Analisis a la Ley de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector publico

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(1)32/00?. ............,.....................,. UNIVERSIDAD DE SAHAGUN. _!_. ESCUELA DE DERECHO CON ESTUDIOS INCORPORADOS A LA UNIVERSIDAD NACIONALAUTONOMA DE MÉXICO. /'·.. #1k~. 1. 1. '. i. IID!E. • 1&~iTú7.\1"'"~.. :. !. 1. i. 1. '~~~<~~l '·-,_ ¿;_.,,/ v .~ / '-----. /. ANÁLISIS A LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO. E. T QUE. s. PARA OBTENER. s EL TITULO. DE. LICENCIADO EN DERECHO. ----. P R ES EN TA:. EMIUOt:HAYEZYAtriEZ. ASESOR DE TESIS· LIC M0N!CA PATRICIA. CAMPOS VILLA$SNOA. MEXICO, D.F. 2002. - -. ----------- --. -~. -. -------~-.

(2) UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor..

(3) PAGINACIÓN DESCONTINUA.

(4) " ... Recuerd• que justo en el momento en que dlg•• "me rindo", •lgulen mi• •I verse en I• mlsm• sltu•clón, est.ri diciendo. "¡qué. mar•vlllosa. oportunidad ... 1" H. Jackson Brown, Jr.

(5) ANALISIS A LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PUBLICO.

(6) AGRADECIMIENTOS. ADIOS: POR HACERME TANTOS REGALOS INMERECIDOS, MI FAMILIA, MI ESPOSA, MI ESCUELA, EN FIN ... LA VIDA PROPIA. A MIS PADRES: POR SER ESE EJEMPLO DE TENACIDAD, QUE NO SOLO UN HIJO, SINO CUALQUIER SER HUMANO NECESITA. AMI MAMA: ¿SE PUEDE EXPRESAR LO QUE SIENTO POR TI CON PALABRAS?, ¿CON LAGRIMAS?, YO CREO QUE NO, TU SABES QUE ERES LO MÁS SAGRADO QUE TENGO EN LA VIDA. AMI PAPA: TE QUIERO DECIR QUE EL AMAR NO SOLO ES CUESTIÓN DE SANGRE, NO TE DOY LAS GRACIAS POR MI, EL QUE PRETENDE HACER ALGO CON SU VIDA, TE AGRADECE EL NllQO QUE NO TE COMPRENDIA Y QUE AHORA NO SE IMAGINA ESTA EXISTENCIA SI NO TE TUVIERA. ¡TE AMO PAPAi A CRISTINA: NO CUENTA EL TIEMPO QUE PASÉ SIN ESTAR A TU LADO, NO IMPORTAN LOS PENSAMIENTOS QUE. DESPERDICIE CUANDO TODAVIA NO TE CONOCIA Y NO IMPORTA EL FUTURO NI LO QUE VAYA A PASAR, SIEMPRE Y CUANDO ESTE A TU LADO ... HASTA LA ULTIMA LUZ .....TE AMO CRISTINA. AMIMAMI: NOS COSTO MUCHO TRABAJO, ¡PERO YA TIENES ABOGADO! ¡TE QUIERO AURELIAI.

(7) AMIPAPI: FRANCISCO: OJALA Y TU ME HUBIERAS VESTIDO PARA ESTA OCASIÓN, PERO SOBRE TODO, OJALA Y ESTUVIERAS AQUI, ¡TE EXTRAlilO MUCHO PAPll AMI ABUELA: YO SE QUE ESTARIA ORGULLOSA DE MI, QUE LO PRESUMIRIA CON MIS TIAS Y PRIMOS, Y FESTEJARIAMOS CON SUS FRIJOLES. SE QUE ESTA AQUI, EN ESPIRITU Y ATRÁS DE MI REZANDO, ¡LA EXTRAIÍIO ABUEI A MIS HERMANOS: POR SER LA RAZÓN MÁXIMA DE MI SUPERACIÓN. A MIS SOBRINOS: TODAVIA NO LO ENTIENDEN, PERO ELLOS SABEN QUE SON LA LUZ DE MIVIDA A MIS PRIMOS: YA QUE LE DIERON ALEGRIA A MI VIDA. AMISTIOS: NO EXISTEN COMPARACIONES. TANTO DE UN LADO COMO DEL OTRO LOS APRECIO Y LOS EXTRAlilO. A MI TIO PEPE Y A MI TIA TERE: TENGO A LOS MEJORES PADRES DEL MUNDO, PERO DE NO HABER SIDO ASI, HUBIERA QUERIDO QUE USTEDES LO FUERAN. A MI UNIVERSIDAD: AUN MAS ALLÁ DEL ESTUDIO, LE DEBO EL HABERME FORMADO COMO PERSONA..

(8) A EL LIC. MARCELO CAMPOS ORTEGA. MAESTRO: COMO USTED NOS LO DIJO " ... TODO SE DEBE PONER EN UNA BALANZA... ", LE DOY LAS GRACIAS POR HABERME ENSEf.IADO A PULIR MI PIEDRA, LE DOY LAS GRACIAS, SOBRE TODO, POR HABERME ENSElilADO A CULTIVAR EN LUGAR DE SÓLO ENSElilARME A RECOGER LOS FRUTOS. A LA LIC. PATRICIA CAMPOS: NO ENCUENTRO PALABRAS SOLEMNES PARA LA OCASIÓN, NO SE PUEDE HABLAR DE SOLEMNIDAD CUANDO LE HABLAS A ALGUIEN QUE ES UNO DE TUS MAS GRANDES EJEMPLOS. LICENCIADA, PATY: TRIUNFAR ES UN MERECIMIENTO QUE SE COMPARTE CON QUIENES HAS VIVIDO LOS MOMENTOS MAS IMPORTANTES DE TU VIDA, SERIA UN HONOR QUE TU FUERAS LA PRIMERA EN NOMBRARME "LICENCIADO". A ASELA: LA POR ENSElilARME QUE PERFECCIÓN, AUNQUE PAREZCA DE HIERRO, TIENE MOMENTOS DE DULZURA QUE NI EL MAS GRANDE DE LOS SENTIMIENTOS PUEDE ALCANZAR. ERES UN TODO PARA MI PRINCESA... TE ADORO. A MI FIEL COMPAf.IERO: COMO EL QUIJOTE Y SANCHO PANZA. NO HUBO MOLINOS DE VIENTO QUE NOS DETUVIERAN, SEGUIMOS ANDANDO ....

(9) A MIS MAESTROS: A QUIENES ME MOTIVARON CON SUS PALABRAS, A LOS QUE EN EL CAMINO LO DEJARON TODO, A QUIENES EL PESO DE LA INCREDULIDAD FUE TANTO QUE OPTARON POR LA MEDIANIA. A ELLOS, VA DEDICADO ESTE TRIUNFO.. A TODOS AQUELLOS QUE PARTICIPARON CONMIGO: EN TRES PARTES SE DIVIDE LA INTENCION DE MIS PENSAMIENTOS: UNA DE ESAS PARTES ENVIDIA A LOS PRIMEROS, OTRA, SOLAMENTE SE ENCUENTRA EN ESPERA DE QUE LA SIGAN, Y LA TERCERA ... NECESITA SABER HACIA DONDE QUIERE LLEGAR.. A MIS SINODALES: POR VOLVER ESTE ESFUERZO UN . INSTRUMENTO CON PEQUEAAS CARACTERISTICAS DE ELEGANCIA Y FINEZA; PERO SOBRE TODO, GRACIAS POR SU ESFUERZO COMPARTIDO, COMPRENSIÓN Y SABIDURIA.. A LA LIC. PATRICIA BAfms ABDO: COMO JEFA: EJEMPLO DE COMPROMISO Y SABIDURIA; COMO MUJER: EJEMPLO DE BELLEZA Y BONDAD; COMO ABOGADA: NO EXISTE PROFESIONAL MAS GRANDE. COMO SINÓNIMO DE FELICIDAD, NO EXISTEN PALABRAS. GRACIAS.

(10) INDICE Introducción l. Prolegómenos 1.Antecedentes Históricos 1.1 Roma 1.2 Etapas Históricas del Derecho Romano 1.3 La crisis del Derecho Romano 1.4 Modos originarlos de adquisición de la propiedad 1.5 Derechos Reales de Garantla 1.6 Obligatio 1.7 Las fuentes de las obligaciones La Idea de contractus en el pensamiento romano 1.8 El sistema contractual romano 1.9 2.- Coneeptos 2.1 Ley 2.2 Adquisición 2.3 Arrendamiento 2.4 Servicio Publico 11.- Anélisis de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Publico 2. - Antecedentes A ... Artlculos 133 y 134 de la Constitución Polltica de los Estados Unidos Mexicanos 2.1 Disposiciones Generales, (Art. 1º al Art .. 17) 2.2 De la Planeación, Programación y Presupuestación, (Art.. 18 al Art. 24) 2.3 De los Procedimientos de Contratación, (Art. 25 al Art. 27) A. Invitación a cuando menos tres personas 2.4 De la Licitación Pública, (Art. 28 al Art. 39) 2.5 De los Contratos, (Art. 44 al Art. 55) A. Tipos de contratos. B. Secuencia de una contratación 2.6 De la Información y Verificación, (Art. 56 al Art. 58) De las Infracciones y Sanciones, (Art. 59 al Art. 64) 2.7 2.8 De las Inconformidades y del Procedimiento de Conciliación, (Art...65 al Art. 73) 2.9 Articulas transitorios 111.- Responsabilidades Administrativas y Penales en la materia. 3.- Problemética Actual 3.1 Acto Administrativo 3.2 Secretaria de la Contralorla y Desarrollo Administrativo 3.3 Programa operativo para la transparencia y el combate a la corrupción 3.4 Código Penal 3.5 Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

(11) IV.- Logros obtenidos en la Secretaria de Gobernación en el ámbito de aplicación de la Ley de Adquisiciones 4.1 Polltlcas, bases y lineamientos de la Secretaria de Gobernación en materia de adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y servicios. Propuestas Conclusiones Bibliografla Anexos l. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Publico 11. Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos 111. Tipos de Contratos A. Servicios B. Contrato Simplificado.

(12) INTRODUCCION En el Derecho Romano, el acuerdo de voluntades no bastaba para crear una obligación, tenla que haber una manifestación acompatlada de determinadas formalidades, para dar mayor fuerza y más seguridad al consentimiento de las partes y evitar posteriores conflictos. Con el tiempo, los romanos demostraron que la vieja practica de normar las actividades humanas sobre la base de leyes de observancia general era el camino correcto para elevar a la humanidad a alturas de igualdad y comprensión mutua. Loa anterior se demostró invariablemente, aun mediante ejemplos pequetlos como pudiera ser el incumplimiento de un convenio o contrato, de sobra sabemos la cantidad de conflictos internos e internacionales que por el simple hecho de no respetar un acuerdo han sido el motivo para derramar sangre y proclamar guerras (podemos nombrar a manera de arquetipo la famosa "Guerra de los pasteles• entre México y Francia, y también, para no ir muy lejos históricamente hablando, se comenta que los atentados del 11 de septiembre del 2001 al World Trade Center de la ciudad de Nueva York no fueron otra cosa mas que la venganza -tardla- de una transacción petrolera que en su momento no se llevo a cabo). La estructura administrativa del estado mexicano no ha sido inmune a la falta de aplicación de la Ley, ésta derivo durante atlas en practicas que en el 50% de los casos nos permitlan pensar en practicas corruptas o impropias de un servidor publico, sobre todo si finalizaban en un procedimiento lento, arcaico y sin visos de esquemas que ayudaran al pequeño, mediano o gran comerciante a ofrecer sus servicios al gobierno mexicano, en los términos justos que la actividad ameritaba. Dichas practicas mediaban entre lo oscuro y lo sutil, ya que el sistema llevaba a que se tomaran como permisivas o aceptadas; o peor aun, se esgrimlan argumentos tales como "solamente asl funcionan las cosas" o "es lo mejor para todos". La contratación y/o adquisición en la Administración Publica Federal se manejaba como sinónimo de "compadrazgo" o "dedazo" (y el que esto escribe no tiene los argumentos.

(13) suficientes para argumentar que en estos tiempos la practica actual nos lleve a pensar lo contrario); aun cuando en sexenios pasado se tratara de implementar un órgano que supervisara los acuerdos entre particulares y el estado, la SECOGEF (Secretarla de la Contralorla General de la Federación), actualmente la Secretarla de la Contralorla y Desarrollo Administrativo, dependencia del Gobierno federal que en el trabajo que se desarrolla conlleva un papel fundamental. Asimismo y con la finalidad de fomentar la optimización de los recursos, difundir la observancia y cumplimiento de la normatlvidad aplicable en la materia, disellar e impulsar esquemas que permitieran agilizar los procesos para las adquisiciones y contrataciones, los legisladores crearon una Ley que normara dichas actividades entre el estado y los diferentes entes que lo rodean. La mencionada Ley - de Adquisiciones y Obras Publicas, actualmente dividida en Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios y la ley de Obras- norrnaba con una generalidad de cuya pasmosa las contrataciones que celebraba el estado mexicano, dejando en segundo termino el hecho de que con la celebración de dichos actos se erogaba un porcentaje altlsimo de los impuestos que la población paga. Con la división mencionada en el párrafo anterior se trato por el legislador de particularizar los actos referentes al tema que nos ocupa, no obstante, la practica laboral nos ha llevado a analizar el modus operandí de esta serie de transacciones, que conllevan un alto grado de responsabilidad, principalmente hacia el burócrata (ente por demás vilipendiado y agredido -dicho sea de paso, con justa razón-), quien en la aplicación de la norrna c;teberá observar una estricta aplicación de criterios, que, hasta el momento, a mas de ser perfectibles, son motivo de trabajo continuo en su aplicación. Cabe destacar, no obstante, que la creación y modificación de las Leyes ha gozado últimamente de una movilidad no propia de nuestros legisladores, mas sin embargo la misma se ha visto enfocada en aspectos macroeconómicos o sociales que olvidan que en el justo medio de la actividad estatal se encuentra la< gran aportación para que una sociedad crezca de manera si bien no rápida, si por lo menos constante. (contrario censu tenemos el caso de la actual crisis Argentina)..

(14) Y ese, en particular, es la exposición que se plantea en el presente trabajo; siendo obligación del estudioso del derecho el aportar Ideas sobre un tema que no obstante ser aquel que se maneja diariamente y por lo tanto es el mas apto para ser invocado y manejado como discusión, también presenta cierto hilo histórico y polltico que no hace mas que volverlo apasionante y polémico. Por lo anterior, presento este trabajo, que no tiene mas ambición que dar a conocer una serie de ideas personales, surgidas de la practica, que coadyuven a identificar, concluir, acelerar y normar los actos de comercio entre los particulares y el gobierno mexicano.. EMILIO CHÁVEZ YÁNEZ UNIVERSIDAD DE SAHAGUN.

(15) 1. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS. 1.1. ROMA. Como la piedra angular de nuestro derecho encontramos a la antigua Roma, tan empecinada en regular todos los aspectos regentes de la sociedad, que en un momento. dado,. los juristas quedaron. rebasados,. dejéndonos. una gama de. conocimientos, que, sin embargo, perduran hasta nuestra época.. La gran compilación legislativa, "Corpus luris Civi/is", Cuerpo Jurldico Civil, hecha por el Emperador Justiniano hacia la primera mitad del siglo VI d.C. y que fue redescubierto en Bolonia a fines del siglo XI d.C., constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de Europa. Y desde entonces y hasta el ano 1900, en que el último Código Civil Alemtm BGB que lo ha conceptuado como un derecho histórico, estuvo vigente el Derecho Romano/.. Como puso de relieve el jurista Ulpiano, junto al "/US PRIVA TUM", el Derecho Privado tiene por objeto las relaciones entre particulares, el "/US PUBLICUM", Derecho Público, en cambio comprende el Gobierno del Estado, la organización de las Magistraturas y finalmente, las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.. En el Renacimiento Jurldico Medieval producido en Bolonia a partir del siglo XII, los juristas medievales europeos se preocuparlan esencialmente por temas de derecho privado romano. Esta tradición continua hasta el siglo XIX en que a partir de la obra de Monssen se renueva el Interés por los estudios de Derecho Público.. 1. Floris Margadant Guillermo, Derecho Romano, Edil. Esfinge, Pég. 76.

(16) 1.2. ETAPAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO. En general los estudiosos del Derecho Romano Público proponen los siguientes periodos evolutivos:. •I ÉPOCA ARCAICA:. Comprende desde la fundación de Roma en el ano 754 a.c., hasta el 377 a.c., donde fueron promulgadas las Legas Liciniae - Slxtia. Abarca la fase monérquica y una parte de la republicana en este periodo en un principio el Derecho Privado quedó casi exclusivamente atribuido a los particulares limitando el Estado sus actividades a las funciones de defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la comunidad. No obstante, con la monarqula etrusca Roma fortalece la idea de Estado, el cual progresivamente absorbe una serie de funciones asumidas hasta entonces por otros grupos y se crean las primeras asambleas que no eran aún pollticas sino militares.. b) EXERCITUS CENTURIATUS: A esta época pertenecen las Doce Tablas (450 a.C.) en las que se plasma por escrito las normas consuetudinarias y que suponen un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos. La lucha de clases patricioplebeyas que dominarlan los siglos V y IV a.c., culminaran finalmente en las Leges Llc/nlae Sixtiae. En ellas se contemplaba la posibilidad de que uno de los cónsules que estuviesen a la cabeza del Estado fuese plebeyo, asl como la creación del PRAETOR URBANUS. Que era una magistratura patricia con una reconocida competencia jurisdiccional2. e) ÉPOCA PRECLÁSICA O REPUBLICANA: Comprende desde el 367 a.c. al 27 a.c., ano este de concesión a Augusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la República y se instalare un nuevo régimen politice el principado. Esta Etapa Preclésica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:. Hlet6rtco: Durante todo el siglo IV a.c., se operarla una fusión de las clases sociales y la creación de una nueva categorla oligarca (Gobierno de unos pocos) que se denominara Nobilitas, compuesta por todas aquellas familias con algún ascendiente integrado en la alta magistratura del Estado. A lo largo de los siglos IV y 111 a.c., y tras la disolución de la Liga Latina (Conjunto de Ciudades del entorno de Roma 388 a.C.), y después de las Guerras Talantinas y la Primera Guerra Púnica, Roma ya se sitúa como primera potencia de la Roma Central y ejerce su posición de dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterráneo.. Jurldlco: En esta época se crean los conceptos fundamentales de Derecho Romano tales como: Legatum, Hereditas, Dominium y Servus. 2. Petit Eugene, Derecho Romano, Edlt. Porrlla, Pág. 614. 2.

(17) d) ÉPOCA CLÁSICA: Comprende desde et 27 a.c. al 284 d.C., ano éste en que sube al trono Diocleciano y que Instaurarla una monarqula autoritaria denominada el Dominado. Con Augusto finaliza la República y comienza el Principado caracterizado por una concentración progresiva de poderes en el PRINCEPS, Incluso para juzgar en controversias privadas, lo que determinarla la creación de un nuevo tipo de proceso que es la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden) en el cual un magistrado delegado del emperador decidla por si mismo de enviar a las partes delante de un juez. Surgen asl mismo como nuevas fuentes del derecho las CONSTITUCIONES PRINCIPIUM. •) ÉPOCA POSCLÁSICA: Abarca del 284 al 476 d.C., fecha en que Roma cae en poder de los bérbaros. Su caracterlstica polllica dominante es el absolutismo Imperial, en el cual se afirma aun més el poder legislativo del emperador. El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas. Como Indica Eugéne Petit, el derecho como ciencia esta herido de una verdadera decadencia y se hace precisa su codificación o compilación tanto de las Leges Principium: Constituciones Pnnclpium, Gregorianum, Hermogenianum y Teodorianum; como de la compilación y codificación de IURAS que son los escritos de juristas clésicoSJ. f) ÉPOCA JUSTINIANEA, BIZANTINA O COMPILATORIA: Va desde el 476 al 565 d.C., fecha esta en la que muere el Emperador Justinlano autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en vigor y fue directamente aplicado en Alemania hasta el ano 1,900, fecha de publicación del Código Civil Alemén. El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilación en que se recogen todo el saber jurldico romano. 1.3. LA CRISIS DEL DERECHO ROMANO. Esta crisis se produce al considerar el Derecho Romano como un derecho histórico. La crisis del Derecho romano o la progresiva historificación del mismo tienen sus precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la Escuela Culta del Derecho comienzan a estudiar el CORPUS IURIS CIVILIS con un esplritu mas critico.. Otro factor que conducirla al estudio histórico del Derecho Romano lo representa la Escuela Histórica Alemana o Pandestlstica (Escuela que estudia el Pandesto) cuyo méximo exponente es Savlgny, el cual partiendo de la codificación Justinianea como 3. Petit Eugene, Derecho Romano, Edil. Pomla, Pég. 50.

(18) criterio en principio Inmutable, paradójicamente produjo una actualización o estudio pragmático del Derecho Romano.. No obstante, si bien con la Escuela Pandestlstica el Derecho Romano segula siendo considerado como una fuente del Derecho para la legalidad vigente, este carácter lo perderla definitivamente en 1,900 con la publicación del Código Civil Alemán (BGB)~.. A partir de esta fecha, el Derecho Romano se convierte en un Derecho histórico privado de vigencia práctica. Esta historilicación produjo el aislamiento de la ciencia romanlstica y el desinterés de los juristas prácticos por el Derecho Romano. Para algunos romanistas, no obstante, la conversión de Derecho Romano en un Derecho histórico determinó la conversión de esta disciplina en ciencia.. Gran parte de las normas jurldicas modernas son de origen romano, ya sea por sus ralees históricas en occidente, sea por la occidentalización que han sufrido algunos derechos de oriente. La aportación en materia jurldica de Roma al mundo ha sido principalmente en materia de derecho privado al igual que en materia técnica jurldica.. Asl que corresponde ver lo útil que es aún el estudio del Derecho Romano en los tiempos modernos:. a) UTILIDAD HISTORICA: Nuestro derecho actual, tiene por orlgenes las costumbres y el Derecho Romano, titulas enteros del código civil, en especial lo tocante a las obligaciones, han sido sacados de esta fuentes.. • Garcla Maynez Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Edil. Porrúa, Pág. 146. 5 Garcla Maynez Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Edil. Porrúa, Pág. 146. 4.

(19) b) MODELO: Ya que poseemos no sólo las leyes, sino las aplicaciones que los ·Jurisconsultos romanos hicieron de estas, las cuales se distinguen por una lógica Impecable, llenas de amtlisis y deducción, nos permiten observar la perfección en la Interpretación jurldlca, deseable en todo jurista modemo.. c) AUXILIAR: Ya que a excepción de Inglaterra, las legislaciones europeas han pedido prestadas més de una ley al Derecho Romano para fundamentar sus respectivos códigos, lo que hace que el resto del mundo colonizado por las potencias europeas sienten las bases de sus respectivos sistemas legales en la misma fuente.. d) MARCO TEÓRICO: Ya que el conocimiento del Derecho Romano, es indispensable para comprender la evolución sociológica cultural del Imperio Romano.. Es entonces necesario conocer los sistemas jurldlcos en el mundo:. •. Slatema d• De19ChO Romano-Cennllnlco.- Es a este sistema al que pertenece el Derecho Mexicano, se caracteriza porque la norma de derecho se elabora Inicialmente, y se aplica posteriormente a los problemas que la préctica presenta.6. •. Sistema Anglosajón.- La cultura inglesa nace de la fusión de la nobleza normanda con la población anglosajona, esta última provista de sangre romana, lo cual logra a unificación del derecho a través de las decisiones de los tribunales reales de justicia en detrimento de las costumbres locales, para solucionar este defecto los particulares se diriglan al rey, que por medio de su "confesor-canciller' suavizaba las normas, como siglos antes lo hiciera el "pretor' romano. Este sistema se ha transmitido a las colonias Inglesas en el mundo.. •. Sistemas Soclallsta.- Ubicados principalmente en Europa oriental, originalmente se formaron con elementos roman~erménlcos, pero que después de 1917 se han transformado de acuerdo a la corriente socialista.. •. Slstem.. de extracción lllosóllca.- Derechos como el hindú, musulmén y japonés, que sin embargo se han ido occidentalizando hasta parecerse en mucho al romano-germénlco.. 6. Floris Margadant Guillermo, Introducción a la Historia del Derecho Mexicano, Edit. Esfinge, Pég. 116.

(20) Ulplano afirma que los preceptos del derecho son: Vivir honestamente, no hacer dallo a otro y dar a cada uno lo suyo, estas son consideradas tres verdades del orden moral. La última de ellas alude entonces a la noción de justicia que da sustancia al orden jurldico.1. Para los romanos, la justicia era el criterio prtK:tlco conforme al cual se logra una verdadera y sana ordenación en el seno de la comunidad, lo que permite resolver el concreto y especifico problema presentado ante los tribunales. La equidad, entonces, se convierte en la justicia del caso concreto, aqul la equidad se convierte en el criterio corrector para adaptar el derecho a los problemas de la vida.. Notamos entonces que toda la evolución del derecho romano privado se reduce a dotar de equidad a las soluciones rigurosas y formalistas del derecho civil. Aqul podemos hacer notar algo importante, ya que la equidad y el derecho natural son conceptos griegos, resalta la aportación romana al derecho: la "humanitas '. Humanitas es lo que nos permite apreciar el valor y la dignidad de la persona humana, concepción que Influiré después en el catolicismo.. El mismo autor, Ulpiano, define a la jurisprudencia como la ciencia del derecho, afirmando que es la ciencia del conocimiento de las cosas divinas y humanas asl como la ciencia de lo justo y lo injusto, la prudencia jurldica esta en la base de la resolución que permite al juez dar una satisfactoria sentencia•.. 7. Petit Eugene, Derecho Romano, Edil. Porrúa, Pég. 16 • Petlt Eugene, Derecho Romano, Edil. Porrúa, Pég. 19. 6.

(21) Entendidos los conceptos anteriores estamos capacitados para comprender el derecho público y el derecho privado romano, es el primero el que se refiere a la organización del Estado, los que son propios de la ciudad o del Imperio, el segundo es aquel que se refiere a la utllidad de los particulares. Es el derecho Romano el que presenta por primera vez este bifrontismo.. El Derecho civil es el propio de los ciudadanos, cada persona se rige por el derecho de su ciudad, sea cual fuere el lugar en el que se encuentre. El derecho civil romano se vio fuertemente afectado por las conquistas del Imperio, lo que le permite humanizarse gracias al comercio Internacional, surgiendo asl los negocios y los juicios de buena fe. Lo que nos recuerda un poco las bases del derecho helénico, esto es, el derecho natural. Es momento entonces de Introducimos a los conceptos del derecho romano que rigen en muchas ocasiones hasta la fecha el tema de nuestro estudio.. U. MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. Son modos de adquisición del dominio aquellos hechos jurldicos a los que la ley reconoce la virtud de originar el dominio en una persona.. Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una propiedad fundada en un precedente Derecho que tenla otra persona.. 1.5. DERECHOS REALES DE GARANTIA. Se llaman asl por que constituyen derechos en favor de un acreedor para reforzar la obligación asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la.

(22) Importancia que presentaban en la 6poca moderna porque los romanos prefirieron para asegurar el cumplimiento de las obligaciones la garantla personal consistente en colocar junto al deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen también a pagar la deuda.. Flducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas históricas de la evolución de las garanllas reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la evoluclónP. •) FIDUCIA: Es una Institución por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa objeto de la garantla en virtud de la Manclpatio o In iure cesslo, obligándose el acreedor a su devolución en virtud de la remanclpatio cuando la obligación asegurada fuese cumplida a su debido tiempo. Esta figura jurldica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garanlla se hacia propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio Implicaba pero en cambio ofrecla ciertos Inconvenientes para el deudor porque al quedar privado de la propiedad de la cosa lo estaba también de la perfección de los posibles frutos. b) PIGNUS O PRENDA: Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesión quedando eliminados los inconvenientes de la plgnucia. En principio la constitución del pignus no atribula otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese satisfecha la deuda, si bien con posterioridad la jurisprudencia de los severos estableció que al constituirse la prenda se sobreentendla el pacto por cuya virtud se acordaba que incumplla la obligación por el deudor, el acreedor gozaba del lus Vendendi o del lus Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio. e) HIPOTECA: Dado que el pignus presentaba todavla ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto que en virtud de esta figura jurldica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudió finalmente a la institución de la hipoteca, que se basaba en que los bienes del deudor pueden servir de garanlla mediante un simple acuerdo o convención y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su posesión/O. El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rústicos en los que era costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza, propiedad de este último garantizasen el pago de las rentas, el canon arrendaticio.. • Floris Margadant Guillermo, Derecho Romano, Edil Esfinge, Pág. 273 1 Floris Margadant Guillermo, Derecho Romano, Edil. Esfinge, Pág. 273. °. 8.

(23) A este fin el Pretor concedió un Interdicto posesorio al arTendador respecto de estos objetos cuando e>dstla entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado lnterdictum Salvianum. La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distinción, si bien a partir de Marciano se Uamo Pignus en un sentido estricto a aquella garantla que Implicaba una traslación de la posesión de la cosa a manos del acreedor mientras que la hipoteca representaba un vinculo constituido sin desplazamiento posesorio. Ademés a partir de Justinlano se empieza a referir el Plgnus especialmente a las cosas muebles por oposición a la hipoteca relativa a los bienes Inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de la prendau. 1.6. OBLIGATIO. La obligación es una relación jurldica en virtud de la cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado comportamiento positivo o negativo que es la prestación de cuyo cumplimiento responde en última Instancia el patrimonio del deudoru.. Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos reales que representan derechos absolutos y que deben ser observados y respetados por todos atribuyendo en favor de su titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a cualquiera que perturbe la utilización de la cosa en cambio los derechos de obligación solo vinculan a dos personas, acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda únicamente de su deudor y ademés atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra una persona determinada que es el deudor, sobre la base de una relación anterior constituida por la anterior.. En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la obligación los siguientes:. 11. 12. Floris Margadant Guillermo, Derecho Romano, Edil. Esfinge, Pég. 273 De Pina Rafael, Diccionario de Derecho, Edil. Porrúa, Pég. 385. 9.

(24) DARE: (dar) Se dirige a la constitución o transmisión de un derecho real o a la entrega de la posesión de la cosa. FACERE: (hacer) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al acreedor. PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre lodo de la asunción por parte del deudor de una garantla para el supuesto de incumpiimientou. En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligación corno el vinculo jurldico por el que estamos constrel\idos a realizar una determinada prestación según el ordenamiento de nuestra ciudadu.. Originariamente en la época primitiva, la obligación consislla en la sujeción material y efectiva del deudor por el acreedor, se denominaba: Auto emancipación, del deudor al acreedor, respondiendo el deudor con su propia persona del cumplimiento de la obligación.. Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del ano 326 a.c., la obligación deja de representar una sujeción material para convertirse en un vlnculo jurldico, o sea en un concepto abstracto. También a partir de esta ley que se sustituye la ejecución por incumplimiento sobre la persona del deudor por la ejecución limitada al patrimonio del deudor.. 1.7. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Son fuentes aquellos hechos jurldicos a los que el ordenamiento romano atribula la eficacia de hacer surgir un vinculo obligatorio entre 2 o mas personas.. 13 1 •. Petit Eugene, Derecho Romano, Edil Porrúa, Pág. 314 En latln: Obligarlo Hf }urls vlnculum, quo n.c...n.te astlf"fllmur •licuJu•. so/vandae ,.,, secundum nostrae clvltarl• Jura. 10.

(25) En la primera 6poca Republicana era muy restringido el número de hechos reconocidos como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo económico y comercial se fue ampliando su número.. En el derecho clásico las fuentes de obligación solo podlan serlo aquellos especllicamente determinados por el lus Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y contempladas en el ius honorarium no eran técnicamente obligaciones sino que tan solo se encuadraban dentro del concepto de Aclione Teneri.. En la época clásica como pone de relieve Gayo, son fuentes de las obligaciones:. El conlrato.- Representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales dirigidas a poner en vida una obligación entre las partes. El delito.- Es el acto illcito, siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum, /niuria, Damnum inluria datum, rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por consiguiente una obligaclón. En la época posclásica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos, delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversosu.. En la época Justinianea, las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de obligación los contratos, los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.. 1.1. LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO. En el Derecho moderno la noción de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relación obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntades que no sea contrario a la ley, a la moral y las buenas costumbres es un contrato. 15. Petit Eugene, Derecho Romano, Edil. Porrúa, Pág. 315. 11.

(26) En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir modificar o extinguir una relación jurldica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa licita.. En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido, en Roma se desconoce la noción abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho Romano solo son contratos aquellos acuerdos tlpicos reconocidos por el lus civilis.. La generalidad de los romanistas reConocen que la noción del Contractus evoluciono sustancialmente desde el Derecho clásico al Derecho Justinianeo y que en la Indicada evolución tiende a acentuarse cada vez mas la Idea del consentimiento y/o acuerdo de las partes.. En la época clásica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algún a!lpecto no contemplado por el lus clvile, no era contrato sino pactum. El pactum no engendraba una acción sino una excepción.. La aclio nacla únicamente de los contratos, es decir, de aquellos acuerdos o convenciones que iban además acampanadas de una causa o fonna civil/6.. Originariamente el vinculo obligatorio solo nacla por la realización de ciertos actos solemnes, preestablecidos por la ley a los cuales tenlan que acomodarse las partes, las cuales no podlan modificar ni su forma ni efectos, éste es el caso del Nexum y Sponsio. 16. Berna! Beatriz, Historia del Derecho Romano y los Derechos Neoromanlstas, Edit. Porrúa, Pág. 72. 12.

(27) En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes, al surgir la figura de los contratos reales, en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra, de una cosa para su ulterior restitución.. Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius clvile el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.. En el Derecho posclésico y sobre todo Justinianeo, el núcleo del contrato se encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepción es la que ha pasado al Derecho moderno.. 1.1. EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO. Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones. Este autor prefiere utilizar antes que el término de contrato, los términos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificación y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:. 1. Contratos Rea...: En ellos siempre hay una Dallo o entrega de una cosa y ya se trate de la transmisión de la propiedad de la cosa, de su posesión o de su mera detentación. Como tales citamos el mutuo, el depósito, el pignus y el comodato. 2. Contrat09 Verba... y Litera...: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el Indicado vinculo obligatorio surge de la redacción por escrito del acuerdo entre las partes como contratos literales Expensilatio. 3. Contrat09 ConHnsuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio va unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato.. 13.

(28) En la 6poca poscláslca se Introdujo una nueva categorla representada por los contratos Innominados, no tenlan nombre especial y por que comprendlan una 11erle de posibilidades de obligarse que no apareclan reconocidas en el lus civile. El contrato de Precario es un contrato Innominado.. Finalmente, el émbito del sistema contractual romano se cierra en la 6poca Justinianea, en la cual se anade al contrato y al delito en cuanto a fuentes de las obligaciones, el cuasicontrato y cuasidelito, no obstante lo anterior, podemos nombrar también.. 4. Contntoe a favor de tercel09: Son numerosos los textos clésicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor de terceros y sobre todo en materia de Sllpulatio. La concepción cléslca de la obligación en cuanto que vinculo entre sujetó activo y otro pasivo, excluyen de los efectos propios de la obligación a los extranos al contrato. En principio el ordenamiento jurldico &Ola concede los efectos jurldicos propios de cada contrato a los contratantes. Es nula la convección cuya prestación cause ventaja económica a persona distinta de los mismos contratantes, únicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta Intervención a los terceros. 5. Pacto.: En la actualidad se tiende a Identificar el pacto con el contrato como lodo acuerdo de voluntad generador de efectos jurldicos pero originariamente en Roma tan sólo se entendió por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegla tan solo mediante excepciones y no mediante acciones. &. Contratoe Verba...: Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que son promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algún supuesto son pronunciados por una sola de ellas.. En este supuesto traténdose de obligaciones por una sola de las partes presupone una promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estarlamos aqul en presencia de lo según la termlnologla moderna se denomina Contratos unilaterales. Dentro de los contratos verbales se Incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio. 7. Nexum: Para la mayor parte de los romanistas en la época arcaica el Nexum no represento una obligación en sentido técnlco-jurldico sino un modo de vinculación del deudor al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del acreedor.. 14.

(29) En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligación muy próxlm11 a los Derechos reales y anterior al concepto 16cnico de obligación en cuanto que vJnculo de Derecho Ideal y abstracto. 8. Sponelo: La mayor parte de los romanistas estima que la sponslo es una obligación formal que representa el precedente histórico de la Stipulatio. Mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligación de contrato, la sponslo junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de fianza. La Sponsio represento una manera de obligarse mediante juramento del propio deudor frente al acreedor, y si eran varios los deudores que se comprometlan oon respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre sl11. La primitiva promesa o Juramento que la sponsio implicaba determinaba una situación de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de incumplimiento por parte del deudor de su prestación. 9. Stlpui.tlo: Representa el contrato verbal por excelencia, en la época clésica y su émblto de aplicación a diferencia de la sponsio se e><lendió a peregrinos y eKtranjeros. Era un contrato formal o solemne por que deblan ser pronunciadas las palabras de un modo solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento. No obstante, por tratarse de un negocio jurldico abstracto no era necesaria la expresión de la causa, siendo relevante únicamente el elemento de la forma. 10.Contratoe Llterelee: Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligación surge de la redacción por escrito del acuerdo de las partes. Una caractertstica de estos contratos y también de las obligaciones llterales era que para su valida constitución era necesaria la formalidad de su escrituración, siendo en cambio irrelevante la causa del negocio jurldico escriturado. En el Derecho Justinianeo es ejemplo de obligación literal la resultante de un titulo escrito respecto del cual hubiere prescrito la acción impugnativa. 11.Contratoe Realee: Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acampana siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa, Dalio Re/, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no bastaba. Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe) u obligatus, la obligación de restituir la cosa recibida, constituido como estos tenemos a los siguientes: u a) Mutuo.- También se llama préstamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona (mutuante, mutuatante), entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona (mutuario), y esta última se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo género y calidad. Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el 17 18. Figura que de alguna u otra forma permanece hasta nuestros dias. Floris Margadant Guillermo, Derecho Romano, Edil. Esfinge, Pég. 389. 15.

(30) mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surgen obligaciones a cargo de una de las partes (mutuario).1' b) Depoelto.· Es un contrato real por el cual una persona que admite los nombres de competente o depositante, entrega al depositario una cosa mueble a fin de que se la custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante». Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectlva de la cosa, la gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el depósito ya no seria contrato de depósito sino de arrendamiento de servicios. ·e) Plgnua.· El contrato de prenda es un contrato real y bilateral Imperfecto por cuya virtud una persona que es el deudor pignoraticio, entrega la posesión de una cosa al acreedor y en garantla del cumplimiento de una obligación, obligéndose el acreedor a su devolución cuando le fuese satisfecho el cr6dlto. Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfección del contrato. d). Comodato.- También es denominado préstamo de uso, es un contrato real, bilateral, imperfecto y gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible mueble o Inmueble para que la use y la restituya despu6s el comodante21.. 12.Contratoa Conaanau....: Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como en los contratos verbales y literales, ni tampoco de la entrega de una cosa como los contratos reales, sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo, del consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las partes consienten en sus prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clésica solo se admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato.zz Los posclésicos ampliaron el émbito de estos contratos que finalmente se extendió a cualquier acuerdo licito, susceptible de crear obligaciones entre las partes.. 13.Soclataa: El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud dos o mas personas se obligan a poner en común bienes o trabajo para dividir entre ellos según la porción preestablecida las ganancias y las perdidas. Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan reclprocamente a poner en común bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos.. 14. Emptlo-Vandltlo: La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesión pacifica y definitiva de la cosa, y este ultimo que es el emptor 19 20 21 22. Jimenez Sócrates, Diccionario de Derecho Romano, Edil. Sista, Pég. 238 Jimenez Sócrates, Diccionario de Derecho Romano, Edil. Slsta, Pég. 112 Jimenez Sócrates, Diccionario de Derecho Romano, Edil. Sista, Pég. 74 Floris Margadant Guillermo, Derecho Romano, Editorial Esfinge, Pég. 381. 16.

(31) (comprador) se obliga a pagar al vendedor una cantidad de dinero que es el pretlum. Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la denominación emptio-venditio Induce a pensar que el fin perseguido por la compraventa se consiguió con dos estipulaciones, una para la cosa y otra para el prwclo. Parece en todo caso que la aparición de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades del comercio Internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la stipulatio y la mancipatio.21 La compra-venta romana no era titulo suficiente para que el comprador adquiriere la propiedad de la cosa. De este contrato solo nace para el comprador un derecho de crédito amparado por una actio in personam que le servirá para reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa o de Indemnizar los danos y perjuicios. A diferencia de las legislaciones modernas en la compraventa romana el vendedor no se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligación se limita en ponerla en posesión de la misma. La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender también ciertos derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in commerclum; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibición de la ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos a los tutores. En cuanto al precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones: Tiene que ser verum (verdadero). SI se acuerda que el precio no seré exigida la venta seré nula. El precio tiene que ser certum (cierto), es decir conocido, bien porque quede fijado en una cantidad, o bien porque sea fécilmente determinable con aneglo a las bases que se senalen. El precio tiene que ser dinero (in pecunia numerata) pero los jurisconsultos sabinianos discreparon. En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo (lustum) por que si el precio no llegase a la mitad del valor de la cosa, el vendedor podla conseguir la rescisión de la venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo. En lo que hace al vendedor, sus obligaciones son:. 23. •. Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador.. •. Tiene que hacer dicha entrega.. •. Responder al comprador en los casos de evicción. Se dice que hay evicclón cuando el comprador es vencido en un proceso en el cual un tercero ejercita la acción reivindicatoria demostrando ser el propietario de la cosa vencida al. Floris Margadant Guillermo, Derecho Romano, Edil. Esfinge, Pág. 401-403. 17.

(32) comprador, o bien cuando dicho tercero ejercita la conespondlente acción, fuese declarado titular de ciertos derechos reales tlObre la cosa comprada. •. El vendedor llene que responder al comprador de loa defectos ocultos que tuviese la cosa vendida.. Asimismo, se detallan como obligaciones del comprador: •. Pagar el precio, y trasfiere al vendedor la propiedad de las monedas. El pago debe efectuarse en el plazo fijado. En otro caso Inmediatamente despu6s de celebrarse el contrato; mientras no pague no podré exigir la entrega de la cosa.. •. Debe Indemnizar al vendedor de los gastos que le haya producido la conservación de la cosa cuando el motivo de no haberla entregado antes el vendedor sea debido al comprador.. La cuestión del riesgo no es exclusiva de la compra-venta sino que afecta a todos los contratos sinalagméticos y consiste en detennlnar quien tiene que soportar el riesgo de perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato estando aun la cosa en poder del vendedor y antes de haber sido entregada al comprador.24 En este supuesto debe el comprador pagar el precio o bien tiene que soportar el riesgo el vendedor. Como pone de relieve Arias Ramos por no ser el contrato de compra-venta un acto traslativo de dominio, parece lógico pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie y en el tiempo que media desde la celebración del contrato hasta el momento de su entrega queda el comprador exento del pago del precio y deba por tanto soportar la perdida de la cosa vendida el vendedor puesto que 61 era todavla el propietario de la misma. Sin embargo no fue asl, y el derecho romano sentó el principio que ha pasado a nuestro código civil de que res peri! emptore (la cosa perece para el comprador) de suerte que el comprador en este supuesto tiene que pagar el precio aunque no puede recibir la cosa. 15.Locatlo-Conductlo: Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento. Su modalidad es la localio conductio re/ o arrendamiento de cosas y puede definirse como un contrato consensual, bilateral perfecto, es de buena fe en el cual el /ocalor pone a la disposición del conductor por un tiempo detenninado (/ocator. arrendador, conducfOr, arrendatario) con obligación por parte del conductor de pagar una contraprestación (dinero) tambl6n hay arrendamiento cuando a cambio de un precio (men:es) una de las partes se compromete a la prestación de unos servicios esta es la que denominamos locatioconductio operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo. También es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a la realización de una obra, esta es la Localio Conductio Operis Faciendt, hoy se denomina contrato de arrendamiento de obra o de empresa. Esta división del arrendamiento que es: locationes reí, /ocationes operarum Y /ocationes operis faciendi no aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta distinción era desconocida tanto para los juristas clésicos como para los justinianeos. 24. ldem. 'l·. l. r• '(' ,, , N · L j LJ. l., .. FALt.A LE ~R.GEN. 18.

(33) La locatio conductio rei es un contrato consensual, bHateral perfecto y de buena fe por cuya virtud una de las partes que es el locator se obliga a poner a disposición del arrendatario una cosa para que la use de una determinada manera durante un cierto periodo de tiempo obligándose el conductor a pagar una merces al localor asl como a la restitución de la cosa al cumplimiento del término. La Locatio conductio operarum constituye una modalidad del arrendamiento de operario, esto es, del arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un gregario que arrienda sus servicios durante un cierto tiempo y recibe a cambio de la actividad realizada una merced que le era pagada por el conductor. En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles, es decir, los trabajos de los esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no se cobraba una merced, era en general trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de compensación honorifica, es decir, como honorarios. Solo con el tiempo se admitió en Roma la posibHldad de que las personas libres arrendasen también sus servicios, percibiendo a cambio el cobro de una merced. La locatio conductio operis faclendl esta se distingue de los arrendamientos anteriores por que en esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realización de ciertos servicios por un tiempo determinado sino la ejecución de una obra total y terminada. Originariamente representarla aquel contrato por virtud del cual una de las partes, que seria el Locator, entregarla a la otra, conductor (arrendatario), una cosa para que esta última la transformase con su trabajo y la entregase de nuevo al locator a cambio del pago de una merced. Posteriormente se configuró también como Locatio conductio operis faciendi aquel contrato por cuya virtud el conductor se obligase a la realización de una obra y a entregarla al locator sin haber previamente recibido de este los materiales de la cosa a transformar. En este contrato el conductor solo podia cobrar la merced del locator al finalizar la obra sin que pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra, y salvo en los casos de fuerza mayor.. 16.Cu•alcontratos: Si en la época clásica se consideraron como fuentes de las obligaciones el contrato y el delito. En la época posclásica se añadieron las varias figuras de causas y a partir de la época justinianea se establece una cuatrlpartición, de tal forma que las obligaciones nacen del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasldelito.2J Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que aun siendo licitas falta en ellas el acuerdo o convención de las partes produciendo no obstante, efectos comparables al de las obligaciones contractuales. Como figuras especificas de los cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen: 25. Floris Margadant Guilermo, Derecho Romano, Edil. Esfinge, Pág. 444-445. 'T1'. r· ;·. ,. FALt".. ,). ~----·----... rr:N ..., •.. I"'\ 1) (:'.t:'~l. ~;. l\.ufrl¡. ·-----·--. 19.

(34) •) b) e) d). La negotiorum gestio. La tute/a. La communio incidens. El legatum. •) El indebl so/utio. •). Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes, o bien realiza cualquier gestión en favor de otra con la Idea de beneficiarla o evitarle algún perjuicio y sin que haya recibido mandato de ésta, ni ostente cargo que le obligue o faculte para elo.. b). Communio lncidens: Es la comunidad Incidental. Es la situación en que sin existir previo acuerdo entre las partes, estas se encontraban en situación de comunidad. Es el caso de los coherederos que por el solo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la situación de comunidad heredlarla.. e). Tutela: Las relaciones económicas entre el tutor y el pupMo a propósito de la administración de los bienes pupMares y que estaban tuteladas por la actio tutelae, fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos.. d) Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammatlonem los justinianeos Incluyeron dentro de la categorla de los cuasicontratos las relaciones entre heredero y legatario. •). lndebiti Solutio: Cobro de lo Indebido o pago. En la época justinianea el pago de lo Indebido se configuro como un cuasicontrato, quien paga una deuda que cree existente sin serlo, genera una obligación de restttuclón para quien la cobro Indebidamente por producir en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.. 2.- CONCEPTOS. 2.1 LEY. Se debe comentar que para poder entrar de una Ley y su Reglamento, como lo es el tema del presente trabajo recepclonal: debemos señalar los antecedentes y los conceptos de los términos que a lo largo de este proyecto se señalaran. Por lo anterior, a continuación daremos un bosquejo de los antecedentes históricos, para posteriormente conocer los conceptos.. ·T f lS Cf.iN FALI. LE GR.GEN 20.

(35) El Derecho Civil nos marca como concepto de Ley aquella •nonna de defflCho emanada del Estado, de fonna escrita y con un procedimiento solemne", en la roma. antigua Justlnlano la definió como "Lo que el pueblo establece a propuesta de un magistrado del orden senatorial~ z•. El término es multlvoco, porque se alude con él a las reglas que regulan los fenómenos de la naturaleza, a las normas especlficamente jurldicas, y distintas de las reglas naturales, a la norma de Derecho positivo (incluyendo, asl, la costumbre), a un concepto tipo de norma aprobada por el legislativo y promulgada conforme a un. procedimiento. previo, actualmente entre nosotros, ciertas disposiciones. emanadas de los entes autonómicos en que se organiza el Estado. Aqul interese el concepto de norma emanada del Estado. Concebida como norma jurldica de convivencia, se dice de la ley que debe estar dirigida al bien general, en función de lo cual se le atribuyen unos requisitos, intrlnsecos y extrlnsecos (ordenación de la razón dirigida al bien común la definió Santo Tomás).. Entre los primeros destaca la obligatoriedad, o necesidad de que la ley significa un mandato;. porque. el. legislador no. da consejos,. sino. preceptos Jurldlcos.. Naturalmente, no significa esto que la ley incumplida no sea ley, sino que tiene por fin ser vinculante como previsión de conducta que reclama exigencia.. Se predica de la ley su generalidad, esto es, que contenga una decisión tomada en abstracto de particulares situaciones, referida a todos los posibles casos y situaciones, referida a todos los posibles casos y situaciones fácticas que puedan 26. Jimenez Sócrates, Diccionario de Derecho Romano, Edilorial Sisla, Pág. 207.. 21.

(36) darse. La Igualdad ante la ley, que es principio fundamental del ordenamiento (articulo 4 de la Constitución), sólo adquiere significado y relevancia pensando que el legislador no uso de ella si no es en beneficio de todos, generalidad que expresa, además, que el régimen de gobierno no es caprichoso, sino que se sujeta al imperio de la ley. Esto no significa que la ley no pueda regular particulares ·situaciones (privilegio), si bien, debe hacerse un uso moderado del mismo y nunca con referencia a una singular persona, aspecto lmportanllsimo en el tema que vamos a analizar.. Se debe reclamar en la ley autenticidad, es decir, que surja a la vida del modo y forma que se previenen para la ley misma.. La Importancia de la ley para el tema propuesto va mas allá de una simple evocación de un concepto, su fin radica en una aplicación irrestricta de lo que norma, aun mas lejos de lo que el pensamiento normal del trabajador burócrata mexicano puede apNcar en el devenir diario de sus funciones.. Este es el caso de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Publico; durante años existió, pero su aplicación se desmeritó a un plano de simple objeto decorativo.. 2.2 ADQUISICIÓN. En su diccionario de derecho, los maestros Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara conceptualizan al acto de adquirir como el "acrecentar un patrimonio, por medio de. 22.

(37) la inCOfPOración legal al mismo de bienes o derechos que hasta el momento de la Incorporación perteneclan a otro o carec/an de dueño"J1.. Esta definición nos lleva Inmediatamente a referirnos a los mismos autores, respecto al término adquisición, de la cual nos indican, es "el acto o hecho mediante en virtud del cual una persona adquiere el dominio o propiedad de una cosa mueble o inmueble- o algún derecho real sobre e//a"21. Significa también cosa adquirida. Puede tener efecto: a titulo oneroso o gratuito; a titulo singular o universal, y mortis causa o intervivos"i•.. Asimismo, Santiago Tiana nos Indica que los romanos describlan la adjudicatio como: Modo de adquirir las propiedad de algo según el Derecho Civil; la asignación de la cosa era hecha por acuerdo del juez o magistrado en los procesos divisorios,. ya fuera de la herencia Indivisa de la cosa común, en la copropiedad, o en los asuntos de deslinde y amojonamiento de predios, hechos que facultaban al juez a atribuir a cada una de las partes lo que les correspondla10.. Sirvan las conclusiones de los maestros aqul nombrados como un pequeño prólogo que nos encause hacia las verdaderas Intenciones de este documento; podemos empezar a vislumbrar el objeto de la Ley motivo de análisis.. 27 28. De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, Edil. Porrúa, Pág. 64 Derecho Real: Derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder o señorla directo. e inmediato sobre una cosa determinada sin necesidad de intermediario alguno, personalmente obligado y que impone as/ mismo a todo el mundo un deber de respeto o exclusión y a su vez cuando se trata de derechos reales limitados un "hacer o no hacer o de dar• 29 De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, Edil. Porrúa. Pág. 64 30. Jimenez Sócrates, Diccionario de Derecho Romano, Editorial Sista, Pág. 26.. 23.

(38) 2.:t ARRENDAMIENTO La. palabra. arrendamiento ha tenido una significación excesivamente lata,. comprendiendo no solo el de cosas, sino también los denominados de obra y de servicios.. El arrendamiento de cosas, es el arrendamiento propiamente dicho.. Debemos denotar que el arrendamiento es el contrato en virtud del cual una parte cede a la otra el uso y disfrute de una cosa o derecho, mediante un precio cierto, que recibe la denominación de renta o alquiler.. El arrendamiento es el más importante de los contratos denominados de uso y disfrute.. El. maestro. Rojina. Villegas escribe,. arrendamiento cumple. normalmente. refiriéndose a la. función. este contrato,. económica de. que el. permitir el. aprovechamiento de las cosas ajenas, pues aun cuando se puede llegar a el a través de los derechos reales de uso, usufructo,. hab~ación. o mediante el contrato. de comodato11, la experiencia demuestra que la forma normal de aprovechar la riqueza ajena es el titulo oneroso y mediante. et contrato de arrendamiento.. 31. Contrato en virtud del cual uno de los contratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible y el otro contrae la obligación de restituirla individualmente.. 24. 1. l.

(39) De acuerdo con el Código Civil Federal hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan reclprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un preci> cierto.. El arrendamiento no puede exceder de diez años para las fincas destinadas a habHación y de veinte años para las fincas destinadas al comercio o a la lndustria.J2. 2.4 SERVICIO PUBLICO. El. Derecho Administrativo refiere que el servicio público se configura como. especialmente polisémico y problemático en el ámbito de la ciencia jurldica, donde trasciende con mucho la significación llteral de los dos vocablos que lo componen. En el campo del Derecho Administrativo la expresión ha terminado por adquirir perfiles propios.. De forma muy sintética, puede señalarse que la noción de servicio público es considerada como una de las formas clásicas en que se manifiesta la actividad administrativa. Asl, superadas las concepciones puramente dualistas que sólo distinguian entre una actividad negativa (de limitación o policla), manifestada principalmente a través de fórmulas de contenido estrictamente juridico, y una actividad positiva (de prestación o de servicio pliblico), traducida en actuaciones de carácter material y técnico en favor de los administrados.. 32. Articulo 2398.. 25.

(40) Al binomio anterior (po/icla y servicio público) se puede añadir como categorla Intermedia la actividad de fomento. Ésta no Implica la coacción o limitación propia de la cpollcla administrativa», ni tampoco se traduce en prestaciones materiales directas al ciudadano, No obstante lo expuesto, las profundas transformaciones experimentadas durante el siglo XX por el Estado, asl como, correlativamente, por su instrumento por excelencia, la Administración Pública, han dado lugar a la emergencia de nuevas actividades de dificil encuadramiento en el esquema citado, circunstancia que, a su vez, ha provocado, casi desde el momento de la propia formulación de aquél, el surgimiento de propuestas para su revisión, ampliando el número de categorlas manejadas. Autores diversos añaden un cuarto tipo de actividad, denominada de gestión económica o de daclón de bienes y servicios al mercado.. Esta somera exposición de los términos en que ha evolucionado el debate sobre las formas de la actividad administrativa permite constatar cómo el mismo ha lnftuldo directamente sobre la conceptuación moderna de la expresión setvlclo público, pues, como se puede apreciar, el problema suele plantearse al delimitar frente a ésta las nuevas categorlas (algo que no ocurre frente a la actividad de po/icla, cuyos contornos son mucho más claros).. Su origen lo obtiene del concepto y formulación clásica del mismo. La existencia de actuaciones de lndole prestaclonal por parte de los poderes públicos no es un fenómeno nuevo en la Historia de la Humanidad, habiéndose dado manifestaciones de dicha actividad en prácticamente todas las épocas. No obstante, puede decirse que la. 26.

(41) consagración del concepto de servicio público tiene un origen histórico e, Incluso, geográfico muy concreto. La noción surge asl en la Francia de la transición del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los autores de la denominada Escuela Realista de Burdeos. En la evolución de. su elaboración doctrinal, pueden distinguirse. dos etapas que, a su vez, han Influido en la doble conceptuación con la que principalmente se ha empleado el término con posterioridad: a) por un lado, una concepción amplia, omnlcomprensiva, que desde una perspectiva social y finalista defiende la noción de servicio público como justificación misma del poder del Estado. La actuación de este úllimo sólo se legitimarla en la medida en que satisficiera necesidades públicas y pudiera ser calificada como setvicio público. Corno se puede comprender, se trata de una concepción más filosófica que jurídica que, hoy en dla, entronca directamente con los postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber de los poderes públicos de garantizar la prestación de los servicios esenciales para la comunidad; b) por otro lado, una noción más estricta es que el servicio público se configura como una técnica concreta de gestión de aquellos servicios esenciales a los que antes aludlamos. De este modo terminó por definirse como •aquella actividad. desarrollada por los poderes públicos para atender necesidades de interés general que /os individuos no pueden satisfacer aisladamente y que, en su organización y funcionamiento, se encuentra sometida a un régimen jurldico especial de Derecho Público ... , misma definición que forma parte del concepto estricto de servicio público. Partiendo de la acepción clásica estricta a la que acabamos de aludir, la noción jurldica de «servicio público• ha terminado por configurarse con. apo~. en las siguientes notas:. Ha de tratarse de una actividad de carácter prestaclonal, con lo que queda al margen del concepto la eventual actividad de producción de bienes que puedan desarrollar los poderes públicos. ll. Olvera Toro Jorge, Manual de Derecho Administrativo, Edil. Porrúa, Pág. 49. 27.

(42) Estas prestaciones son de carácter fundamentalmente material o técnico, no Implican el ejercicio de autoridad y tratan de procurar utHldades de las que pueden beneficiarse los individuos singularmente considerados, corno, por ejemplo, el mantenimiento de un ejército, el sistema judicial, la recaudación de tributos, etc.. Las prestaciones Indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de necesidades públicas, sino sólo aquéllas que puedan calificarse de esenciales; es decir, aquéllas vinculadas a la satisfacción de derechos fundamentales, libertades públicas y bienes. const~ucionalmente. protegidos.. Como se deduce de su propia denominación, un servicio esencial es aquél del que no se puede prescindir. En consecuencia, su gestión ha de materializarse en prestaciones regulares y continuas.. Para que pueda hablarse estrictamente de servicio público, la titularidad del sector o de la concreta actividad ha de haber sido asumida por la Administración Pública. La existencia de esta resefVa exclusiva en favor de los poderes públicos determina, por tanto, el monopolio de éstos sobre tales servicios. En consecuencia, quedan excluidas del concepto aquellas técnicas para garantizar la prestación de servicios esenciales que admiten la libre concurrencia sobre ellos.. Finalmente, el servicio en cuestión ha de estar sometido en su organización y funcionamiento a un régimen juridlco de Derecho Público, lo que supone, por consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administración. 28.

(43) IHular de aquél. Lo anterk>r se explica en atención a la esencialidad de los Intereses protegidos, cuya satisfacción debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta finalidad sobre los Intereses de sujetos particulares, Incluido el propk> gestor material del mismo.. De lodo lo expuesto, se comprende la Impropiedad con la que habHualmente se emplea el térm lno servicio público, confundiéndok> de manera simplista con otros conceptos. Quizás los casos más llamativos sean los siguientes:. La confusión más extendida es la que toma como base la literalidad de la expresión. Desde esta perspectiva totalmente ajena al concepto jurldico se confunde servicio público con todo servicio abietfo o disponible al público en general o de utWidad para el mismo. Con este sentido se emplea '1a expresión para usos tan diversos como son desde la designación del servicio público de fax que podemos encontrar en una papelerla, hasta ciertos programas de televisión de búsqueda de personas, o con Información sobre consumo, salud, etc.. La confusión entre servicio público y sector público. Este último concepto hace referencia a todo aquello que pertenece o se encuentra bajo el control, tutela o dependencia de una Administración. Con este sentido, muy popularizado en los medk>s de. comunicación, es frecuente calificar de servicio público a toda empresa pública. Ciertamente, las hay que gestk>nan servicios públicos, pero no todas ellas tienen este cometido.. 29.