UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS – INSTITUTO DE POSTGRADOS MAESTRÍA EN DERECHO CONTRACTUAL PÚBLICO Y PRIVADO
CLÁUSULAS Y CONDICIONES DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL
JOHANNA PAOLA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ [email protected]
Contenido.
Resumen. Introducción.
1. Reglamentación y generalidades del seguro de cumplimiento. 1.1. Antecedentes legales.
1.2. Generalidades y concepto del seguro de cumplimiento. 1.3. Naturaleza del seguro de cumplimiento tradicional.
1.3.1. El seguro de cumplimiento asemejado al contrato de fianza. 1.3.2. Naturaleza aseguraticia.
1.3.3. Tesis ecléctica.
2. El Seguro de Cumplimiento de los Contratos Estatales.
2.1. Reglamentación actual del seguro de cumplimiento de los contratos estatales (Decreto 1510 de 2013).
2.2. Elementos esenciales del contrato de seguro en el seguro de cumplimiento. 2.2.1. Interés asegurable.
2.2.2. Riesgo asegurable. 2.2.3. Valor de seguro o prima.
2.2.4. La obligación condicional de la aseguradora. 2.3. Características, obligatoriedad e intervinientes.
2.3.1. Consensualidad o solemnidad. 2.3.2. Obligatoriedad.
2.3.3. Partes e intervinientes.
3. Amparos y valores del seguro de cumplimiento del contrato estatal
3.1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo
y
devolución del pago anticipado.3.2. Cumplimiento del contrato.
3.3. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.
3.4. Estabilidad y calidad de la obra. 3.5. Calidad del servicio
3.6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. 3.7. Otros amparos.
4. Condiciones generales de las pólizas de cumplimiento.
4.1. Improcedencia de la terminación por mora en el pago de la prima. 4.2. Irrevocabilidad unilateral del amparo.
4.3. Inoponibilidad de excepciones de la compañía de seguros 4.4. Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad. 5. El siniestro en el seguro de cumplimiento del contrato estatal Conclusiones
Resumen
El seguro de cumplimiento constituye uno de los mecanismos más empleados por los contratistas, como garantía de las obligaciones pactadas en el marco del contrato estatal. No obstante, en la reglamentación de esta figura se han establecido unas condiciones especiales, como la no terminación por mora en el pago de la prima, la improcedencia de la revocación unilateral, la inoperancia de las excepciones derivadas de la conducta del tomador, y la inaplicabilidad de regla proporcional, particularidades que en el evento de ser pactadas no producirán efecto alguno.
Estas condiciones especiales del seguro de cumplimiento del contrato estatal contradicen algunas normas de carácter técnico y conceptual del contrato de seguro mercantil tradicional, dirigidas a preservar el equilibrio de este contrato. En consecuencia, se procede a analizar cada una de las mismas, con la finalidad de establecer si son adecuadas, y si desdibujan la condición de seguro de esta institución jurídica.
Abstract
Performance bond is one of the mechanisms used by most contractors as security for the obligations agreed under the state contract. However, regulation of this figure have been established special conditions, such as non-termination for default in payment of the premium, the inadmissibility of unilateral revocation, the ineffectiveness of the exceptions arising from the conduct of the policyholder, and inapplicability of proportional rule, particularities in no event be agreed any effect.
These special conditions of the Performance bond contradict some technical and conceptual character of the traditional commercial insurance contract, aimed at preserving the balance of this contract. Accordingly, we proceed to analyze each of them, in order to establish whether they are adequate, and whether blur the insurance status of this legal institution.
Introducción
La obligación de los contratistas de las entidades estatales de constituir garantías para el cumplimiento de sus obligaciones ante sus respectivos contratantes, establecida en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, constituye uno de los mecanismos más eficaces para salvaguardar la correcta inversión de los recursos públicos ejecutados. Lo anterior, para efectos de precaver los eventuales perjuicios que puedan ser ocasionados a las mismas, ante el incumplimiento de lo convenido.
El decreto 1510 de 2013, estableció en el título III capítulo II, las condiciones generales de las pólizas de cumplimiento del contrato estatal, las cuales encuentran desarrollo en los artículos 131 a 134. En estas normas se consagra la inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad en caso de infraseguro, la improcedencia de la terminación automática y de revocación unilateral del seguro por mora en el pago de la prima, y finalmente, la inoponibilidad por parte de la compañía aseguradora de excepciones relacionadas con inexactitudes o reticencias del tomador del seguro.
contrato de seguro mercantil, pues las mismas están fundamentadas en el carácter técnico del mismo, y buscan mantener el equilibrio contractual de las obligaciones derivadas de tal negocio jurídico.
1. Reglamentación y generalidades del seguro de cumplimiento.
1.1. Antecedentes legales.
El seguro de cumplimiento tiene su génesis en Colombia en la ley 225 de 1938, en la cual se señala que su objeto consiste en garantizar el cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos.29 Esta normatividad también introdujo en el panorama jurídico colombiano el seguro de manejo, tal como lo reconoce Cabanzo (1987, p.8) quien resalta que cada una de estas figuras ha conservado su independencia y especialidad, respecto a la otra.
La expedición de esta ley obedeció a la necesidad de establecer un sustento legal para esta caracterización de seguros, cuya noción de riesgo no encajaba en la regulación enmarcada en el Código de Comercio Terrestre de 1887, el cual no permitía el aseguramiento de hechos personales del asegurado30.
Con la promulgación del decreto 410 de 1971 se reguló el contrato de seguro mercantil como lo conocemos en la actualidad, con algunas modificaciones introducidas por la ley 45 de 1990 sobre intermediación financiera, el decreto 01 de 1990 que
29
ley 225 (1938). Artículo 2.
30
Código de Comercio Terrestre (1887). Artículo 676. El asegurado no está obligado a indemnizar la pérdida
o deterioro procedentes de vicio propio de la cosa, de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno
que afecte civilmente la responsabilidad civil de este. Sin embargo, el asegurador puede tomar sobre si en
virtud de una estipulación expresa, los riesgos provenientes de vicio propio dela cosa; pero le es prohibido
implementó modificaciones al seguro de transporte, la ley 389 de 1997 que eliminó la solemnidad del contrato de seguro, la ley 1480 de 2011 por la cual se expide el estatuto de consumidor que introdujo deberes a las compañías aseguradoras, y la ley 1564 de 2012 que varió el mérito ejecutivo de la póliza de seguros.
Como quiera que el Código de Comercio a pesar de tener un título dedicado al contrato de seguro, no reguló lo concerniente al seguro de cumplimiento- excepto la referencia del artículo 1099- existió una controversia con relación a la supuesta derogatoria de la disposición del ley 225 de 1938. Esta discusión fue superada con la expedición del decreto 663 de 1993 mediante la cual se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual, en su artículo 203, reprodujo la disposición contenida en la ley 225 de 1938.
1.2. Generalidades y concepto del seguro de cumplimiento.
El seguro de cumplimiento ha sido objeto de diversas denominaciones por parte de la doctrina, entre las que se encuentran seguros de garantías, seguros de fianza y seguros de caución (Narváez Bonet, 2011, p.58), las cuales están inspiradas en los atributos o características que se le confieran al mismo, siendo la acepción más generalizada en los tratadistas nacionales, la de seguro de cumplimiento, la cual además está acorde con la legislación vigente31.
Sobre el seguro de cumplimiento se han erigido múltiples voces, proponiendo su conceptualización, siendo un clamor común en las diversas nociones, la obligación del asegurador, como consecuencia del pago de una prima, de amparar al asegurado en el evento de incumplimiento de una obligación, en cuyo caso, acaecido el siniestro, brota la obligatoriedad del pago de los correspondientes perjuicios. Relacionaremos a continuación los conceptos más relevantes:
Cabanzo (1987, p.14) lo define como el acuerdo de voluntades en el que el asegurador se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones, a cambio del pago de un precio.
De igual manera, Mendoza Vargas y García Echeverri (2009, p.115) señalan que se trata de un contrato suscrito entre la compañía aseguradora y el garantizado, para efectos de pagar los perjuicios patrimoniales causados por el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales adquiridas. Lo anterior es replicado, en similar sentido contractual por Narváez Bonet (2011, p.72).
31
Ley 225 (1938), norma que fue reproducida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 663 de
En 1983, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia definió el seguro de cumplimiento como aquel en el cual:
Se garantiza el cumplimiento de una obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consisten en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación amparada32.
Del mismo modo, la misma corporación, en sentencia de casación de 21 de septiembre de 2000, manifestó que el seguro de cumplimiento se trata de una figura diferente a la fianza, y que tiene por objeto el pago por parte de una compañía aseguradora de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de un contrato a cargo del tomador del seguro; señaló además que este se encuentra dentro de los llamados seguros de daños y por tanto en éste tiene plena aplicación el principio indemnizatorio33.
1.3. Naturaleza del seguro de cumplimiento tradicional.
Sobre este particular se han adoptado diversas posiciones, partiendo de su relación con la fianza. Sin embargo, al ser definido por la ley como un seguro, en su celebración deben preexistir los elementos esenciales que exigidos como son el interés asegurable, riesgo asegurable, prima y la obligación condicional de asegurador.
32
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (15 de septiembre de 1983).
33
El seguro de cumplimiento se expide en Colombia bajo las modalidades de seguro de cumplimiento de contratos estatales, seguro de cumplimiento para garantizar contratos entre particulares y seguro de cumplimiento de disposiciones legales, además de las cauciones judiciales.
Este contrato, al estar regulado en sus aspectos esenciales y fundamentales por el Código de Comercio, parecería que únicamente se nutre por la normatividad mercantil, a pesar de ello, por su naturaleza y finalidad muchas de sus disposiciones no le son aplicables, o van en contravía a su propósito jurídico y económico, razón por la cual se afirma que su régimen es sui generis o mixto por estar permeado en muchos aspectos por la reglamentación de la fianza civil.
Teniendo en cuenta la amplia discusión sobre la naturaleza del seguro de cumplimiento, es necesario reseñar, en principio, aquellos tratadistas que propugnan por identificarlo con el contrato de fianza, igualmente deben revisarse los autores que defienden su orientación aseguraticia, y finalmente no puede pasarse por alto, el sector de la doctrina ecléctico, que considera que este negocio jurídico se nutre de elementos tanto de la fianza como del contrato de seguro.
1.3.1. El seguro de cumplimiento asemejado al contrato de fianza.
lógicamente en respaldar la deuda de un tercero, tal como lo explican Mendoza y García (2009, p. 95)
De cara a dilucidar esta posición, revisaremos inicialmente la naturaleza y elementos del contrato de fianza, para luego sí decantar lo expresado por la doctrina en el asunto que nos ocupa.
Colin A. y Capitant H. (1955, p.19) desde antaño definieron la fianza como el contrato mediante el cual un tercero se compromete al cumplimiento de una obligación, si el deudor no la cumple por sí mismo. Estos autores, catalogan este contrato como accesorio y relatan que la obligación del fiador además de recaer sobre una obligación válidamente constituida, no puede exceder la originariamente asumida por el deudor
Lozada E. (1992, p.21) igualmente reconoce como la fianza como un contrato accesorio, que sólo surge cuando existe válidamente una obligación principal que respaldar El referido tratadista resalta que, la naturaleza de la fianza es netamente gratuita, por lo que, pactar cualquier tipo de remuneración por parte del acreedor al fiador se estaría ya en presencia de un contrato de seguro
1.3.2. Naturaleza aseguraticia.
Cabanzo (1987, p.186) considera que la garantía de cumplimiento es eminentemente un contrato de seguro, en especial por consolidarse, todos los elementos de este negocio jurídico, es decir, interés asegurable, el cual para el asegurado se refiere a los perjuicios que para él se deriven, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contraídas a su favor, la prima, el riesgo asegurable o posible incumplimiento de las obligaciones garantizadas y la obligación condicional del asegurador, que consiste en el pago de la indemnización por los perjuicios que del incumplimiento se deriven, en caso de que éste se llegare a ocurrir.
Camacho J. (1994, p.144), considera que la naturaleza del contrato de seguro de cumplimiento, es eminentemente aseguraticia, en especial por la concurrencia de la compañía de seguros como elemento esencial de dicho contrato, siendo este elemento subjetivo determinante para tal categorización.
Zornosa (2009, p.367) se manifiesta a favor de la distinción del seguro de cumplimiento y la fianza, considerando que la importancia práctica de considerar la garantía de cumplimiento un seguro radica en la aplicabilidad concreta de las normas del Código de Comercio.
Ordóñez (2011, p.19), con especial claridad, señala que el seguro de cumplimiento es un verdadero seguro, y por ende debe ser deslindado de la fianza. En tal sentido, propone como diferencias para deslindar estas dos figuras jurídicas, en principio que las aseguradoras tienen por función garantizar la integridad patrimonial de los asegurados y no de constituirse en fiadoras, además el incumplimiento del asegurado produce la obligación del asegurador y éste se subroga contra aquel en caso de siniestro.
1.3.3. Tesis ecléctica.
Aun cuando Garrigues (1987, p.331) no se matricula expresamente en esta corriente, que dicho sea de paso fusiona los elementos de la fianza y el contrato de seguro la lectura de sus disertaciones puede colegirse tal circunstancia, por cuanto reconoce que la doctrina no ha encajado uniformemente esta figura jurídica en los principios medulares del seguro.
Para Ossa J. (1991, p.474) el seguro de cumplimiento y la fianza comparten elementos comunes, es decir, tienen la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación, sin embargo el seguro de cumplimiento responde a una operación técnica comercial distinta a la fianza, lo que no obsta para deslindarlo completamente de ésta última.
obligación ajena, mientras que el asegurador satisface una obligación propia que se deriva de una póliza de seguro. Por ello, el precitado tratadista, señala que le son aplicables a esta figura jurídica, las normas generales del contrato de seguro, sin embargo, por su naturaleza especial, algunas disposiciones propias no le son extensivas.
En similar sentido, Galindo (2011) considera que este tipo de contratos comprende características distintivas del contrato de seguros y de la fianza, conformando un nuevo ente jurídico. El referido tratadista denomina la garantía de cumplimiento como un seguro de fianza de conformidad, con las siguientes precisiones sobre su naturaleza:
a) Toda póliza de seguros que emite una seguradora para garantizar obligaciones a cargo de un tercero, reúne los elementos esenciales del contrato de seguro, estos son el interés asegurable, el riesgo, el precio y la obligación condicional.
b) La póliza en la que consta este seguro de fianza no la pueden otorgar sino aseguradoras debidamente autorizadas, porque las personas, entidades o empresas distintas a compañías de seguros que sirven como fiadoras, solo estarán celebrando un contrato de fianza que para nada queda sujeto a la normatividad aseguradora.
acordadas, se tendrán como condiciones del contrato, aquellas que el asegurador haya depositado en la Superfinanciera.
d) La entidad aseguradora que explota el ramo de seguros, está obligada a constituir las reservas técnicas correspondientes de las primas que recaude, según la reglamentación que para el efecto expide el Gobierno Nacional, lo que a ningún otro fiador o garante –por razones obvias- se le exige.
e) Dentro de los argumentos más importantes para determinársele seguro de fianza, está el que se refiere a la distribución de los riesgos, como el coaseguro y el reaseguro, presupuestos técnicos que le dan viabilidad a la institución del seguro y que se aplican estrictamente en este contrato y no en otro tipo de afianzamiento. (p.62)
De la revisión detallada de las diferentes vertientes jurídicas que pretenden explicar la naturaleza del contrato de seguro de cumplimiento, se puede soslayar, que la asimilación exclusiva al contrato de fianza desconoce abiertamente la necesidad de vincular un asegurador que se constituye como un extremo contractual cualificado, teniendo en cuenta que sólo podrá hacerlo la compañía que este conformada societariamente y autorizada por el Estado para tal menester.
En tal virtud, se estima más atinado el criterio ecléctico, como quiera que se nutre de las singularidades de estos dos contratos, adaptándolas a las necesidades negociales especiales que envisten el convenio suscrito entre el contratista y la aseguradora, amparando la potencialidad de incumplimiento de la obligación que respalda dicha garantía.
2. El Seguro de Cumplimiento de los Contratos Estatales.
El seguro de cumplimiento de contratos estatales, se ha regido sucesivamente diversos estatutos de contratación administrativa, los cuales han determinado, en cada caso, la naturaleza jurídica que se le otorga a las garantías de cumplimiento de contratos estatales. Ordóñez (2008b, p.103) reconoce que la reglamentación anterior a la Ley 80 de 1993, se inclinó por la inclusión de una cláusula penal tendiente a paliar los perjuicios que pudieran generarse por incumplimiento, tal como lo consagraba expresamente, el artículo 72 del Decreto 222 de 1983.
Iniciemos resaltando que, los antecedentes más remotos, lo constituyen la precitada Ley 225 de 1938 y la Resolución N° 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República, en la cual se establecieron las condiciones Generales de la póliza matriz de cumplimiento para entidades del orden Nacional. Renglón seguido, nacieron los decretos 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983, los cuales establecían que las garantías podían constituir en fianzas de compañías de seguros o de bancos.
Con la expedición de la ley 80 de 1993, y en concreto, lo reseñado en el artículo 25, se estableció que las garantías consistirían en pólizas de seguro expedidas por compañías legalmente autorizadas, eliminándose la expresión fianza contenida en los decretos anteriores. Mendoza Vargas y García Echeverri (2009, p.114) reconocen que la unificación de las distintas garantías que anteriormente eran admitidas, propende por el principio de economía y eficiencia administrativa.
A su vez el artículo 7 de la ley 1150 de 2007, que modificó la ley 80 de 1993, establece la obligatoriedad, a los contratistas de entidades públicas, de constituir garantías de cumplimiento de sus obligaciones a favor de la respectiva entidad, siendo que, en el mismo artículo, se consagran diferentes modalidades de garantías, una de las cuales son las pólizas de seguros expedidas por compañías debidamente autorizadas. En esta misma norma, el legislador encomendó al ejecutivo la tarea de reglamentar las condiciones generales de las pólizas de cumplimiento y demás mecanismos de salvaguarda del contrato estatal.
contratos estatales, dentro de los cuales se encuentra el contrato de seguro, concretamente en el capítulo segundo.
El decreto 1510 de 2013, estableció en el título III, capítulo II, las condiciones generales de las pólizas de cumplimiento del contrato estatal, y las compañías de seguros deben adaptar el clausulado de sus pólizas de seguros de conformidad con los modificaciones introducidas por el decreto. En artículo 11 de esta normativa, se señala que las clases de garantía que se pueden otorgar para asegurar el cumplimiento pueden ser: Contrato de seguro, Patrimonio autónomo y Garantía Bancaria.
cumplimiento, ya que sólo habría garantía única si se le adjudicara el contrato por ser el mejor postor (Zornosa, 2009, p.374).
2.1. Reglamentación actual del seguro de cumplimiento de los contratos estatales.
El decreto 1510 de 2013 por medio del cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública en Colombia, regula en el capítulo II del título III, el contrato de seguro, como una de las formas de garantías que deben constituir los contratistas del Estado a favor de las entidades contratantes.
El seguro de cumplimiento del contrato estatal, busca proteger al contratante de los riesgos señalados en el artículo 116 del decreto 1510 de 2013, como son buen manejo y correcta inversión del anticipo, devolución del pago anticipado, cumplimiento del contrato, pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, estabilidad y calidad de la obra, calidad del servicio, calidad y correcto funcionamiento de los bienes.
2.2. Elementos esenciales del contrato de seguro en el seguro de cumplimiento.
2.2.1. Interés asegurable.
Conforme a lo reglado en el artículo 1083 del Código de Comercio, tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado indirecta o directamente por un riesgo, siendo que en el caso concreto del contrato que nos ocupa, el riesgo se constituye en el incumplimiento de las obligaciones pactadas a favor de la entidad estatal por parte del contratista.
Nárvaez Bonet (2011) propone una definición de este elemento esencial del contrato de seguro, en los siguientes términos:
No aparece definido en la ley; pero puede afirmase que consiste en la posibilidad de afectación patrimonial como consecuencia de la ocurrencia de un riesgo. Su existencia es indispensable desde el momento mismo de la formalización del contrato y ha de subsistir a todo lo largo de la vigencia. Por ser un elemento esencial, su desaparición sobreviniente torna el contrato en inexistente e invalida el derecho del asegurado a la indemnización prevista en la póliza. (p.145)
Evidentemente el interés asegurable en el seguro de cumplimiento de los contratos estatales, radica en la entidad estatal, puesto que es su patrimonio el que puede sufrir merma por el no cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato estatal, por lo cual ostenta la posición de asegurado en dicha relación, por su parte el contratista si bien tiene por ley la obligación de constituir la garantía, no le asiste ningún interés diferente a cumplir un requisito que le permita iniciar la ejecución del contrato para el cual fue seleccionado.
2.2.2. Riesgo asegurable.
Existe consenso en la doctrina con relación al riesgo asegurable en este contrato, siendo que se ha señalado que se finca en el incumplimiento de las obligaciones garantizadas, pactadas en favor de la entidad contratante y asumidas por el contratista, tal es la opinión de Cabanzo (1987, p. 27).
Del mismo modo, Benavides (2009) expresa con relación al incumplimiento como riesgo asegurable en esta modalidad de seguro:
En palabras de Narváez Bonet (2011, p.69) el riesgo protegido es el incumplimiento del deudor, siendo que puede ser el mismo tomador de la póliza, tanto en el caso de cauciones judiciales, las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales, garantías aduaneras y el incumplimiento contractual.
2.2.3. Valor de seguro o prima.
En el seguro de cumplimiento de contratos estatales, al igual que en el seguro comercial, la prima o precio del seguro, es la contraprestación que recibe la aseguradora por la obligación de asumir el riesgo trasladado, de igual forma la obligación de su pago corresponde al tomador del seguro.
En la práctica lo que ocurre es que el contratista incluye el precio del seguro en el costo de su propuesta, por lo tanto el valor de la garantía termina haciendo parte del valor del contrato estatal asumido por la entidad estatal, aunque este pago no puede ser exigido por la compañía aseguradora a la entidad estatal.
Como nota característica se resalta que, en tratándose de seguro de cumplimiento de contratos estatales, por mandato del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y 133 del Decreto 1510 de 2013, no tiene aplicación la terminación del mismo por mora en el pago de la prima consagrada en el artículo 1068 del Código de Comercio; esta prohibición es una de las condiciones especiales establecidas para los seguros de cumplimiento de contratos estatales, a las cuales se hará referencia más adelante.
En el seguro de cumplimiento de los contratos estatales consiste en la obligación de la compañía seguradora de resarcir el perjuicio causado a la entidad estatal, con el acaecimiento del riesgo asegurado, es decir, el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
No obstante, con relación a las garantías de contratos estatales, para la ocurrencia del siniestro no basta el hecho fáctico del incumplimiento, puesto que se requiere la declaratoria de caducidad o de incumplimiento por parte de la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual debe ser notificado tanto a la compañía aseguradora como al contratista, y frente al cual proceden impugnaciones tanto en vía administrativa como contenciosa.
2.3. Características, obligatoriedad e intervinientes.
2.3.1. Consensualidad o solemnidad.
Galindo (2011, p.48) igualmente considera que esta garantía no se perfecciona de manera consensual, y que inescindiblemente debe constar por escrito.
En efecto, se considera que la característica de la consensualidad comporta algunos obstáculos para tener plena aplicación en los seguros de cumplimientos a favor de entidades estatales, no sólo si se asume que estos configuran verdaderos contratos estatales, los cuales se perfeccionan por la forma escrita, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 199334, sino que conforme a esa misma norma, para la ejecución de los contratos se requiere la existencia de disponibilidades presupuestales y la aprobación de las garantías otorgadas por el contratista; aprobación que resultaría muy difícil efectuar, si no está contenida en alguna forma documental que permita a la entidad estatal constatar si se ajusta o no a los requerimientos exigidos e impartir la correspondiente aprobación; la cual debe hacerse mediante acto administrativo (Solano J., 2010, p.550).
Es posible que este atributo de la consensualidad sea predicable entre el particular contratista tomador y la compañía aseguradora, pero frente a la entidad estatal, la forma escrita desplaza, por obvias razones, la consensualidad establecida la ley comercial para los contratos de seguro, toda vez que si la garantía no es presentada y aprobada por la Entidad,
34
Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la
aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo
que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la
ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el
pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena,
no se debería iniciar la ejecución del contrato, y por tanto la garantía no cumple con el cometido para el cual fue expedida.
Con relación a la formalidad de esta tipología de garantías el Consejo de Estado en providencia de 30 de enero de 2008 consideró:
Puesto que la celebración del contrato de seguro no exige formalidad especial alguna, en cuanto el artículo 1036 del estatuto de los comerciantes determina que ese tipo de contratos es consensual, esto es que se perfeccionan por el solo consentimiento (artículo 1500 C.C.), hay lugar a precisar entonces que para que esos contratos de seguro de cumplimiento se tengan como estatales solo será necesario que consten por escrito, dado que esa es la formalidad exigida en la Ley 80 (artículos 39 y 41) para esa clase de vínculos contractuales, requisito de común observancia en la práctica en cuanto las compañías aseguradoras expiden por escrito las pólizas que contiene las condiciones básicas de los contratos de seguro y también por escrito las entidades estatales le imparten su aprobación, la cual, oportuno es reiterarlo, constituye entonces la manifestación de voluntad de la entidad contratante por cuya virtud acepta los términos del contrato que inicialmente se estipuló a su favor pero sin facultades para representarla y a partir de ese momento, con efectos retroactivos, se vincula como parte del respectivo contrato de seguro.35
A pesar de lo anterior, la misma Corporación, en sentencia de 22 de octubre de 2012 sostuvo que el contrato de seguro, por ser un contrato suscrito entre particulares, se perfecciona cuando hay acuerdo entre tomador y asegurador, y que la existencia del mismo
35
Consejo de Estado, Sección Tercera, (sentencia de 30 de enero de 2008). Consejero Ponente: Mauricio
no depende de su aprobación por parte de la entidad estatal, la cual se da cuando el seguro ya ha sido perfeccionado36.
2.3.2.Obligatoriedad.
Por regla general, los contratistas del Estado deben constituir garantía que ampare el cumplimiento de las obligación a su cargo, derivadas del contrato, y como se explicó la aprobación de la misma es uno de los requisitos para la ejecución de los mismos.
La obligación a cargo de los contratistas del Estado de constituir garantías para amparar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, se encuentra fundada en la necesidad de proteger el patrimonio público ejecutado a través de contratos, exigencia que en sí misma no genera ningún tipo de polémica en atención a la finalidad que persigue y su compatibilidad con la Constitución ha sido reconocida en diversas oportunidades por la Corte Constitucional, es así como en sentencia de 1999 expresó:
Esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la legitimidad de las garantías que los contratistas del Estado deben constituir con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de los contratos que suscriban con las autoridades públicas. Sobre esta cuestión, la Corte ha señalado que, en principio, las normas de la Ley 80 de 1993 relativas a las garantías
36
Consejo de Estado, Sección Tercero, (sentencia de 22 de octubre de 2012). Consejera Ponente: Olga
contractuales son compatibles con la Constitución Política, toda vez que "constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas.37
El interés del legislador de salvaguardar la correcta inversión de los recursos públicos ejecutados a través de contratos, no sólo se limita a la exigencia de garantías, de cuya aprobación depende la ejecución del contrato, sino circunscribe las mismas a los contratos de seguro, garantías bancarias y patrimonios autónomos, no siendo admisibles otros de tipo de garantías personales.
En efecto la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993, norma que sería remplazada por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, consideró que el trato diferencial otorgado por el legislador dentro de su autonomía, al establecer cierto tipo de garantías como pólizas de seguros y garantías bancarias, para los contratos estatales, es justificado, razonable y guarda la proporcionalidad adecuada en atención al interés público que busca proteger38.
2.3.3. Partes e intervinientes.
De conformidad con el artículo 1037 del Código de Comercio son partes en el contrato de seguro el tomador y el asegurador. Este canon señala que el tomador puede
37
Corte Constitucional de Colombia, (sentencia C 452 de 1999) Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz
38
actuar por cuenta propia o por cuenta ajena, la primera se da cuando es el titular del interés asegurable y traslada sus propios riesgos y la segunda cuando los riesgos traslados existen en cabeza de un tercero.
Bustamante Ferrer y Uribe Osorio (1996) distinguen en el seguro de cumplimiento al asegurador, el asegurado- quien encarga la obra y traslada el riesgo de incumplimiento del contratista- y el ejecutor de la obra, quien contrata el seguro y paga la prima, pero a su vez se constituye como el riesgo.
Tomador: el ejecutor de la obra, el contratista, no puede cumplir en representación, las obligaciones que corresponden al asegurado. Repetimos, no es ni debe ser tomador. El hecho de contratar el seguro, es una comisión específica que el asegurado impone al contratista para que pague la prima y suministre al asegurador las informaciones necesarias para calificar el riesgo. Pero hecho lo anterior, no tiene ni debe tener ninguna de las características del tomador, ni representación de asegurado. (p.55)
La anterior situación ha generado que algunos autores consideren que, quien debe actuar, como tomadora del seguro es la entidad estatal, toda vez que es su patrimonio el que se encuentra en riesgo ante el eventual incumplimiento del contratista, por lo que ésta debería participar de manera más activa en la celebración del contrato de seguro, seleccionar la compañía aseguradora que mejor se ajuste a sus intereses y por ende responder por obligaciones propias del tomador como la del pago de la prima de seguro.
Es así como Ossa J. (1991, p.475) esboza que el contratista- deudor, no debe tener la calidad de tomador del seguro, puesto que carece de interés asegurable y solo actúa por una exigencia de la entidad contratante.
Para Ordóñez (2008a, p.73) el verdadero tomador de este contrato es la entidad pública asegurada, cuyo interés constituye el objeto del contrato, y que el afianzado actúa como un mensajero suyo, sin interés asegurable ni interés para contratar. Este mismo autor (2011, p.24), reseña que aunque en la práctica quien hace las veces de tomador y por ende, contrata el seguro de cumplimiento con la compañía aseguradora, es el contratista, es claro que el interés asegurable existe en cabeza de la entidad estatal contratante, y por tanto es ella la verdadera tomadora del seguro de cumplimiento, por lo cual debe asumir control sobre la información suministrada a la compañía aseguradora, sobre el estado del riesgo, condiciones de solvencia y capacidad del contratista.
Galindo (2011) comparte esta misma tendencia doctrinal, en los siguientes términos:
Hay que dejar bien claro que por el solo hecho de que el contratista intervenga en la fianza, o mejor, por acudir a la aseguradora en solicitud de esta para cumplir con el requisito que le exige su acreedor o entidad contratante, no se le puede considerar tomador o asegurado; él es sencillamente el afianzado, es el riesgo en sí y no puede ser parte contractual, como si lo es la entidad, empresa o persona asegurada. (p. 52)
En similar sentido, el Consejo de Estado ha admitido que la entidad estatal es parte en el seguro de cumplimiento del contrato estatal, toda vez que el contratista contrata el seguro por cuenta de la entidad estatal, mediante la figura de la estipulación para otro, y ésta al emitir la aprobación al mismo, ratifica la manifestación de voluntad expresada por el contratista convirtiéndose así en parte del seguro, además de asegurada y beneficiaria del mismo.
momento sólo esa entidad estatal podrá demandar o exigir el cumplimiento del mismo.39
Esta posición de considerar a la entidad estatal como tomadora del seguro se considera la más acertada, no por el argumento de que el particular contratista actúa por cuenta ajena, porque precisamente mediante esa modalidad se permite al tomador contratar el seguro por cuenta de un tercero titular de los riesgos (Jaramillo C., 2010, p.406), sino porque se estima que en el seguro de cumplimiento de contratos estatales, la entidad estatal está lejos de ser un tercero sin incidencia en la celebración del seguro, además ser titular del interés asegurable, determina, con base en el reglamento las condiciones, extensión, amparos, cuantía, plazo en que este seguro debe otorgarse, y luego de ello le imparte su aprobación; como requisito de ejecución del contrato garantizado,
Además de lo anterior, admitir que la entidad estatal sea la tomadora del seguro, permite la aplicación de normas establecidas en la legislación mercantil para los contratos de seguro, como la noción de riesgo y la inasegurabilidad de actos meramente potestativos de tomador (Zornosa, 2009, p.369); igualmente el cumplimiento de obligaciones propias del tomador, podrían ser exigidas a la entidad estatal que evidentemente está en mejor posición para cumplirlas que el particular contratista, de cuya potestad depende la realización del riesgo, situación que en principio le imposibilitaría contratar el amparo solicitado.
39
Consejo de Estado Sección Tercera. (Sentencia de 30 de enero de 2008). Consejero Ponente: Mauricio
Sin embargo aceptar que la entidad estatal es parte en el seguro de cumplimiento, al actuar como tomadora del mismo, evidencia la posibilidad de considerar este un contrato estatal sometido al Estatuto de Contratación Estatal de conformidad a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
2.3.4.¿El seguro de cumplimiento del contrato estatal es un contrato estatal?.
La doctrina señala diversos criterios para identificar un contrato como estatal, dentro de los que se encuentra el objeto de contrato relacionado con el servicio público, el orgánico o de las partes del contrato, según el cual una de las partes debe ser una entidad pública, y el relacionado con la presencia de cláusulas exorbitantes en el contrato (Guechá C., 2010, p.186).
El artículo 32 de la Ley 80 enseña que contrato estatal es aquel acuerdo de voluntades celebrado por una de las entidades señaladas en el artículo 2 de la misma normatividad.40
De acuerdo con nuestra legislación, la nota característica que distinguen el contrato estatal de otro tipo de contratos, está dada por la naturaleza de entidad estatal que tenga una de las partes; el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 contiene la lista de entidades que ostentan esa categoría, de tal suerte que si una entidad señalada por dicha norma como estatal es parte en un contrato, ese negocio jurídico debe ser considerado un contrato
40
Artículo 32. De Los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o
estatal con independencia de su objeto, matriculándose de esta forma en el criterio orgánico. Así ha sido reconocido por Guechá C. (2010):
Por su parte en nuestro sistema, el criterio orgánico o de las partes del contrato para identificar la noción de contrato administrativo, es de reconocida aceptación, en la medida que al unificarse la noción de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración en los llamados contratos estatales, se le da fundamental importancia a que, para tener el carácter de administrativo un contrato, basta que una de las partes sea pública, sin importar el objeto del mismo; pues el actual Estatuto de Contratación, permite a la Administración Pública celebrar cualquier clase de contrato, similar a los de los particulares, sin hacer distinción entre contrato administrativo y privado de la Administración; recalcando que dichos contratos son celebrados por las entidades públicas a que se refiere el Estatuto Contractual. (p. 193)
Partiendo de la premisa de que todo contrato celebrado por una entidad estatales un contrato estatal, y si se asume que la entidad estatal es parte en el contrato de seguro, como se explicó líneas atrás, se debe concluir que el seguro de cumplimiento que se otorga como garantía de cumplimiento de un contrato estatal, tiene la misma naturaleza del negocio jurídico que ampara.
Por su parte, el Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta discusión afirmando mayoritariamente que el seguro de cumplimiento es un contrato autónomo, aunque reconoce que responde a un interés público sujeto a un régimen mixto, cuyo conflicto es de competencia de dicho tribunal. Es así como en providencia de 24 de agosto de 2000 sostuvo que, el seguro de cumplimiento de contratos estatales es un contrato autónomo regido por la reglas del derecho privado, no obstante la cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público, en atención a su finalidad que es la protección al patrimonio estatal, la cual, a pesar de su autonomía, proyecta sus efectos en función del contrato estatal, por lo cual se afirma que es ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no ante la coactiva en la cual se debe tramitar la ejecución de estas garantías41.
En similar sentido, en sentencia de noviembre de 2006, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, reconoció la garantía de cumplimiento del contrato estatal como un contrato autónomo, cuyos efectos están necesariamente ligados al mismo, considerado que dicho tribunal sí es competente para dirimir las controversias derivadas siendo por lo tanto, ejecutable ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aunque se demande directa y exclusivamente a la aseguradora42.
Sin embargo, y contrario a la posición anterior, en sentencia de 30 de enero de 2008, se afirmó categóricamente que el seguro de cumplimiento es un contrato estatal, no sólo porque nace a la vida jurídica y extiende sus efectos de un contrato de esta estirpe,
41
Consejo de Estado Sección Tercera, (Sentencia de 24 de agosto de 2000). Consejero Ponente: Jesús María
Carillo Ballesteros. Expediente 11318
42
Ibídem (Sentencia de 29 noviembre de 2006). Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez. Expediente
sino porque la finalidad que persigue que es la de garantizar la correcta inversión de recursos públicos, está sometido a un régimen mixto que aplica las normas de derecho privado e igualmente las reglas consagradas en el estatuto de contratación estatal, amén de lo anterior, la entidad estatal beneficiaria es parte del mismo, al actuar como tomadora del seguro, mediante la figura de la estipulación a favor de tercero consagrada en el artículo 1506 del Código Civil43. En esa oportunidad, el máximo tribunal de la contencioso administrativo fue claro en reconocer que el seguro de cumplimiento otorgado como garantía de cumplimiento de contrato estatal, constituye un contrato estatal, sometido a un régimen mixto que combina las normas de derecho privado y del estatuto de contratación, tal como lo dispone el artículo 13 de la Ley 80 de 199344; posición que se estima la más ajustada a las características de este tipo figuras jurídicas.
3. Amparos y valores del seguro de cumplimiento del contrato estatal.
El decreto 1510 de 2013 señala en su artículo 116, los amparos que debe contener la garantía única de cumplimiento, y como quiera que cada uno de éstos responde a la necesidad de protección de un riesgo diferente, se indica que los valores asegurados, de
43
Ibídem (Sentencia de 30 de enero de 2008). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente:
32867.
44
Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las
entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se
hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse
cada uno, son independientes, excluyentes e inacumulables45. El término garantía única de cumplimiento, engloba varias coberturas, tal como lo reconocen Mendoza y Vargas (2009):
Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquellos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad, se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa. La garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en el país para la ejecución del contrato se exigirá en todos los contratos de prestación de servicios y construcción de obra en los cuales de acuerdo con el contrato, el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, así como en los demás en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo”. (p.129)
45
Decreto 151º de 2013 Artículo 129. Amparos. El objeto de cada uno de los amparos debe corresponder al
definido en los artículos 115, 116 y 117 del presente decreto. Los amparos deben ser independientes unos de
otros respecto de sus Riesgos y de sus valores asegurados. La Entidad Estatal solamente puede reclamar o
tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor del amparo cubierto. Los amparos son
Pasaremos entonces a distinguir uno a uno estos amparos, en los siguientes términos:
3.1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo
y
Devolución del pago anticipado.
El amparo de Buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. Por su parte, el amparo de Devolución del pago anticipado, cubre el riesgo de la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado. El valor de esta garantía será el 100% del monto que el contratista haya recibido como anticipo o pago anticipado y su vigencia se extiende hasta el término de liquidación del contrato46.
El anticipo se distingue del pago anticipado en que las sumas recibidas a título de anticipo no pierden la calidad de recursos públicos una vez son entregadas al contratista, quien debe invertirlas conforme a lo acordado en el contrato, mientras que en el pago anticipado el contratista una vez recibe la suma pactada pasa a ser el titular de la misma y pierde la calidad de recursos público. Solano (2010) lo explica en los siguientes términos:
De otro lado es obvio que “pago anticipado” y “entrega de anticipos” son conceptos que encierran diferencias cualitativas. El anticipo, como dinero que recibe el contratista (como simple tenedor) para financiar los gastos que requiere la
46
iniciación y parte del objeto contratado, constituye recurso público que pertenece a la entidad contratante y no al patrimonio de aquel; por lo tanto, es inembargable; cuyo manejo y correcta inversión son los que se amparan. Mientras que el pago anticipado entra o pasa al patrimonio del contratista y, por consiguiente puede ser susceptible de embargo, y la garantía, contrario a lo que acontece con la entrega del anticipo, no ampara su buen uso, sino la devolución del pago efectuado para el cumplimiento de la obligación. (p.556)
En palabras de Zornosa (2009) el objeto de este amparo de buen manejo de anticipo es el siguiente:
Protege contra el uso o la apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes anticipados para ejecutar el contrato. Este amparo ha tenido un valor asegurado independiente, pero forma parte de la cobertura de cumplimiento. La indebida utilización del anticipo se evidencia en los eventos de retraso o incumplimiento, caso en el cual la administración deberá proceder a liquidar el contrato con el fin de determinar la cuantía real de la pérdida. El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de 1. La no inversión; 2. El uso indebido y 3. La apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. (p.391)
de iniciar la ejecución, no solo serán utilizados e invertidos correctamente, sino que se amortizarán en la forma convenida en el contrato” (p.171).
La forma de pago que contempla la entrega de anticipo o pago anticipado al contratista particular, es hasta el 50% del valor total del contrato; e implica que la entidad estatal se desprende de recursos públicos ex ante de darse la ejecución del contrato47, generándose con ello,riesgo alto de no inversión, uso indebido o apropiación de estos recursos, o la no devolución de los mismo en caso del pago anticipado, por lo cual se considera adecuada que el valor asegurado del mismo corresponda al 100% de la suma recibida por tal concepto.
3.2. Cumplimiento del contrato.
De acuerdo con el artículo 116 del Decreto 1510 de 2013 numeral tercero, bajo este amparo se protege a la entidad estatal de los siguientes riesgos:
a) el incumplimiento total o parcial del contrato, b) el cumplimiento tardío o defectuoso del contrato,
c) los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y
d) el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.
Además de estos amparos, Galindo (2011, p.224) considera que la garantía de cumplimiento debe cubrir los perjuicios ocasionados como consecuencia de la conducta dolosa o culposa que dé inicio a procesos de responsabilidad fiscal, siempre que esta tenga
47
como origen el incumplimiento de las obligaciones del contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 44 de la Ley 610 de 200048.
El amparo de cumplimiento debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato y el valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato, excepto en aquellos contratos cuyo valor sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, en cuyo caso se aplicará los siguientes porcentajes:
1)
Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la entidad estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.2)
Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la entidad estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.3)
Si el valor del que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la entidad estatal puede aceptar garantías.
49En opinión de Díaz-Granados (1995) y Galindo (2011), la cual se comparte, cuando se trata de hacer efectiva la garantía para el pago de multas y cláusula penal, la entidad
48
Ley 610 de 2000 Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o
contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al
proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los
mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación
del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación
del motivo de procedencia de aquella.
49
estatal esta relevada de demostrar la cuantía de los perjuicios, toda vez que el monto de los mismos ha sido pactado anticipadamente en el contrato; asimismo debe darse una reducción de la indemnización en los casos en que se acredite el cumplimiento parcial aceptado por la contratante, en el correspondiente porcentaje ejecutado.
3.3. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.
Este amparo tiene por objeto cubrir a la entidad estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista con el personal contratado y utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato, y que generen eventuales reclamaciones laborales a la entidad estatal, debido a la solidaridad que frente a estos trabajadores está establecida en el artículo 34 del Código de Trabajo.50
50
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 34. Contratistas Independientes. 1o) Son contratistas
independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales
o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de
terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y
con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que
se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que
tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista
las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo
o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior,
de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no
Zornosa (2009) lo explica en los siguientes términos:
La entidad estatal debe entonces protegerse contra el riesgo del no pago de las prestaciones y salarios a los trabajadores del contratista o del subcontratista, especialmente cuando se suscriben contratos de administración delegada, caso en el cual se considera que el patrono es la entidad contratante de la obra. Todo lo cual se evidencia suficientemente el riesgo que corre la entidad estatal. (p.392)
El valor de este amparo no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato y su vigencia será la del término del contrato y tres (3) años más, en atención al término de prescripción de tres (3) años de las acciones laborales.
3.4. Estabilidad y calidad de la obra.
El Decreto 1510 de 2013 contempla que el objeto de este amparo es cubrir a la entidad estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción
.
Mendoza y Vargas (2009) definen el objeto de este amparo así:
difícil aporte probatorio. Para poder hacer efectivo este amparo debe verificarse que el deterioro sí es imputable al contratista, que sea de su responsabilidad, para lo cual debe tenerse en cuenta las especificaciones técnicas de la obra, las cuales pudieron ser responsabilidad de la entidad o de otra contratista. (p.177)
El valor asegurado de este amparo lo determina la entidad estatal desde la estructuración del pliego de condiciones teniendo en cuenta el objeto, valor y obligaciones derivadas del contrato.
La vigencia de esta garantía debe corresponder a un término no inferior a cinco (5) años, contados a partir de la fecha del recibido a satisfacción de la obra por parte de la entidad estatal.
La entidad estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. Asimismo se autoriza a la entidad estatal para aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato.
3.5. Calidad del servicio.
establece la entidad estatal de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.
3.6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes.
Cubre los riesgos derivados de la precaria calidad o mal funcionamiento de los bienes entregados por el contratista a la entidad estatal, en cumplimiento del contrato.
El valor de esta garantía lo determinará la entidad contratante de acuerdo con el objeto, el monto del contrato, la naturaleza, las obligaciones contenidas en el mismo, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos. Asimismo se señala que en los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento en concordancia con el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.
Mendoza y Vargas (2009) lo definen como el amparo el cual:
El asegurador garantiza que los equipos objeto del contrato garantizado, tendrán las calidades previstas en él, y su funcionamiento estará acorde con el objetivo que fue causa de la contratación. (p.177)
buen funcionamiento de los bienes vendidos, hasta por un plazo de dos años, si el plazo de la garantía no es objeto de estipulación (artículo 932 Código de Comercio), asimismo es obligación responder por la garantía mínima presunta de las condiciones de calidad e idoneidad de los bienes.
3.7. Otros Amparos.
La entidad estatal debe además, exigir en la garantía única amparos por los demás riesgos que se puedan generar del incumplimiento de las obligaciones del contrato, en atención a la naturaleza y objeto del contrato celebrado; en estos casos tanto la extensión como la vigencia de los amparos deben ser señalados por la entidad estatal y objeto de acuerdo con la compañía aseguradora.
4. Condiciones generales de las pólizas de cumplimiento.
4.1. Improcedencia de la terminación por mora en el pago de la prima.
Narra el artículo 1068 del Código de Comercio, que la mora en el pago de la prima producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato, mandato que no puede ser objeto de modificación por las partes. No obstante lo anterior, éste canon legal no es aplicable a la garantía única de cumplimiento de conformidad con el artículo 7 del Ley 1150 de 2007 y el artículo 133 del Decreto 1510 de 2013. Traemos a colación a Cabanzo (1987) quien desde hace más de veinticinco años reconocía esta diferencia sustancial entre el contrato de seguro comercial y el contrato de seguro de cumplimiento entre particulares:
En cuanto al seguro de cumplimiento, vale la pena recordar lo ya dicho en el capítulo segundo y que se refiere al hecho de que el no pago de la prima de parte del tomador, no suspende ni termina los efectos de la garantía otorgada. De acuerdo con lo anterior, la póliza para particulares continuará vigente, si no se ha presentado siniestro por el valor que cope la suma asegurada, hasta cuando expire el término de vigencia establecido; en el casi de la póliza oficial, la vigencia no terminará mientras no cese la responsabilidad de la aseguradora, de acuerdo con lo establecido al respecto por la póliza matriz correspondiente. (p.150)
contratos estatales, y aún hoy se discute su aplicación en estos mismos contratos celebrados entre particulares.
De la misma estirpe, es la opinión de Galindo (2011), quien señala que al seguro de cumplimiento de contratos estatales no le es aplicable la terminación automática por mora, en los siguientes términos:
Esta especial condición también fue reconocida por el Consejo de Estado en sentencia de noviembre de 2003, en la cual se afirmó:
La garantía otorgada frente a los contratos estatales, contiene un elemento sustancialmente diferente frente a lo que ocurre en el contrato de seguro celebrado entre particulares, puesto que, en los primeros por disposición legal se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, no expirará por falta de pago de la prima. Esto significa que una vez constituida la garantía es irrevocable por el contratista y tratándose de mora en el pago de la prima, la compañía de seguros no podrá alegarla como excepción frente a la entidad estatal para abstenerse de efectuar, por el contrario deberá reconocer el monto asegurado (Nal. 19 art. 25 de la Ley 80 de 1993). En cambio, en los segundos la mora en el pago de la prima de la póliza producirá la terminación automática del contrato.51
De acuerdo con el artículo 1045 del Código de Comercio la prima constituye uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, del cual se deriva su carácter oneroso, “el traslado del riesgo al asegurador no se concibe sin una utilidad correlativa para éste; si no existe prima no existe contrato de seguro” (Ordóñez, 2008b, p.41); además de ello la importancia de la prima no radica sólo en su liquidación y acuerdo como precio del seguro, sino que su efectivo recaudo es fundamental para el cumplimiento de las obligaciones de asegurador, “el seguro no puede concebirse técnica y económicamente sin los aportes de la
51
Consejo de Estado Sección Tercera, (Sentencia de 20 de noviembre de 2003). Consejero Ponente: Ramiro
comunidad asegurada cuya acumulación permita al asegurador atender el pago de las prestaciones a que den origen los eventos asegurado” (Ossa, 1991, p.385).
En efecto el recaudo de la prima o precio del seguro es la contraprestación que recibe la compañía por el aseguramiento del riesgo, la cual se calcula con base en proyecciones estadísticas de riesgos acaecidos en el universo de asegurados, por lo tanto, al no darse el recaudo de la misma en los plazos establecidos debería operar la terminación del seguro, toda vez que puede sobrevenir la ocurrencia de un siniestro sin haber recibido la contraprestación por dicho aseguramiento, lo cual es el fundamento de la norma establecida en el artículo 1068 de nuestra legislación comercial.
Por lo anterior se considera que esta condición implica un desequilibrio en las condiciones del seguro de cumplimiento, no a favor del contratista afianzado, sino a favor de la entidad estatal, quien de acuerdo con dicha condición está facultada para hacer efectiva una garantía, con independencia de si la compañía aseguradora recaudó la prima pactada como contraprestación.
4.2. Irrevocabilidad unilateral del amparo.
El artículo 1071 del Código de Comercio, expresamente establece que el contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes y en dicha norma se establecen las formalidades a seguir para proceder en tal sentido. Esta directriz mercantil no es aplicable en el seguro de cumplimiento de contratos estatales, de conformidad con lo instituido inicialmente en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, norma remplazada por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. En este entendido, Narváez Bonet (2011) puntualiza:
Este s un aspecto que mayores inquietudes ha despertado; la función de garantía que es propia de los seguros de cumplimiento amerita un tratamiento diferente respecto de la regulación aplicable a la generalidad de los seguros en esta materia. De conformidad con lo establecido en el numeral 19, del artículo 25 de la ley 80 de 1993, al referirse las garantías propias de la contratación estatal, resulta diáfano que no procede la revocación unilateral de este tipo de amparos. (p. 174)
