Estado Social Y Globalización Del Derecho Administrativo*
DANIEL FELIPE CASTAÑO MESA
ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Universidad Santo Tomás – Sede Medellín
2014
* Autor: Daniel Felipe Castaño Mesa, Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, con
1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
Según Restrepo (2007), “el Derecho Administrativo nace como disciplina jurídica después del
advenimiento del Estado de Derecho en sustitución del Estado Absolutista” (p. 1). En el contexto
de la administración pública dos modelos históricos han determinado la naturaleza del derecho
administrativo: el sistema continental o de derecho administrativo y el anglosajón o de derecho
común, en el cual la administración se somete a un régimen de legalidad similar al de los
particulares.
El sistema continental o de derecho administrativo fue el primero en crear un derecho
administrativo: un área reguladora de la actividad, de los sujetos y de las finalidades de la
administración pública. El desarrollo histórico de dicho sistema se clasifica de acuerdo al recibo
que tuvo en Francia y en España. Así, desde la revolución hasta nuestros días el derecho
conflictos de competencia que han permitido formular criterios tendientes a identificar lo
administrativo y lo privado por separado, todo esto partiendo de un proceso constituido por
cuatro etapas: periodo de la incompetencia del juez ordinario en materias
contencioso-administrativas, periodo de la instauración del sistema del administrador juez, periodo de la
autonomía de la jurisdicción contencioso-administrativa y periodo de la jurisdicción jerarquizada
de derecho común.
Mientras que en sistema anglosajón o de derecho común se produce un sometimiento de la
administración pública al derecho es diferente del régimen continental, ya que en Inglaterra no
existía un régimen jurídico especial para la administración, como sí ocurría en Francia. Es así
como se parte, prácticamente, de la inexistencia del derecho administrativo en la tradición
anglosajona; sin embargo, poco a poco van surgiendo tesis que procuran el establecimiento de
unas normas especiales que buscaban regular de manera concreta la gestión creciente de la
administración.
Lo anterior, lo ratifica Restrepo (2007), al establecer lo siguiente:
El Derecho Administrativo desde su nacimiento se ha caracterizado por adaptarse al modelo de Estado vigente en cada época, de modo que, aunque su existencia solamente puede darse dentro del Estado de Derecho, sus contenidos han ido variando según el papel atribuido a la organización política de la sociedad en las distintas fases de su evolución dentro de ese Estado de Derecho, del Estado Gendarme al Estado Intervencionista y de este último al Estado Regulador (p. 1).
En los últimos años, se ha dejado de lado el modelo intervencionista, por lo cual el Estado ha
contexto del Estado Social. Frente a ello, la posición del Estado en la actualidad ha sido la de
atribuir al el deber de garantizar la prestación de una serie de servicios demandados por la
sociedad, pero
liberándolo de la obligación de asumir la prestación, trasladándola a los particulares y reservándose la potestad reguladora, empleada para forzar a los prestadores a brindar el acceso universal a los servicios y evitar las prácticas monopolísticas de abuso de posición dominante en defensa de los derechos de los usuarios (Martínez, 2007, p. 2).
Esta situación pone en evidencia la necesidad de analizar los efectos e implicaciones del derecho
administrativo en el marco del Estado Social y la globalización, así como identificar la noción de
servicio de interés general como elemento jurídico de base para la construcción de un derecho
administrativo global; establecer la tendencia de constitucionalización, internacionalización y
regionalización del Derecho Administrativo en el marco de la globalización; y describir la
respuesta del derecho administrativo a las transformaciones recientes del estado social de
derecho
2. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVO GENERAL
Analizar los efectos e implicaciones del derecho administrativo en el marco del Estado Social y
la globalización.
1. Identificar la noción de servicio de interés general como elemento jurídico de base para la
construcción de un derecho administrativo global.
2. Establecer la tendencia de constitucionalización, internacionalización y regionalización
del Derecho Administrativo en el marco de la globalización.
3. Describir la respuesta del derecho administrativo a las transformaciones recientes del
estado social de derecho
3. MARCO TEÓRICO
3.1 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Alfonso García Figueroa (2003) ha planteado en sus escritos que el vinculo conceptual necesario
entre lo que es el ser del derecho y lo que debería ser (y este ha sido el objetivo perseguido por el
iusnaturalismo), ha sido destacado por los teóricos a través de las modernas constituciones
europeas, posteriores a la segunda guerra mundial, donde el “deber ser” del derecho habría
tomado un tinte homogéneo en los países que gozan de este tipo de cartas políticas.
En ese sentido, la constitucionalización de los sistemas jurídicos ha desempeñado un papel
una nueva teoría del derecho aún por definir, cuyo presupuesto sería el “paradigma del
constitucionalismo” (Atienza, 2001, p. 309) (también se le llama neo constitucionalismo para
diferenciar el actual constitucionalismo de sus versiones anteriores) o como diría Ferrajoli
(2002), el paradigma del Estado constitucional de derecho, que ha venido a trastocar el
antagonismo que a lo largo de la historia se ha dado entre la teoría ius naturalista y la positivista.
Para Atienza (2001), en esta nueva forma de entender el derecho, podemos advertir como
confluyen, entre otras, la teoría de la argumentación de Alexy-; la Garantista de Ferrajoli-; las
que objetan (Dworkin) o corrigen (Coleman – Walluchov) el positivismo hartiano; teóricos de
los derechos fundamentales como Peces Barba y de la dogmática constitucional – Zagrebelsky-.
Pero de manera especial, convergen en esta nueva teoría del derecho un iusnaturalismo débil
continental, cuyo exponente podría ser Alexy, y un positivismo débil angloamericano,
desarrollado a partir de ataque de Dworkin al positivismo de Hart.
Precisamente el punto de encuentro de estas dos propuestas se halla en el proceso de
constitucionalización de los ordenamientos jurídicos o en la materialización de la regla de
reconocimiento del sistema que incorpora al ordenamiento jurídico criterios materiales: valores,
principios y derechos fundamentales que coinciden con lo que la comunidad requiere y demanda
como justicia.
Ese proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos ha traído una consecuencia
fundamental: la transformación del derecho causada por el efecto vinculante que ahora tienen las
operador de derecho, viene condicionada desde la misma constitución. Este ha sido uno de los
aspectos destacados por Ricardo Guastini, cuando indica que un sistema constitucionalizado
presenta unas características especiales:
(…) Una constitución estricta y resistente frente a la legislación ordinaria; Una garantía jurisdiccional de la constitución- control de constitucionalidad de las leyes-;Fuerza vinculante de la constitución, es una verdadera norma jurídica; Sobreinterpretación de la Constitución; Aplicación directa de la Constitución en todas las relaciones sociales; Interpretación de la ley conforme a la constitución e; influencia de la constitución en la relaciones políticas (…) (Guastini, 2003, p. 46).
En resumen, retomando las palabras de Alexy (1994), la constitucionalización de los
ordenamientos jurídicos ha transformado entonces el derecho y además el pensamiento de
juristas y teóricos del derecho, dando paso al denominado constitucionalismo o
neoconstitucionalismo.
3.2 IMPORTANCIA DE LA TRANSICIÓN QUE SE HA DADO ENTRE EL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
Antes de 1991 la Constitución tenía muy poco uso, pero con la promulgación de la nueva Carta
Magna todo el país acude a ésta de forma masiva, ejemplo de ello son las 450.000 tutelas que
durante sus primeros 9 años fueron instauradas por la ciudadanía: esta es una Constitución con
fuerza normativa y se pasa por tanto de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional.
En el Estado de Derecho, según Mir (2004), la ley es el eje en torno al cual se configura éste, es
decir, la ley es entidad suprema y ante ella todo está subordinado hasta el punto de que sólo los
meramente político, pues incluso los derechos y garantías de los ciudadanos eran simples
cláusulas programáticas. Existe por tanto, un culto formalista a la ley codificada.
Pero con la necesidad de nuevas garantías para los ciudadanos el Estado de Derecho entra en
crisis, por lo cual se exige una mayor eficiencia de la ley y una relación más dinámica entre la
ciudadanía y la legislación. Se busca así, leyes, no tan abstractas y generales, y se acude a una
ley específica dotada no sólo de fuerza política y social, sino también de acuerdos y
compromisos entre intereses diversos.
La respuesta a dicha necesidad es el Estado Constitucional, en el cual mediante la Carta Magna
se unifiquen poderes e intereses que tengan aceptación en el pueblo.
La constitucionalización de los ordenamientos jurídicos ha transformado entonces el derecho y
además el pensamiento de juristas y teóricos del derecho, dando paso al denominado
constitucionalismo.
De esta manera, los principios constitucionales aparentemente muestran más restricciones para el
legislador y más concesiones al juez como aplicador del derecho, desde luego, por la misma
estructura de los principios que permiten un margen de maniobra más amplio en el discurso de
aplicación, que en cierta forma ofrece al juez un espacio de discrecionalidad para enfrentarse con
Esa aparente situación de privilegio en la que se hallan las instancias jurisdiccionales en el estado
constitucional, obliga entonces a encontrar referentes de objetividad para que los jueces en sus
decisiones ajusten sus actos de poder, es decir, sus fallos, a una objetividad que garantice la
sumisión del operador de derecho a la constitución y de manera consecuente, la seguridad
jurídica.
Por ejemplo, para nuestro caso colombiano, esa tradición no es otra que ser un estado social y
democrático de derecho, donde básicamente se piensa en los principios de libertad, separación de
poderes, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la
solidaridad, la soberanía popular, la supremacía de la constitución, valores en los que
comúnmente se fundamenta nuestra idea de derechos o nuestra noción de justicia.
3.3 EL CONCEPTO DE GLOBALIZACIÓN
El concepto de globalización no cuenta con una definición que precise todos los elementos que
forman parte de este término, y aunque todo el mundo habla de globalización, existe infinidad de
consideraciones sobre este concepto, pues abarca diversos espacios que van desde la economía,
pasando por la política hasta la tecnología. Existe, por tanto, un debate permanente en torno a la
conceptualización de la globalización, pensándose ésta como la ampliación, profundización y
aceleración de una interconexión mundial en todos los aspectos de la vida social contemporánea.
Es importante reconocer también el componente histórico de la globalización, que al igual que
otros procesos de la humanidad se ha venido dando en otros tiempos, pero bajo otras
En la historia, la globalización ha transformado la organización, distribución y ejercicio del
poder llegando a determinar las diferentes formas de interacción que se han dado en la sociedad.
Así las cosas, la globalización también se ha determinado de acuerdo a esta época
contemporánea, dando origen a diferentes dimensiones espacio-temporales. Todo ello implica
que comprender la globalización en general requiere de un gran esfuerzo y análisis histórico y
académico para poder tener una aproximación apenas superficial a todo lo que este concepto
implica.
De acuerdo con el Fondo Monetario Internacional (FMI):
la globalización es una interdependencia económica creciente del conjunto de países del mundo, provocada por el aumento del volumen y la variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos internacionales de capitales, al tiempo que se da una difusión acelerada y generalizada de la tecnología. La Real Academia de la Lengua define globalización como la tendencia de los mercados y las empresas a extenderse alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales (Ayala, 2013).
Sin embargo, a pesar de estas apreciaciones, el concepto mismo de globalización se debe analizar
desde diferentes enfoques, esto es, desde diversas teorías. Así pues, dentro de las principales
nociones o categorías que se identifican en las teorías sobre la globalización, podemos encontrar
planteamientos tales como: “la teoría del sistema mundial, la teoría del orden mundial, la teoría
de la cultura global, la teoría de las ciudades globales y la teoría de la economía política
global” (Ayala, 2013). De igual manera, a pesar de la gran semejanza entre todos estos términos,
los cierto es que al realizar un estudio más detenido de los mismos, se pueden vislumbrar
grandes diferencias que se pueden palpar, tanto a nivel teórico como en la práctica y la realidad
La globalización se podría considerar como el fenómeno emergente más importante del último
cuarto del siglo XX y del primero del siglo XXI, que hoy domina las relaciones entre países,
empresas y personas, en los ámbitos político, económico-financiero, social y cultural. A la vez,
alrededor del mismo, han ido surgiendo opiniones y fuerzas que enfatizan en los procesos y
efectos negativos que tiene sobre las naciones de menores ingresos, tecnología y desarrollo, así
como sobre las empresas más pequeñas y las personas de menos recursos o en desventaja social
y económica en el mundo.
Lo primero que se debe decir de la globalización es que no es, ni mucho menos, un concepto ni
fenómeno reciente. Que no existen consensos en los países sobre su interpretación y efectos y,
que sus procesos y resultados tampoco son una sorpresa para quienes han tenido la posibilidad de
hacer un repaso histórico del mismo.
Diversas posturas se han asumido frente a la globalización: algunos la apoyan y otros, por el
contrario, se oponen a este fenómeno; otros tantos, por su parte, simplemente asumen una
posición neutral frente a la misma. Es así como los defensores, “neutrales”, opositores y críticos
de la globalización, según indica Payares (2003):
Hasta ahora, ha sido evidente que la partida va siendo ganada por los representantes del primer
grupo mencionado, sus defensores, quienes han promovido la nueva lógica de la globalización
desde los años setenta, cuando emergió y posteriormente ayudaron a consolidar en los años
ochenta y noventa. Esta visión representa la nueva ortodoxia económica y política (denominada
también pensamiento único o pensamiento cero) en que la economía a escala mundial debe ser
desnacionalizada, desregulada y liberada, para que la misma se racionalice y autoequilibre de
acuerdo con las leyes del mercado.
Para ellos, por tanto, el Estado debe inexorablemente adaptarse, desconcentrarse, reducirse y
asociarse hacia adentro y hacia fuera, con actores gubernamentales y no gubernamentales,
nacionales y foráneos, como la mejor manera de hacerse más productivo y eficiente y convertirse
a su vez en un ente competitivo y «mediador» entre las presiones internas e internacionales, aún
cuando en el ejercicio ordinario y extraordinario de la autoridad se torne cada vez más reactivo y
severo que proactivo y libre.
REFERENCIAS
Alexy, R. (1994). El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa.
Ayala R., L. (2013). Gerencia de Mercadeo. Teorías sobre la Globalización. Apuntes de clase.
Recuperado en marzo de 2014, de
http://www.3w3search.com/Edu/Merc/Es/GMerc104.htm
Congreso de la República. (2011). Ley 1437, por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial 47.956 de enero 18.
Ferrajoli, L. (2002). Derechos y garantías. La Ley del más débil. Madrid: Trotta.
García, F. (2003). La teoría del derecho en tiempos del constitucionalismo. Madrid: Trotta.
Guastini, R. (2003). La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano.
Madrid: Trotta.
Hernández B., A. (2012). El nuevo código administrativo de Colombia, carta de derechos
ciudadanos. México: Universidad Nacional Autónoma de México.
Briceño de V., M.; & Zambrano C., W. (Editores). (2012). Instituciones del Derecho
Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011.
Bogotá: Consejo de Estado – Banco de la República.
Mir P., O. (2004). Globalización, Estado y derecho: las transformaciones recientes del derecho
Payares V, Z. (2003). Asociatividad empresarial. Estrategias para la competitividad. Bogotá:
Fondo Editorial Nueva Empresa.
Presidencia de la República. (1984). Decreto 01, por el cual se reforma el Código Contencioso
Administrativo (derogado por el art. 309, Ley 1437 de 2011, a partir del 2 de julio de
2012). Diario Oficial 36439 de Enero 10.
Restrepo M., M. (2007). La respuesta del Derecho Administrativo a las transformaciones
recientes del Estado Social de Derecho. Saberes, Revista de estudios jurídicos,
económicos y sociales, 5, 1-18.
Rincón S., J. (2008). La noción de servicio de interés general: un elemento jurídico de base para
la construcción de un derecho global. International Law: Revista Colombiana de
