UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO
SECCION DE POSTGRADO EN DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS
“EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUPERVISIÓN DE OBRA PÚBLICA”
AUTOR: Bachiller: Roberto Carlo Rodas Ubillús ASESOR: Dr. Rudy Edinson González Luján
TRUJILLO – PERÚ 2016
REG. Nº...
TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO CON MENCION EN DERECHO
JURADO EVALUADOR
__________________________ __________________________ Dr. Eulogio Pisfil Chavesta Dr. Miguel Rodríguez Albán. PRESIDENTE SECRETARIO
____________________________ Dr. Rudy Edinson González Luján
DATOS PERSONALES
Nombres y apellidos : ROBERTO CARLO RODAS UBILLÚS
Grados académicos : Bachiller en Derecho y CC. Políticas.
Título profesional : Abogado
Dirección : MZ CH-2 LOTE 10 Urb. Monserrate V etapa Trujillo – LA LIBERTAD
Teléfono : 971366669
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO:
INDICE
DEDICATORIA………. iv
AGRADECIMIENTO……… v
INDICE……….………. xiii
RESUMEN……….……… xiv
ABSTRACT……….……….………. ix
LISTA DE TABLAS ……….……….……… xv
I. INTRODUCCIÓN 1. Realidad Observable………. 2
1.1 Realidad Problemática………. 2
2. Antecedentes y Justificación del Problema……….. 6
2.1 Antecedentes……… 6
2.2 Justificación……….. 6
3. Planteamiento del Problema………. 7
4. Marco Teórico……….. 8
EL CONTRATO ………. 8
I. EL CONTRATO CIVIL ……… 8
1.1 Origen……… 8
1.2. Definición……… 9
1.2.1. Naturaleza Jurídica……… 10
1.2.2. Apreciación Constitucional……… 12
1.3. Conceptos Generales: ……… 13
1.3.1. Autonomía Privada ……… 13
1.3.2. Libertad Negocial………… 13
1.3.3. Igualdad entre las Partes ……… 13
II. ELEMENTOS 2.1. Elementos Esenciales………… 14
2.1.1. Comunes o Básicos………. 14
2.1.2. Especiales………….. 15
2.1.3. Especialísimos... 15
2.1.1.1 El Consentimiento……… 15
A).- La Oferta ……….. 17
B).- La Aceptación………. 17
2.1.1.2. Objeto del Contrato……… 18
2.1.1.3. Forma del Contrato……… 20
2.1.1.4. El Orden Público y las Buenas Costumbres……….. 23
2.2. Elementos Accidentales………… 23
III. TIPOS DE CONTRATOS……… 24
3.1 Clasificación basada es la esencia o es la existencia de una contraprestación ……… 25
3.1.1 Distinción entre contratos a título oneroso y Contratos a título gratuito…………. 25
3.1.2 Distinción entre Contrato Sinalagmático y Contratos Unilaterales………… 26
3.2 Clasificación Basada en la Duración del Contrato……… 27
3.2.1. Clasificación entre Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Ejecución Sucesiva ………. 27
3.3 Clasificación basada en el Objeto del Contrato.……… 30
3.3.1 Contratos constitutivos de derechos reales o de obligaciones reales ………. 30
3.3.2 Contratos traslativos de derecho o de obligaciones... 31
3.4 Clasificación basada en las condiciones de formación del contrato 3.4.1 Condiciones de forma del contrato………... 33
VI. EL CONTRATO Y SU TRANSPOLACIÓN AL ÁMBITO ADMINISTRATIVO ……… 34
CAPÍTULO II II. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO ……… 35
2.1. ANTECEDENTES………… 35
2.2. DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO………… 39
2.3. NATURALEZA JURÍDICA……… 41
2.4. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO ……….. 42
A. Criterio Subjetivo……… 42
B. Criterio de la Jurisdicción……… 42
C. Criterio Formal……… 43
D. La Teoría del Servicio Público……… 43
E. La Teoría basada en su naturaleza……… 44
F. La Teoría por el Fin de la Utilidad Pública……… 44
G. La Teoría de la Cláusula Exorbitante del Derecho Común… 45 2.5. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO……… 46
2.5.2. ELEMENTOS ESENCIALES……… 48
2.5.2.1. Sujetos……… 48
2.5.2.2. Consentimiento……… 50
2.5.2.3. Objeto……….. 53
2.5.2.4. Causa………... 54
2.5.2.5. Finalidad……….. 56
2.5.2.6. Forma……… 57
2.6. CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS...59
a). LA CONCESIÓN O LICENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS……. 65
b). EL CONTRATO ADMINISTRATIVO NO EXCLUSIVO O MONOPÓLICO………65
c). EL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN………….. 68
2.7. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS…… 70
2.8. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS… 76
2.9. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS…… 79
2.9.1. EXTINCIÓN REGULAR O NORMAL……… 79
2.9.2. EXTINCIÓN IRREGULAR O ANORMAL……… 80
REVOCACIÓN……….. 80
RESOLUCIÓN………..…... 81
CAPÍTULO III 3. LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL PERÚ……… 84
3.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA……… 84
3.3. APRECIACIÓN CONSTITUCIONAL……… 95
3.4. TRATAMIENTO LEGAL……… 99
3.5. PRINCIPIOS RECTORES……… 101
3.6. SUJETOS CONTRACTUALES……… 104
3.7. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN……… 106
3.7.1 Concepto……… 107
3.8. EL PROCESO DE SELECCIÓN……… 108
CAPITULO IV 4. EL CONTRATO DE SUPERVISIÓN DE OBRA PÚBLICA EN EL PERÚ 4.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUPERVISIÓN………111
4.2. CONCEPCIONES DOCTRINALES………112
4.3. DEFINICIÓN……… 113
4.4. NATURALEZA JURÍDICA……… 113
4.5. ELEMENTOS………. 115
4.5.1. Elemento Subjetivo……… 115
4.5.1.1. La Administración (entidad)………..116
4.5.1.2. El Consultor (Supervisor)………..116
4.5.2. Elemento Objetivo……….116
4.5.3. Elemento Causal………116
4.5.4. Elemento Formal………117
4.6. Desarrollo Técnico – normativo en el Perú……… 117
4.7.1. La Entidad……… 121
4.7.2. El Contratista (En General)……… 121
4.7.3. El Inspector de Obra………..122
4.7.4. El Supervisor de Obra………122
4.7.5. Objeto del Contrato de Supervisión de Obra………..123
4.7.6. Actividades del Supervisor de Obra Pública……… 123
4.7.6.1 Control Técnico……… 124
4.7.6.2 Control Contractual y Normativo……… 124
4.7.6.3 Control Económico……… 124
4.7.7. Relación entre el Supervisor y la entidad contratante… 125 4.7.8. Relación entre el Supervisor y el Contratista Ejecutor De Obra Pública……… 126
4.8. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y el Servicio de Consultoría (Supervisión)………...128
4.9. Solución de Controversias durante la Ejecución Contractual... 130
4.10. Ejecución del Contrato de Supervisión de Obra y La Contraloría General de la República………... 131
5. Hipótesis………..……….. 132
6. Objetivos……… 132
II. MATERIAL Y METODOS 1. Material de Estudio……….. 134
2. Métodos……….. 137
3. Técnicas e instrumentos……….. .………….……….………….….. 139
4. Procedimiento y Análisis Estadístico de Datos……… 139
IV. DISCUSION DE RESULTADOS……….… 147
V. CONCLUSIONES……….. 154
VI. RECOMENDACIONES………. 157
RESUMEN
La presente investigación se encuentra abocado a tratar de establecer un marco sustantivo y adjetivo, así como de un marco específico de derechos y obligaciones para un contrato administrativo de suma importancia para la cautela y preservancia de la correcta utilización de los recursos públicos, como lo es el contrato administrativo de supervisión de obra pública.
Para ello hemos analizado y procesado información encontrada en
instrumentos contractuales sobre supervisión, así como los actos
administrativos que aprueban la liquidación de los mencionados contratos; para a partir de ello con la utilización del método científico; inductivo y deductivo; analítico-sintético, dialectico y estadístico, buscar obtener resultados objetivos para el presente estudio.
Respecto a los resultados obtenidos estos revelan esencialmente que existiría cierto grado de vinculación entre el servicio de supervisión y el de ejecución de obra mediante las liquidaciones de los servicios relacionados a la ejecución de un proyecto de inversión; en cuanto a la forma de pago del servicio de supervisión depende al avance porcentual del contrato de ejecución de obra; asimismo respecto al reconocimiento de ampliaciones de plazo para los servicios de supervisión, sucediendo lo mismo con relación a prestaciones adicionales de supervisión de obra.
Así se concluye esencialmente que, ante la inexistente o deficiente normativa, se propicia que no exista una singularidad en el tratamiento de esta figura contractual, a pesar que este responde a una finalidad distinta al de ejecución de obra, la contraprestación por este servicio debe ser dada conforme al avance del mismo, independencia respecto a las controversias que pudieran surgir entre el contratista ejecutor y la entidad, así como la existencia de una extinción formal de manera autónoma con respecto al de ejecución de obra.
ABSTRACT
The purpose of this research study is to provide a clear overview of the peculiar practice in our country related to an administrative contract which becomes relevant for the correct execution of public resources invested in infrastructure in the country, as it is the supervision contract of public works.
With this in mind, in the present research study we make known, initially, the limitations of such contract such as the fact that planning and programming of the selection phase is already related to the execution of the public work, including payment of the corresponding valuations (payments on account) during the execution period until termination of the same, which, as it has been clearly stablished, it depends on the termination of the contract of work execution.
Likewise, we notice that current provisions established in the Law of State Contracts and Regulations are clearly limitative with serious legal gaps with respect to this contracting modality and even with deficiencies which give rise to that sort of dependency on the contract of work execution.
LISTA DE TABLAS
TABLA N° 1: Liquidación del contrato de consultoría para la supervisión de obra pública y el contrato de ejecución de obra pública.
TABLA N° 2: Contratos de consultoría para la supervisión de obra pública que señalan obligaciones y derechos del contratista
TABLA N° 3: Oportunidad de pago del contrato de supervisión de obra
TABLA N° 4: Contratos que brindan alternativas de solución a los conflictos en la ejecución del contrato de consultoría para la supervisión de obra pública
TABLA N° 5: Resoluciones ejecutivas regionales que amplían el plazo de ejecución de obra y no señalan ampliación de plazo de servicios de supervisión
TABLA N° 6: Resoluciones ejecutivas regionales de liquidación que liquidan más de un servicio: ejecución de obra, servicio de supervisión de obra, elaboración expediente técnico.
TABLA N° 7: Resoluciones ejecutivas regionales que aprueban prestaciones adicionales de obra más no prestaciones adicionales de supervisión de obra.
I
I. INTRODUCCIÓN
1. Realidad Observable
1.1. Realidad Problemática
En nuestro diario interactuar con diversos profesionales y personas
naturales involucradas en la dinámica de las contrataciones con el
Estado, apreciamos una situación muy particular por la que atraviesan
cierto grupo importante de operadores de la normativa de contratación
administrativa, esto es aquellos que se vinculan con las instituciones
estatales mediante el denominado contrato de servicio de consultoría
para la supervisión de obra pública.
En el desarrollo de este tipo de relación jurídica patrimonial muy
particular, tenemos los casos en los cuales la administración durante la
etapa de ejecución de una obra, contrata los servicios de supervisión de
obra, contrato que lo vincula, accesoriza o hace depender en
sobremanera tanto técnica, como administrativamente al contrato de
ejecución de obra pública. Esta situación quizá se genera, por lo que
consideramos inicialmente existe una deficiente o insuficiente técnica de
regulación de esta modalidad de contratos dentro de la legislación
especial.
A continuación, graficamos nuestra inquietud con tres situaciones
Primera Situación: En el año 2010, el Gobierno Regional de la Libertad
adjudicó la buena pro (Proceso de Selección N° 024-2010-DU
N°41-2009) y contrató con el Consorcio SyC Consultores los servicios de
supervisión para la obra “Fortalecimiento de la Atención Integral en el
Centro de Salud Víctor Larco del Distrito de Víctor Larco – Provincia de
Trujillo, Departamento de la Libertad”, durante la ejecución de dicho
contrato, se pone en evidencia que la supervisión de la ejecución de una
obra se encuentra técnica y administrativamente muy subordinada al
contrato de ejecución de obra, en el aspecto legal vemos como la
normativa le da un tratamiento muy austero remitiendo cualquier
incertidumbre o conflicto (ampliaciones de plazo, prestaciones
adicionales, mayores gastos de supervisión etc.) a lo regulado para
prestación de servicios en general, cuando el contrato de supervisión por
la labor que realiza el supervisor (representar a la entidad durante la
ejecución de una obra del Estado), es de una naturaleza distinta a la de
un servicio en general; aquí el contratista –supervisor exige un
pronunciamiento por parte de la entidad en relación a las mayores
prestaciones de supervisión como consecuencia de atrasos o
paralizaciones en el calendario de avance de obra, costos que
independientemente de quien sea el responsable (entidad o contratista),
deberían ser reconocidas y pagadas en los mismos términos que cuando
se reconocen y aprueban los adicionales de obra y por ende se
autorizan mayores prestaciones de supervisión desde el punto de vista
Segunda Situación: Tenemos el caso del supervisor de obra que se
vincula al Gobierno Regional de La Libertad mediante el Contrato de
Servicio de Supervisión de Obra “Mejoramiento del Servicio Educativo
en la I.E. N°80534 Ciro Alegría Bazán –Intillacta – Distrito de Huaso.
Provincia de Julcan, Departamento de la Libertad”; el mismo que
deviene del Proceso de Selección N° 009-2010-GR-LL-Bajo el ámbito
del DU 041-2009, aquí nos encontramos que al solicitar el supervisor el
reconocimiento de mayores prestaciones por ampliación del plazo de
supervisión, dado que el plazo de ejecución de obra fuera materia de
ampliación reconocido y autorizado por la entidad, esta observa dicha
petición indicando que los gastos que generan dichos servicios
adicionales (obligatoriamente deben ser prestados por cuanto la
ejecución de obra continua) deben ser sustentados o acreditados para
poder ser pagados, aplicando el operador de la normativa de
contrataciones la regulación existente para prestación de bienes y
servicios en general, la que como plantea el contratista-supervisor no se
ajusta a la naturaleza del contrato de supervisión de obra, el mismo que
como se entiende se basa en el empleo personalísimo de la capacidad
técnica y profesional del contratista encargado de la supervisión de obra.
Tercera situación: El caso del supervisor de obra vinculado al Gobierno
Regional de La Libertad mediante el contrato de Servicio de Supervisión
Nº031-2010-GRLL-GRI/CEPC; durante la ejecución contractual de obra
se aprobó por parte de la entidad un adicional de obra, según señala la
supervisión y tal como prescribe la normativa, el plazo que demore la
entidad para pronunciarse sobre la solicitudes de los contratistas
conlleva a una ampliación de plazo; para el ejecutor de obra este plazo
se suma al que corresponde por las nuevas prestaciones a ejecutar; sin
embargo la entidad con respecto al plazo de supervisión no tuvo
pronunciamiento expreso, ni reconoció mayores gastos y mucho menos
autorizo prestaciones adicionales de supervisión, manifestándole a la
supervisión que como este evento de la paralización (el ejecutor no
continua con trabajo alguno en espera de la aprobación del adicional) no
fue anotado en el cuaderno de obra se da como un hecho no acontecido
y por tanto ese tiempo no le seria reconocido económicamente.
Evidentemente lo que se aprecia en estas tres relaciones contractuales
expuestas, es la vulneración de los derechos del supervisor de obra,
hecho que se origina debido a que al contrato de supervisión de obra se
le subordina al contrato de obra, “subordinación” que se observa desde
el punto de vista técnico y administrativo. La Ley de Contrataciones del
Estado regulado por el Decreto Legislativo No.1017 y su Reglamento, no
regula expresamente las obligaciones y deberes del supervisor de obra y
no existe ninguna norma que regule el contrato de supervisor de obra
(mas allá de unos cuantos artículos limitados, de naturaleza
solución cuando los contratos de ejecución de obra y de supervisión de
obra se contradigan entre sí evitado que el segundo se convierta en un
contrato accesorio del primero en cuanto a su ejecución.
2. Antecedentes y Justificación del Problema
2.1. Antecedentes
Después de haber visitado todas las universidades y bibliotecas de la
ciudad de Trujillo, no se han encontrado estudios e investigaciones que se
hubieran realizado respecto de la presente investigación.
2.2. Justificación
La presente investigación se justifica, dado que en la realidad las
Entidades celebran contratos para ejecución de obra con una persona
natural o jurídica determinada, quien es la que se encargada de construir
la obra para lo cual se le contrato; pero paralelamente a este contrato de
obra, la misma Entidad celebra un contrato de servicio de consultoría para
la supervisión de la obra que va a construir. Esto parecería normal. Pero
en la práctica lo que se aprecia es que el Contrato de Servicio de
Consultoría para la Supervisión de la Obra, se convierte en contrato
accesorio del contrato de obra, dado que los deberes y las obligaciones
de las partes se cumplen conforme al avance de la obra, lo que
evidentemente deviene en un perjuicio económico y contractual para el
supervisor; se llega hasta tal punto que el pago por el servicio prestado
está condicionado al avance de la obra que se supervisa, por lo que si la
supervisor, pues sencillamente no podrá cobrar sus honorarios por el
servicio prestado, pese a ser contratos de nacimiento, firma y ejecución
independientes
En este sentido, esta vulneración de los derechos de supervisor, es que
justifica la investigación del nuestro problema de investigación a efecto de
ubicar los puntos centrales del problema y dar diferentes alternativas de
solución a efecto de equiparar los derechos en la ley del contratista que
ejecuta la obra y del supervisor de la obra.
3. Planteamiento del Problema
3.1 De la problemática antes expuesta, se planteó el siguiente problema de investigación:
¿El Contrato Administrativo de Supervisión de Obra puede ser regulado y
ejecutado técnica y administrativamente en forma independiente al Contrato
de Ejecución de Obra?
3.2 Variables estructurales del problema:
En la investigación se manejó como variables estructurales las siguientes: a) Variable Independiente:
Contrato de Consultoría para la Supervisión de Obra pública.
Contrato de Ejecución de Obra pública.
b) Variable Dependiente:
Regular y Ejecutar en forma independiente el contrato de
4. Marco teórico EL CONTRATO
I. EL CONTRATO CIVIL 1.1 Origen:
Referirnos a la aparición del contrato, es avocarnos a conocer el génesis
de uno de los institutos más importantes del derecho civil, y de la ciencia
del derecho en general, de él emergen muchas de las manifestaciones
con relevancia jurídica que han servido para innumerables estudios del
derecho civil y otras ramas jurídicas así pues al empezar con esta
asignación del origen del contrato debemos indubitablemente referirnos a
lo que la doctrina respecto a los institutos del derecho romano ha
desarrollado, porque es allí donde encontraremos las primeras
manifestaciones que sirvieron de cimiento para la germinación y la
evolución del Contrato.
Uno de los estudiosos de la materia el profesor italiano Bonfante sostiene
que la obligación en Roma surge en el campo de los delitos.
Originariamente el culpable de una lesión habría quedado sometido, de
acuerdo con las formas de mancipium o nexum4, a la persona lesionada,
pero el reo habría tenido la posibilidad de liberarse sufriendo la pena del
Talión o bien pagando una compensación.
Es evidente que el autor vincula el origen de la obligación a la
introducción de la composición pecuniaria, pero es necesario señalar que
la introducción de las composiciones en dinero no se remonta tanto en el
su fundamento en el delito, sino que en cuanto garantiza el pago de la
composición, se funda en el acuerdo de voluntades entre el ofendido y el
culpable.
Del delito privado como fuente de obligaciones puede hablarse sólo
cuando la composición es impuesta directamente por la ley, es decir,
cuando el régimen de las llamadas composiciones legales substituye a la
práctica de ofrecerse como rehén para garantizar el pago de la
composición contraída libremente. Ahora es la ley la que vincula la
obligación al ilícito cometido por el particular.
En base a esta construcción rudimentaria de contrato se fueron perfilando
poco a poco, otros actos que tenían por objeto prestaciones económicas
como por ejemplo el mutuo.
Por otro lado, tampoco existen muchas fuentes que permitan conocer los
negocios de que disponían los ciudadanos romanos para la regulación de
sus intereses particulares durante el primer periodo o periodo arcaico.
1.2. Definición
El contrato es el acuerdo de una o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica potencial. Es así como se
encuentra estipulado en nuestro Código Sustantivo. El Código Civil
Italiano, respecto a este Instituto Contractual, lo describe como el acuerdo
de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
más amplia del acto de autonomía privada o negocio jurídico, o sea el
acto mediante el cual el sujeto dispone de la propia esfera jurídica.
1.2.1. Naturaleza Jurídica
Siendo el contrato el acuerdo mediante el cual las partes regulan una
relación jurídica patrimonial, esta idea perfectamente puede
expresarse también en la definición de contrato como autorregulación
de relaciones jurídicas patrimoniales, aunque esta definición ponga de
relieve el aspecto objetivo del contrato, no excluye que sea de todas
maneras un acto de decisión de las partes.
Aunque cabe advertir según la doctrina italiana, la definición del
contrato como acuerdo (de voluntades) o autorregulación, no llega a
indicar uno u otro aspecto del contrato, sino más bien dos
concepciones antitéticas sobre su naturaleza jurídica, o sea la
concepción subjetiva, y la concepción objetiva del contrato.
Es decir, nos encontraron con dos teorías que tratan de explicar la
naturaleza jurídica de contrato; la concepción subjetiva repercute en la
teoría de la voluntad y la concepción objetiva se remite a la teoría de
la declaración y a la teoría preceptiva. La teoría o dogma de la
voluntad ve la esencia del contrato, y más genéricamente, del negocio
Una declaración desprovista de voluntad sería, entonces inidónea
para formar el contrato, por cuanto faltando la voluntad faltaría el
primer elemento constitutivo del negocio. La voluntad necesita
manifestar externamente, pero una manifestación a lo que no
corresponda una voluntad real en el sujeto tendría valor de negocio.
A esta teoría, elaborada por la Escuela Pro-Selectista del siglo XIX,
sobre la base de la tradición del derecho común, se contrapuso la
teoría de la declaración.
Según esta teoría (de la declaración), lo que constituye el contrato, no
es la voluntad, sino la declaración. Es la declaración, tal como puede
ser entendida de acuerdo a las circunstancias, la que importa para el
derecho, no así la voluntad siquiera del declarante. Esta teoría fue
elaborada en Alemania en el siglo XIX, y respondió sobre todo a las
exigencias prácticas de la nueva experiencia de las relaciones
comerciales.
Por su parte la teoría preceptiva, empieza por resaltar lo que la
voluntad “como hecho psicológico meramente interno, es algo de suyo
inasible e incontrolable”, y que únicamente puede tener relevancia
jurídica solamente en cuanto se traduzca en un hecho social, para
psicológico de la voluntad, como tampoco en el dato material de la
declaración, sino en un fenómeno social.
1.2.2. Apreciación Constitucional.
Hablar del contrato desde un prisma constitucional, implica
esencialmente hablar de reconocimiento de derechos que subyacen a
una relación contractual y que la constitución reconoce para proteger,
pero a su vez para limitar, porque no podemos dejar de tener en
cuenta que hablar de contratos es hablar de lo más preciado del
derecho civil, la autonomía privada, y tampoco podemos olvidar que
esta fue incluso sustento de la formación del Estado moderno,
entonces se trata de un poder muy amplio que incluso antecede al
Estado mismo; el cual necesita establecer canales legales y legítimos
para garantizar su más amplio ejercicio.
Dentro de las diversas teorías constitucionales sobre derechos
fundamentales, está la de los denominados efectos horizontales, la
cual refiere Merino (2010:51)1 “… esta teoría se sustenta en el
surgimiento del Estado moderno que buscaba asegurar las libertades
de los ciudadanos que habían sido afectadas por el Estado
monárquico, los derechos constitucionales fueron concebidos como
un instrumento de protección del individuo contra el poder del Estado,
este rol cambia cuando la doctrina se percata de que no solo se
vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino también en las relaciones entre privados”.
1.3. Conceptos Generales: Principios de la teoría general de los contratos.
1.3.1. Autonomía Privada
Se trataría de un derecho de libertad y por tanto de un derecho
fundamental de la persona; es decir, es mucho más que un poder de
decidir respecto a la propia esfera jurídica personal.
1.3.2. Libertad Negocial
Se trata de la libertad que tiene el sujeto de disponer de sus propios
bienes y de comprometerse con otros según sus propias
escogencias, y esta se da con prescindencia de una fórmula
normativa específica, es un valor fundamental del ordenamiento.
Según el profesor Bianca2(2007:770), en el campo de las relaciones
económicas, este valor encuentra reconocimiento en el principio de
la libertad de iniciativa, de la que la autonomía privada es un
instrumento necesario.
1.3.3. Igualdad entre las Partes
La igualdad de la parte está contenida en el principio de igualdad
jurídica de los hombres. Este principio general es una importante
conquista de las revoluciones burguesas. Así encontramos la
Declaración aprobada el 04 de Julio de 1776 lo siguiente:
“Todos los hombres son iguales”.
Y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1,789 se estipuló también: “Los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos… todos son iguales ante la ley y tienen sin distracción derecho a igual protección ante la ley”.
Entendemos que el principio de igualdad entre las partes
contratantes está referido a que ambas (partes) celebran y ejecutan
su contrato en igualdad de condiciones ante la ley.
II. ELEMENTOS
2.1. Elementos Esenciales
Son aquellos sin los cuales el contrato no podría tener validez o
simplemente no podría existir, subdividiéndose a su vez en esenciales para
la validez del contrato y esenciales para la existencia del contrato.
Los elementos esenciales para la existencia del contrato.
2.1.1. Comunes o Básicos
Según la doctrina son aquellas que deben existir en todos los
2.1.2. Especiales
Son aquellos que se tornan indispensables para la existencia de
algunos grupos de contratos, como por ejemplo: la formalidad en los
contratos solemnes o la entrega de la cosa en los contratos reales.
2.1.3. Especialísimos
Son aquellos que deben necesariamente existir en cada tipo
determinado de contrato, por ser lo que lo caracteriza, por ejemplo: el
precio en la compraventa, la renta en el arrendamiento.
2.1.1.1 EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento, primera condición de existencia de una
relación contractual, es la voluntad de cada uno de los
contratantes para obligarse con el otro en virtud del contrato.3
No hay contrato sin consentimiento, porque el contrato es
producto de la voluntad. Salvo cuando, en casos
excepcionales, la ley decide otra cosa, equiparando un
vínculo de obligación impuesto a un vínculo contractual, ya
que en este caso la técnica del contrato se utiliza para un fin
distinto de la satisfacción de la voluntad.
La formación regular del contrato supone que las voluntades
libres e ilustrados de los contratantes se hallan puesto de
acuerdo sobre el objeto que forma la materia del contrato. Por
consiguiente, es menester que haya existido por una parte
acuerdo de voluntades y por otra que el consentimiento de
cada contratante se halla expresado libremente.
Según refiere el Profesor Larroumet (2007), no basta que los
contratantes expresen su consentimiento para que exista
contrato, pues es necesario también que sus voluntades se
pongan de acuerdo sobre la materia que constituye el
contenido del mismo, la conformidad de las voluntades es
indispensable para la celebración del contrato, puesto que
este (el contrato) es un acuerdo de voluntades.
Para que se dé el consenso o acuerdo de voluntades debe
existir una serie de condiciones entre estas, que cada uno de
los contratantes haya conocido la voluntad del otro, lo cual
supone que cada una de estas voluntades haya sido expresada
(manifestación de la voluntad), es decir se deben haber
exteriorizado y no permanecido en el fuero interno. La
manifestación de los consentimientos de las partes se efectúa
por medio de una oferta de contrato hecha a la otra parte que
la aplica.
Esto nos conlleva avocarnos a las figuras de la oferta y la
aceptación. Si todo contrato supone la coincidencia de una
operación no siempre es el mismo. En algunas situaciones, el
acuerdo de voluntades se hace en una forma que no supone
ninguna fase preparatoria, en este caso la transacción se
concluye y se ejecuta en un solo lapso de tiempo. Por el
contrario, en otras situaciones, el acuerdo definitivo de
voluntades solo se presenta al final de una negociación.
A).- LA OFERTA
Es la manifestación de voluntad que tiene por objeto la
propuesta de concluir un contrato en las condiciones que
el oferten establece con precisión. En consecuencia nos
indica Larroumet, para que exista oferta de contratos
existen tres elementos, en primer lugar, la oferta es una
propuesta, en segundo lugar, la oferta supone una
manifestación de voluntad, y por último, la oferta solo
existe si se precisan las condiciones en que se podrá
celebrar el contrato.
B).- LA ACEPTACIÓN
Es la manifestación del destinatario de la oferta en virtud
de la cual este consciente en la celebración del contrato.
La oferta del contrato debe ser sumamente precisa para
que el contrato quede formado por la simple aceptación
negociación, el contrato quedará concluido por esa simple
aceptación.
Sin embargo, el hecho de que basta que la aceptación se
pliegue a la oferta para que el contrato quede formado, no
significa que el contrato necesariamente se concluirá de
esta manera, sino que también puede ocurrir que el
destinatario de la oferta se interese por la conclusión del
contrato que se le propone, pero quiere obtener una
modificación de las condiciones que le ha indicado el
oferente. En este caso hará una contrapropuesta, que no
es más que una nueva oferta de contrato, de esta
manera, las partes del posible contrato entrarán en una
fase de precontractual de negociaciones.
2.1.1.2. EL OBJETO DEL CONTRATO
El encuentro de las voluntades de las partes tiene como
objeto vincularlos jurídicamente, esto es crear obligaciones.
En efecto tiene por objeto obligar a una de las partes con la
otra, si es unilateral, o a las dos partes entre sí, si es
sinalagmático, para el Profesor Larroumet, comentando el
Código Civil Francés, refiere que el objeto del contrato
realmente está constituido por el objeto de las obligaciones
una diferencia entre el objeto del contrato y el objeto de la
obligación, señalan que mientras el objeto de la obligación,
es la prestación que el deudor debe cumplir (por ejemplo:
entregar una cosa, cumplir el servicio prometido, pagar el
precio estipulado, etc.), el objeto del contrato estaría
constituido por la operación jurídica contemplada en su
conjunto, o sea en todas sus partes integrantes y no por
determinada prestación, entonces el objeto del contrato,
refieren será su contenido económico, tal como lo han
querido las partes.
Por nuestra parte el Código Civil Peruano en su Art. 1403º
señala que “la obligación que es el objeto del contrato debe
ser lícito, así como la prestación en que consiste la
obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles”.
La posibilidad se debe entender sea en sentido físico o
material, sea en sentido jurídico. El objeto del contrato es
materialmente posible cuando es, en abstracto, susceptible
de actuación, el juicio de posibilidad, precisamente no se
refiere a la aptitud concreta de las partes de absolver el
compromiso adquirido, sino a la posibilidad de realizar, en
posible, en abstracto, el contrato es válido, aún cuando la
parte, de hecho no tenga los medios para cumplir, en este
caso la ineptitud de la parte se producirá en incumplimiento
de la prestación.
En cuanto a la licitud, está es señalada por ley como uno de
los requisitos del objeto del contrato, lo lícito es el objeto que
no es contrario a cosas de orden público y a las buenas
costumbres. La licitud precisamente, indica que el contrato
no determina la violación de una prohibición sancionada con
pena de nulidad.
La licitud se distingue de la imposibilidad jurídica en cuanto
aquello expresa un juicio de reproche por parte del
ordenamiento, mientras que la imposibilidad jurídica, indica
la no idoneidad del acto para realizar el efecto jurídico
programado.
2.1.1.3. FORMA DEL CONTRATO
Sabemos que el Art. 1352° del C.C. no menciona a la forma
entre las condiciones de validez del contrato. Si esto es así
es porque la forma en términos generales no es una
condición de validez en el derecho francés. Sin embargo,
disposiciones especiales que sometan la validez de este o
aquel contrato al empleo de una forma determinada en el
cual deban expresarse los consentimientos de las partes. 4
La prueba de un contrato consensual, un contrato
consensual es siempre válido entre las partes sin el
cumplimiento de ninguna formalidad. Sin embargo, es
necesario que el acreedor pruebe la existencia del contrato
cuando reclame su ejecución. Siendo el contrato un acto
jurídico, está sujeto a las reglas generales de la prueba de
los actos jurídicos prevista en los Arts. 143° y ss del C.C.
Aún cuando el contrato sea válido fuera de cualquier
formalidad, será necesario redactar un escrito, ya sea que se
trate de un documento privado o público, afín de que el
acreedor pueda probar la existencia del contrato. Esto no
impide considerar que el contrato es siempre consensual. En
efecto cuando un contrato no es consensual, ese contrato,
por hipótesis, no es válido si no cuando se ha respetado la
forma exigida. Sin duda la forma servirá también para probar
el contrato, pero ella es exigida sobre todo para probar su
validez (ad solemnitatem). Cuando un contrato es
consensual, la forma, especialmente el escrito, solo se exige
para su prueba (ad probationem) y no para su validez
(ad-solenmitatem).
La necesidad de un escrito o la entrega de una cosa. Para
ciertos contratos, el legislador exige en cuanto a su validez,
aún en las relaciones entre las partes y no solo a título de
condición de prueba, que se cumpla una forma determinada.
La forma necesaria para la validez del contrato, puede
consistir en, organización en la redacción de un escrito, y en
este caso se habla de contrato solemne, el contrato solemne
es un contrato que no queda válidamente celebrado sino
cuando el consentimiento de las partes, se ha hecho constar
en un escrito, el cual según los casos será bien, un
documento público o bien aunque resulte lo menos
frecuente, un documento privado.
Si no hay un documento escrito y si nos encontramos ante
un caso en que la prueba del contrato se puede hacer en
forma distinta el documento escrito, esta prueba no servirá
de nada, porque el escrito se exige no para la prueba del
contrato (ad-probationem), sino para su misma validez
(ad-solemnitatem). Así pues, un contrato tendrá carácter
solemne, ya sea en virtud de la voluntad de las partes, o ya
2.1.1.4. El Orden Público y las Buenas Costumbres
Muchas veces se piensa que la necesidad de la conformidad
del orden público y con las buenas costumbres, constituye,
otra condición de validez de los contratos, además de las
condiciones enunciados en el Art.140° CC. Por lo demás del
Art. 1354° del Código Civil, se desprende que: “no se
pueden derogar por convenciones particulares, las leyes que
interesan al orden público y a las buenas costumbres, milita
en favor de la exigencia de esta condición suplementaria, de
donde resultaría que los contratos que sean contrarios tanto
al orden público tradicional, como al orden público
económico y social, bien sea de dirección como de
Protección, y las que sean contrarios a consideraciones
esenciales de orden moral, lo que se manifiesta mediante el
concepto de buenas costumbres, en manera alguna
deberían obligar a las partes y su nulidad a de ser
pronunciado por iniciativa de uno de las contratantes”.
2.2. Elementos Accidentales
Son aquellos que no obstante no existen naturalmente en el contrato, son
susceptibles de ser agregados por los contratantes, para modificar los
efectos normales del contrato, pero sin desnaturalizarlo. Son elementos
III. TIPOS DE CONTRATOS
El interés por establecer una categoría o tipología de contratos, radica en
que cuando estamos en presencia de un contrato, debemos deducir sus
características fundamentales, para hacerlo entrar en una categoría
determinada y en función de esta dosificación tipológica, se hará producir al
contrato determinado efecto en vez de otro, o se admitirá o no su validez.
En realidad, hablamos de un problema de calificación, esto es de calificar un
contrato determinado, que es como decir, destacar los rasgos fundamentales
para hacerlo entrar en una categoría o tipo, a cuyas reglas debe someterse.
El problema consiste pues, en determinar cuáles son esas categorías de
contratos existentes. En primer lugar, se distinguen los contratos que se
apoyan en la existencia de una contraprestación de aquellas que no superen
ninguna contraprestación. En segundo lugar, se oponen los contratos cuya
ejecución se sitúa en el transcurso del tiempo a aquellos cuyas obligaciones
se pueden ejecutar instantáneamente. En tercer lugar, mientras que ciertos
contratos tienen solamente como efecto la acción de un vínculo obligacional
entre un acreedor y un deudor, otros contratos tienen también como efecto
constituir un derecho real o transferir un derecho o una obligación. En cuarto
lugar, mientras que ciertos contratos solo son válidos cuando se han llenado
ciertas formalidades, otros suponen la entrega de una casa y otros inclusive
se reducen a un intercambio de consentimientos de las partes sin tener en
3.1 Clasificación basada es la esencia o es la existencia de una contraprestación
Existe una clasificación fundamental basada en la distinción entre
contratos a título oneroso y contrato a título gratuito, junto a ésta existe
otra clasificación que supone también, desde otro punto de vista, la
existencia o la ausencia de una contraprestación, se trata de la distinción
entre los contratos sinalagmáticos y la de los contratos unilaterales.
3.1.1 Distinción entre contratos a título oneroso y contratos a título gratuito
El contrato a título oneroso es un contrato en virtud del cual
una de las partes se compromete con la otra, con un fin
interesado, porque espera obtener con el contrato una ventaja
pecuniaria. La existencia de una retribución o contraprestación
es lo que caracteriza el contrato a título oneroso. Esta
contraprestación puede consistir en una obligación que el
contrato pone a cargo del otro contratante. Por su parte el
contrato a título gratuito es un contrato en el cual el deudor se
compromete con el acreedor sin esperar contraprestación
alguna, casi siempre los contrata a título gratuito son
unilaterales, en razón de que la falta de contraprestación en el
compromiso del deudor se manifestará en particular, por la
3.1.2 Distinción entre Contrato Sinalagmático y Contratos Unilaterales
La distinción entre contratos sinalagmáticos y contratos
unilaterales estriba en que los contratos sinalagmáticos o con
prestaciones recíprocas supone que “los contratantes se
obligan recíprocamente los unos para con los otros”, mientras
que en los contratos unilaterales una parte se compromete con
la otra, pero esta no está obligada con la primera, en virtud del
contrato.
En los contratos sinalagmáticos siempre hay una
contraprestación y ésta toma la forma de una obligación que
los contratos sinalagmáticos son en principio contratos a título
oneroso. Sin embargo, no todos los contratos sinalagmáticos
son sistemáticamente contrato a título oneroso y el contrato no
todos los contratos a título oneroso son sinalagmáticos, puede
haber perfectamente un compromiso contractual como
contraprestación de un servicio prestado, el cual no consiste en
una obligación puesta por el contrato a cargo del acreedor, que
no tiene derecho a exigir la ejecución del compromiso
celebrado con él.
Por su parte, en los contratos unilaterales, una sola parte es
sinalagmático, el contrato unilateral es un contrato por el cual
una sola parte se compromete con la otra: una sola parte es
deudora y una sola parte es acreedora, es lo que ocurre en la
donación o liberalidad entre vivos o también en los contratos de
servicios gratuitos. En este caso el contrato a título gratuito
será un contrato unilateral. Pero que tampoco hay una
concordancia perfecta entre la nación de contrato a título
gratuito y contrato unilateral, porque no solamente existen
contratos a título gratuito y contrato unilateral, porque no
solamente existen contratos a título gratuito sinalagmático, sino
que también existen contratos unilaterales a título oneroso.
3.2 Clasificación Basada en la Duración del Contrato.
3.2.1. Clasificación entre Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Ejecución Sucesiva.
Esta clasificación no está prevista en el Código Civil. Sin
embargo, algunos textos lo suponen y de todas maneras es
admitida por la jurisprudencia.
Algunos contratos crean obligaciones que suponen la realización
de su ejecución en un solo periodo de tiempo: Son los contratos
En cambio, otros contratos suponen necesariamente
obligaciones cuya obligación se escabulle en el tiempo: estos
son los contratos de ejecución sucesiva.
Interés por distinción entre los contratos de ejecución
instantánea y los contratos en los cuales la duración es
inherente a la ejecución de una obligación: Nulidad o resolución
de contrato, esto es un interés que obedece esencialmente a la
imposibilidad de admitir la desaparición retroactiva del contrato
en la hipótesis de la nulidad o de la resolución por la inejecución
de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes. Por
ejemplo, si se trata de un contrato de ejecución instantánea o de
un falso contrato de ejecución sucesiva, la nulidad o la
resolución del contrato pueden operar retroactivamente,
conforme al derecho común y se podrá proceder a las
restricciones recíprocas. Por el contrario si se trata de un
verdadero contrato de ejecución sucesiva o de prestaciones
periódicas, es decir de un contrato en el cual la duración es un
elemento esencial, no se puede hacer desaparecer la ejecución
de ciertas obligaciones, no es posible en un verdadero contrato
de ejecución sucesiva, admitir la retroactividad de la resolución o
3.2.2 Distinción entre contrato de duración determinada y contratos de duración indeterminada.
La distinción entre contratos de duración determinada y
contratos de duración indeterminada evidentemente es propia de
los contratos de ejecución sucesiva, tanto de aquellos cuya
duración es un elemento esencial del contrato como de aquellos
en los cuales la duración solo es una modalidad, que no
participa en la naturaleza del contrato. Sin embargo, la distinción
entre contratos de duración determinada y contratos de duración
indeterminada no supone que solo deban entrar en la primera
categoría, los contratos cuya expiración sea objeto de una fecha
determinada. En efecto el plazo en cuanto expiración del
contrato, al igual que el plazo que suspende la ejecución de una
obligación, puede ser cierto o incierto. Sin duda, comúnmente se
admite que el plazo, a diferencia de la condición, consiste
siempre en un acontecimiento cuya realización es cierta, en el
sentido que ésta se producirá indefectiblemente. Sin embargo,
en ciertos casos, mientras la fecha de la llegada del plazo se
conoce de esta manera. Por ejemplo, en el caso de un contrato
de arrendamiento, el cual se hace para un periodo de diez años,
en otros casos la fecha del cumplimiento del plazo no se puede
determinar de antemano. En el primer caso se considera que el
incierto, lo cual no impide de todas maneras que su realización
sea cierta.
3.3 Clasificación basada en el Objeto del Contrato
El objeto de un contrato es crear un vínculo de obligación entre un
acreedor y un deudor. Tal es al menos la opinión admitida comúnmente
y es cierto que la inmensa mayoría de los contratos corresponde a este
objeto. Sin embargo, también hay contratos cuyo objeto es transferir un
derecho o una obligación del patrimonio de una de las partes al de la
otra. Puede tratarse aún de contratos cuyo objeto es el de crear un
derecho real en provecho de una de las partes, quedando la otra
comprometida, como contraprestación por una obligación real.
3.3.1 Contratos constitutivos de derechos reales o de obligaciones reales
Se trata de contratos que no suponen obligatoriamente un
vínculo de obligación personal. Los contratos constitutivos de un
derecho real o de una obligación personal. Los contratos
constitutivos de un derecho real o de una obligación real, no
crean un vínculo de obligación personal entre los contratantes,
esto es existe la relación acreedor-deudor distinta al que resulta
del derecho real sobre la cosa ajena. Así por ejemplo, en la
celebrado entre el que constituye la hipoteca y el acreedor
hipotecario, no existe sino la creación de un derecho real sobre
el inmueble del otro, con exclusión de todo vínculo de obligación
personal entre los contratantes.
3.3.2 Contratos traslativos de derecho o de obligaciones
Dentro de esta clasificación pueden existir dos clases de
contratos.
En primer lugar, puede tratarse de contratos que tengan por
objeto transferir derechos reales y en segundo lugar, puede
tratarse de contratos que tengan por objeto transferir derechos
personales u obligaciones personales.
Dentro de la primera tenemos por ejemplo a la compra-venta, la
permuta y la donación, estos contratos en principio si bien,
tienen por objeto la transferencia de un derecho real, esta al
mismo tiempo crea un vínculo de obligación personal entre las
partes. En el derecho francés se sabe que no existe obligación
de traspasar (en virtud del contrato traslativo) la propiedad de un
cuerpo cierto, pues la transferencia de propiedad es un efecto
automático del contrato.
Respecto a los contratos traslativos de derechos o de
contratos de cesión (de crédito, de deuda y de contrato). En
primer lugar, debemos considerar que hay contratos que
trasfieren derechos personales, es decir, derechos de crédito. En
lo referente a contratos traslativos de obligaciones personales,
se trata de cesión de deudas. Al paso que crean un vínculo de
obligación entre el cedente y el cesionario. Dichos contratos
tienen por objeto transferir un derecho o una obligación personal
o las dos cosas a la vez del patrimonio de un contratante al del
otro.
3.4 Clasificación basada en las condiciones de formación del contrato
Esta clasificación es de suma importancia puesto que condiciona la
validez del contrato. En efecto, un contrato no es válido y por
consiguiente no vincula a las partes sino cuando estas han cumplido
con las condiciones exigidas por la ley para la celebración del contrato.
En caso de que esto no se hiciere, el contrato es nulo, es decir, que
hay lugar a considerarlo como inexistente y las partes no pueden estar
ligadas por ningún vínculo de obligación.
Sin embargo, también existen las denominadas condiciones
inoperantes para fundamentar una clasificación, es decir, las
condiciones propias de ciertos contratos no siempre permiten hacer su
clasificación, debido a que ellos llegan a ser especiales y por
Ahora bien, solo las condiciones que tienen un alcance general y que
se pueden encontrar en un número considerable de contratos en
relación con otros para los cuales no se exigen dichas condiciones,
pueden servir de base para una clasificación.
3.4.1 Condiciones de forma del contrato.
Si, en cuanto a las condiciones de fondo no parece posible encontrar
un criterio de alcance general que permita distinguir diferentes
categorías de contratos, no ocurre lo mismo en lo correspondiente a las
condiciones de forma. En efecto, en ciertos casos, el contrato solo se
forma válidamente cuando se han respetado determinadas formas,
mientras que en otros casos el contrato tiene validez, por fuera del
cumplimiento de cualquier condición de forma, en virtud a ello es
posible hacer una distinción entre dos categorías de contratos:
Aquellos cuya validez está subordinada al respeto de un formalismo y
aquellos que obedecen al principio del consensualismo, de aquí se
desprenden los denominados contratos solemnes y los contratos
consensuales; el desarrollo del formalismo contractual
ad-solemnitatem en el derecho contemporáneo, ha originado una
multiplicidad de contratos que se deben suscribir por escrito, con un
documento auténtico o con un documento privado según corresponda,
oposición a los contratos consensuales, que son válidos sin el
cumplimiento de ninguna condición de forma.
VI. EL CONTRATO Y SU TRANSPOLACIÓN AL ÁMBITO ADMINISTRATIVO
Al hablar de contratos como lo hemos venido haciendo durante el desarrollo
del presente capitulo, es referirnos a quizás la figura más preponderante y
emblemática del derecho civil, la que data de tiempos muy remotos, donde
aún no era un tema de interés del imperio del Estado el desarrollo de la
misma, así como no era necesaria para los estamentos gubernamentales
pensar en su utilización, más teniéndose como un instrumento propio de la
vida económica de los privados, igualmente resulta difícil suponer que el
contrato fue llevado por los particulares para establecer la fuerza de la
conventio en sus relaciones con El Estado; sin embargo esta problemática se
encuentra inmersa dentro de una discusión mayor como lo constituye la
existente entre el derecho administrativo y su relación con el derecho civil,
donde la autonomía del primero siempre ha sido una asignatura de
especialísima impronta en el mundo jurídico; así el profesor Centanaro
(2010:6) en su artículo sobre la relación del derecho administrativo y su
relación con las normas civiles5 manifiesta: … “Este tema es mucho más
amplio superando el ámbito contractual pues dentro del marco de la posible
autonomía del Derecho Administrativo, se discute si en el caso no previsto en
esa rama, debe o no acudirse a las normas del resto del ordenamiento
legislativo y particularmente al del Derecho Privado, y si la aplicación de ellas, lo es con carácter subsidiario o por intermedio de la analogía jurídica”.
5 CENTANARO, E. (2010).“El Derecho Administrativo y su Relación con Normas Civiles”.Discurso en
la Academia de Ciencias de Buenos Aires 6 de agosto de 2010. Pag.19. En www.
CAPÍTULO II
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
II. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1. ANTECEDENTES
Se precisa que la aparición del contrato administrativo, tiene una ligazón
insoslayable con el proceso evolutivo de cómo concebimos a la
administración pública; por ello resulta casi una obligación referirnos a su
desarrollo, el mismo que por estudios preliminares nos revela, que en su
aparición la administración pública funcionaba más bien como un aparato
meramente represor al servicio del monarca absoluto, sin control de
ningún tipo de normas jurídicas en su funcionamiento.
A raíz de la Revolución Francesa de 1789, surgen nuevas ideas que
trastocan el concepto de Administración Pública y de su funcionamiento.
La actuación de la Administración, pasa del servicio del soberano, a estar
al servicio del ciudadano y sometida a la Ley, dando lugar al nacimiento
de una nueva rama del Derecho: Derecho Administrativo, en cuanto
derecho regulador de la organización, funcionamiento y los derechos y
obligaciones de la Administración Pública, diferenciándose del Derecho
Privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones
Es en el Derecho Francés, donde tiene lugar la aparición de la figura del
contrato administrativo y el desarrollo de una primigenia Teoría General
de los Contratos Administrativos. Fue en el año 1873 con la famosa
ARRET BLANCO (Decisión Blanco) cuando el Tribunal de Conflictos
Francés, estatuido para dirimir la cuestión planteada por la regulación de
la jurisdicción y de la competencia y fiel al principio tradicional de Francia,
de que los jueces no están facultados para inmiscuirse en los asuntos de
la Administración Pública, se postuló que un contrato celebrado entre un
particular y la Administración correspondía al Consejo de Estado y no a la
jurisdicción civil, pronunciarse sobre la responsabilidad civil que pudiera
derivarse del alegado incumplimiento del contrato que el particular
alegaba a la Administración.
Después de 30 años, con la decisión del ARRET TERRIER (Decisión
Terrier) del 6 de febrero de 1903, se consolida la idea de la existencia y
peculiaridades del Contrato Administrativo, estableciéndose las
condiciones que debían concurrir para que un contrato celebrado por la
Administración Pública, debiera ser calificado como administrativo,
excluyéndolo así del ordenamiento general aplicable a los contratos
celebrados por los particulares, los cuales se rigen por el Código Civil.
García de Enterría (1963:103)6
En la decisión Terrier, se resolvió la controversia planteada a raíz de la
celebración de un contrato verbal por parte de la administración con todo
aquel que contribuyera a la caza de serpientes, quien sería
recompensado con cierta cantidad de dinero por cada reptil eliminado.
El señor Terrier se presentó con las serpientes a cobrar su pago y la
administración se negó a pagar alegando razones presupuestarias. El
Consejo de Estado francés consideró el asunto como propio de su
competencia por estar estrechamente relacionado con la ejecución de un
servicio público. Se establece entonces la noción de servicio público como
elemento distintivo de los Contratos administrativos al tener por objeto la
organización o ejecución de un servicio público, lo que no ocurre con el
contrato civil.
Con la decisión EPOUX BERTIN (7), el Consejo de Estado, establece el
criterio del servicio público como elemento característico de los Contratos
Administrativos. Esta decisión se refirió al contrato verbal celebrado por
los esposos BERTIN con el jefe de un Centro de repatriación de
refugiados soviéticos, en el que los particulares se obligaron a suministrar
alimentos a los afectados y la administración se obligó a pagar una
determinada suma de dinero por la cantidad de días y hombres servidos.
En la decisión ya referida, el Consejo de Estado Francés, estimo que el
contrato tenía por objeto la ejecución de un servicio público y que dicha
circunstancia era suficiente por si sola para determinar que estamos ante
un Contrato Administrativo, sin que sea necesario buscar, si el citado
contrato lleva consigo cláusulas exorbitantes del derecho común.
El criterio del Servicio público prevalece por sobre la noción de las
cláusulas exorbitantes de derecho común, como consecuencia del
creciente número de contratos celebrados por el Estado, han dado origen
en Francia al establecimiento de una presunción favorable a la naturaleza
administrativa del contrato, por lo que solo en el supuesto de que exista
una cláusula expresa de sumisión al derecho privado, el contrato
celebrado por la Administración Pública, se someterá a las reglas del
derecho civil.
La problemática del servicio público, como elemento esencial del contrato
administrativo, parte de la superada distinción entre Actos de Imperio y
Actos de Gestión, que constituye la primera sistematización del Derecho
Administrativo a comienzos del Siglo XIX, señalando que hay actos de
autoridad o imperio, en el que la administración, obra como titular del
poder público, y por tanto como verdadero sujeto de derecho público,
sometido por ende a la jurisdicción contencioso-administrativa; sin
embargo, la administración también realiza actos de gestión, despojada
de su imperium, al mismo nivel de los sujetos privados y en igualdad de
