedente la acción de tutela contra actos administrativos que nacen a la vida jurídica dentro de esta modalidad contractual de expedición de dichos actos, aunque dicha voluntad viole derechos de la parte contratista , como el derecho a la igualdad, el debido proceso administrativo, libre competencia, entre otros; toda vez que para la Corte Constitucional inicialmente no se ocasiona un perjuicio irremediable y el medio alternativo ordinario resultaría eficaz en estos casos.
Sin embargo, excepcionalmente la Corte manifiesta que cuando con la expedición de un acto administrativo el contratista se encuentra en un estado de indefensión y como consecuencia de ella pierde la capacidad jurídica de contratar, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras la justicia ordinaria se pronuncie.
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de que quien acuda a los operadores judiciales para la protección o amparo, sean personas que realmente estén en estado de indefensión y debilidad manifiesta, toda vez que si el sujeto no tiene la particular condición de vulnerabilidad, puede esperar a que opere el mecanismo ordinario.
De todas maneras, se debe precisar que el juez constitucional no desplaza al juez administrativo en su natural competencia, ni siquiera en aquellos casos que por vía de excepción proceda la acción de tutela; pues aquél no podría jamás pronunciarse sobre la constitucionalidad, legalidad o validez del acto; de manera alguna tampoco puede anularlo o suspenderlo, pues la suspensión se predica sólo del alcance del amparo respecto al tutelante, de modo que si en dicho contexto existen otras personas afectadas por el acto administrativo padecerán sus efectos.
Se plantean entonces aspectos diferenciadores en relación con los efectos de la protección por disposición de la tutela, ésta solo ampara al titular del derecho que reclama su protección, ordenando la suspensión de la aplicación del acto; en cambio, en el proceso contencioso administrativo, los efectos de la suspensión provisional comprenden a todas las situaciones jurídicas reguladas por el acto.
La Corte también ha precisado en relación a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo provisional de protección, en que no necesariamente se tendría que haber ejercido la simultaneidad de la acción constitucional con el medio de control respectivo, en la medida en que esas dos acciones tienen objetos diferenciados; por tanto, el mantenimiento de la protección concedida se sujeta a que antes de que se presente la caducidad de la pretensión, se debe cumplir con la carga de demandar su nulidad.
En cambio, no ocurre lo mismo respecto de un acto de carácter general siempre que sea procedente el mecanismo constitucional, toda vez que sobre estos no hay plazo de caducidad para impetrar el medio de control pertinente; en consecuencia, el beneficiario de la tutela no perdería el amparo, teniendo en cuenta que para cumplir con la carga de demandar no existe término; así entonces, si el tutelante no demanda el acto, la protección concedida como mecanismo transitorio se tornaría definitiva.
Finalmente, teniendo como soportes las disposiciones legislativas sobre el tema y con fundamento en el estudio jurisprudencial del mismo, se puede concluir entonces que la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; sin embargo, también por vía jurisprudencial se ha admitido excepcionalmente dicha procedencia, teniendo en cuenta tres criterios o categorías bien determinadas en relación con dicha excepcionalidad, en virtud del amparo o protección de derechos fundamentales.
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La segunda categoría o grupo cobija a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos ante un perjuicio irremediable como mecanismo definitivo; y por último, las que cuyos criterios se relacionan con la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos ante un perjuicio irremediable como mecanismo transitorio.
Así las cosas, se tiene entonces que según el primer criterio o categoría; es decir, cuando por ineficacia del medio alternativo de protección resulta procedente la acción de tutela contra actos administrativos como mecanismo definitivo, la casuística ha determinado que pertenecen a este grupo aquellos relacionados con el reconocimiento de pensión conforme a normativa manifiestamente inaplicable; los actos del nombramiento de quien no ocupó el primer lugar en concurso de méritos; y respecto a los actos administrativos que disponen la suspensión de la prestación de servicios públicos domiciliarios cuando se cumplen algunas condiciones específicas, en esas circunstancias procederá entonces la tutela como mecanismo definitivo.
El segundo criterio data sobre aquellos casos donde la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos se da ante un perjuicio irremediable como mecanismo definitivo, entre estos se tienen los siguientes: el retiro de servidor público beneficiario del retén social; las madres cabeza de familia y las personas discapacitadas en aquellos procesos bien sean de liquidación o de reestructuración de entidades públicas en virtud del ejercicio de facultades extraordinarias concedidas por la ley, que generen supresión de cargos; igualmente para el acto de revocatoria directa de derecho reconocido previamente; el traslado de un servidor público a otro pueblo o ciudad; el retiro laboral de sujetos de especial protección de una entidad que no está en proceso de liquidación o reestructuración; y el retiro sin motivación de un servidor público.
El último grupo caracterizado es el que se define genéricamente como aquellos donde la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos se presenta ante un perjuicio irremediable como mecanismo transitorio, entre ellos están: los actos de carácter general que podrían causar un perjuicio irremediable a personas determinadas.
Igualmente aplica en actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias a servidores públicos de representación popular; acto contractual sancionatorio cuando se da con violación al debido proceso y se afecte la capacidad jurídica para actuar del contratista; y el acto administrativo que niega la condición de refugiado cuando se está en riesgo la vida o la integridad de la persona.
CONCLUSIONES
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Se advierte que corresponde al juez de tutela evaluar la procedencia o no de dicha acción contra actos administrativos, el examen debe partir necesariamente de la identificación del derecho vulnerado, y sólo una vez superado dicho requisito, cabe realizar el control respecto del cumplimiento de los requisitos de legitimación, subsidiaridad e inmediatez.
Respecto a la regla general de procedencia de la acción de tutela, lo primero que se debe valorar es que los derechos fundamentales del tutelante se encuentren efectivamente amenazados o vulnerados. Luego de lo cual, cabe observar en el contexto real de la situación en conflicto, que no sean idóneos ni eficaces los medios ordinarios de defensa que buscan proteger los derechos amenazados, de manera eficaz; asimismo para que la acción de tutela interpuesta proceda como mecanismo transitorio de amparo a los derechos fundamentales, se requiere que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable.
Teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia pertinentes, la Corte Constitucional ha mantenido como regla general la improcedencia de la tutela contra actos administrativos; pues, como se conoce, si hay una forma de actuación del Estado que tenga garantía de acceso a la administración de justicia es el acto administrativo. Por tanto, es posible en debida forma controvertir el acto administrativo ante la jurisdicción especializada por la vulneración de la Constitución y la ley; así entonces, el sujeto pasivo puede plantear la improcedencia del mecanismo constitucional en virtud de la existencia de un mecanismo ordinario.
En ese orden, la jurisprudencia constitucional se pronunció en el sentido de que en consideración a la existencia de otros instrumentos tanto administrativos como judiciales, para la respectiva defensa de los derechos fundamentales; la acción de tutela es improcedente, por regla general, como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados en virtud a la expedición de actos administrativos.
También expresó el alto tribunal que la acción procede excepcionalmente contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, como mecanismo transitorio; además enfatizó que el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se aplique, solamente en estos casos; mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción especializada.
Otro aspecto relevante a observar y que se debe considerar como tema de reflexión y análisis por parte tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, es la poca o escasa utilización de la disposición legal concebida en la ley 1437 de 2011, en cuanto a las medidas cautelares, toda vez que a pesar de que estas traen consigo una amplísima potestad por parte del juez administrativo para aplicar lo que hace o dispone el juez de tutela, es decir, las garantías procedentes en virtud de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, aquellas son inaplicadas o ineficaces.
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amenazar o vulnerar derechos fundamentales en virtud a la manifestación de voluntades de la administración, expresados a través de actos administrativos; en consecuencia, la lectura que se debe hacer es la de plantear un llamado de atención a los distintos organismos y entidades estatales para que desarrollen con mayor eficiencia sus tareas y sean más asertivos con sus actuaciones, y así no generar tantas dificultades tanto en sede administrativa como judicial en ocasión a los desacertados procedimientos administrativos.
Finalmente, la jurisprudencia ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, teniendo en cuenta tres criterios bien determinados:
Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos por ineficacia del medio alternativo de protección como mecanismo definitivo.
Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos ante un perjuicio irremediable como mecanismo definitivo.
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