G. La Teoría de la Cláusula Exorbitante del Derecho Común
3.2. TRATAMIENTO DOCTRINAL Y NATURALEZA JURÍDICA
En el Perú siempre los contratos del Estado han sido tales que, la ley
nunca los denomino administrativos, ni les otorgo un régimen especial,
y mucho menos una "jurisdicción" exclusiva, sin embargo, nuestra
doctrina hasta antes de la década de los noventa, ha sido en este
punto complaciente y nada cuestionante, al trasladar conceptos que en
otras realidades si correspondieron en alguna medida a su respectiva
legislación y jurisprudencia. Esta doctrina ha sostenido la existencia del
contrato administrativo como instituto diferenciado del contrato privado
de la administración y la de las potestades de la administración en
materia contractual. 56
Sin embargo debemos señalar que la doctrina desarrollada en el país
en los últimos años ha tenido inclinación hacia una Teoría que
considera que el Estado tiene una sola personalidad y que esta es
siempre publica, pues siendo el origen del poder, el conjunto de cuotas
de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la
sociedad, dicho poder es uno solo, el mismo que una vez organizado
da origen al Estado y, al cual al asignársele existencia es uno solo, vale
decir tiene una sola personalidad siempre pública, pues el Estado
siempre es poder.
Conforme a esta teoría el Estado decide a nivel normativo los
principios y normas a que somete los vínculos contractuales en
los que es parte la administración pública. En tal sentido para
determinados contratos prevé que la administración pública tiene
prerrogativas especiales a su favor (como la resolución o modificación
unilateral del contrato sin responsabilidad), para otros dispone que la
administración pública no tiene prerrogativa alguna a su favor, y, para
otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la
administración pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en
determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u
otra fórmula sobre este aspecto.
56 LINARES, M. (2008). “Contratación Pública. Derecho Local, Regional y dela Integración”. Pág. 199.
En consecuencia, según SALAZAR (2007:58) 57 sobre la base de esta
teoría la denominación que corresponde es la de contrato de la
Administración Pública, dicho poder es uno solo, el mismo que una vez
organizado da origen al Estado y, al cual al asignársele existencia es
uno solo, vale decir tiene una sola personalidad siempre pública, pues
el Estado siempre es poder.
Conforme a esta teoría el Estado decide a nivel normativo los principios
y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte
la administración pública. En tal sentido para determinados contratos
prevé que la administración pública tiene prerrogativas especiales a su
favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato sin responsabilidad), para otros dispone que la administración pública no tiene prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecerá
una fórmula mixta conforme a la cual la administración pública tendrá
prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por
tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto.
En consecuencia manifiesta SALAZAR (2007:58) 58 sobre la base de
esta teoría la denominación que corresponde es la de contrato de la
Administración Pública, por cuanto el elemento determinante para
57 SALAZAR CH., R. (2007). “El Concepto y Los Factores de los Contratos de la Administración Pública
como referentes necesarios para el desarrollo del Sistema de Contratación en el Perú". En Derecho y
Sociedad. Revista Jurídica de la PUCP. Año XVIII. N° 29. 2007. Lima-Perú. Pág. 58.
distinguir este tipo de contratos no es que la entidad administrativa que
contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puede
tenerlas, no tenerlas o condicionar tal posibilidad), si no el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una
entidad de la administración pública que, como es lógico, actúa
ejerciendo función administrativa.
Por otra parte una segunda teoría que trata de explicar el origen de la
figura que nos convoca es la denominada teoría dualista de los
contratos del Estado, la cual concibe la existencia por una parte de los
contratos administrativos y por otra del contrato privado de la
administración; sin embargo en lo que se refiere a esta doctrina en esta
parte del continente, desde hace por lo menos treinta años el
investigador argentino Roberto Dromi, ha cuestionado la utilidad de la división entre contratos administrativos y privados de la administración,
tildando esta discusión de pseudocientífica, fundándose entre otras
razones, además de la ineficacia de los criterios diferenciadores
portados por la doctrina clásica, en que no se puede desconocer el
carácter unitario de la responsabilidad del Estado y que los vínculos
jurídicos de la administración son regidos por el derecho público y el
derecho privado en mayor o menor grado según los casos. Pues al
respecto como bien refiere LINARES (2008: 226) 59, que en el Perú la doctrina actual se muestra casi en su totalidad a favor de una tesis
unitaria de los Contratos del Estado, negatoria de poderes exorbitantes
implícitos.
Los criterios de sustantivación del contrato administrativo no
corresponden a la realidad de que los vínculos contractuales de la
administración se rigen conjuntamente por el Derecho Público y el
Derecho Privado. Es por tanto difícil llegar a un criterio claro de
distinción entre contrato administrativo y civil de la administración. En
efecto según LINARES (2008:226) 60, “todo contrato celebrado por el Estado obedece a un régimen de derecho público en su génesis, esto
en correspondencia a normas específicas sobre la existencia o no de
presupuesto, en cuanto a su autorización previa, respecto a los
órganos o funcionarios competentes y a la realización de
procedimientos administrativos selectivos tendentes a la elección del co – contratante”. De igual forma indica que “todo contrato celebrado por el Estado no puede sustraerse de normas de derecho privado, estas
tendrán que aplicarse en mayor o menor grado, como por ejemplo en
materia de capacidad del co - contratante, objeto del contrato, ejecución y extinción del mismo etc.”.
Según BACA (2006:230)61, a propósito de las tesis Francesa y
Española que hace distingos entre Contratos Administrativos y
60 Ídem. Pág. 226.
61 BACA ONETO, V. S. (2010). La Distinción entre Contratos Administrativos y Contratos Privados de la
Administración en el Derecho Peruano. Notas para una polémica. En Rev. de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Lima-Perú.
Contratos privados de la Administración se pregunta ¿tiene sentido
trasladar esta categoría (contrato administrativo) al derecho peruano?,
responde este estudioso, si bien buena parte de la doctrina peruana
más antigua la reconoce, es indudable que la vigente Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se refiere a ella
expresamente, pues regula únicamente la figura del "Contrato del Estado", lo que ha dado pie para que quienes han estudiado esta figura más recientemente propongan una tesis unitaria, según la cual existiría
una única categoría del contrato, el contrato público o contrato del
Estado. En efecto algunos autores peruanos defienden lo que
denominan "Tesis Unitaria" de los contratos administrativos, según la
cual los contratos que suscribe el Estado son de categoría única,
diferenciados entre sí por la modulación o regulación de derecho
público que poseen. Esta tesis monista de la que participarían
numerosos autores extranjeros, reconoce que en algunos casos la
modulación puede ser más intensa que en otros, pero se diferenciaría
de la tesis "dualista" en que no admitiría la existencia de potestades
implícitas atribuibles al Estado en los contratos administrativos, una vez que estos reciben dicho rotulo. Así, en realidad, el "quid" del asunto
sería "la existencia o no de las potestades implícitas en los contratos
administrativos en estado de latencia y a la espera de ser activado por
alguna autoridad de la administración" dice Linares citado por Baca
Oneto: "solo existiría el contrato administrativo, al menos desde la
implícitas, lo que no sucede en el Perú, donde tampoco se reconocen
potestades explícitas". Continúa Linares señalando que las potestades
existen sin necesidad de reconocimiento normativo, mientras que las
prerrogativas derivan solo de la norma.
Nuestro ordenamiento reconocería únicamente "prerrogativas", que se
diferenciarían de las potestades en que estas serian aquellas que no
pueden dejar de reconocerse sin atentar contra el interés general,
mientras que las prerrogativas no serían inherentes ni irrenunciables,
sino solo "las ventajas otorgadas por un régimen legal determinado y a las que deberá remitirse la administración en su actuar contractual" (62) Es decir que las potestades existen sin necesidad de reconocimiento
normativo, mientras que las prerrogativas derivan solo de la norma.
Finalmente, la inexistencia en la contratación de potestades estatales,
que se caracterizan por la irrenunciabilidad, justifica y explica que en el
derecho peruano todas las actuaciones de la administración resulten
arbitrables. En resumidas cuentas para Linares Jara en el derecho
peruano el contrato público o contrato del Estado, es una figura
"unitaria" en la que la administración no tendría reconocidas
"potestades" (ni explícita ni implícitamente), sino solo prerrogativas, y
ello por dos razones. La primera porque se trata de poderes conferidos
expresamente por el ordenamiento jurídico, mientras que las
potestades han de ser implícitas y deben ser necesarias para el buen
funcionamiento del Estado refiere este autor, además en segundo lugar
indica, si todos los conflictos que surjan durante la ejecución "del
contrato son arbitrables, esto excluye que se trate de potestades, pues
estas por definición no pueden someterse a arbitraje. Sin embargo, el
profesor Baca Oneto parece poco convencido de este razonamiento
afirmando que el criterio para asumir que se trate de potestades porque
las confiere la ley resulta no muy sólido dado que existen supuestos
contemplados en la Ley de Concesiones, la misma que regula un grupo
muy importante de contratos del Estado, en donde el ejercicio de las
potestades del ius variandi no será susceptible de arbitraje, por tanto el
hecho que el arbitraje se admita con carácter general, no puede ser
utilizado para negar que la administración pública goce de potestades
en la contratación por cuanto ya no se podría afirmar categóricamente
que no son potestades porque todas las actuaciones de la
administración serían materia arbitrable. Finalmente después de revisar
detenidamente los puntos de vista de los teóricos nacionales sobre la
institución del contrato administrativo diremos que tal como lo expresa
MONEDERO GIL, citado por BACA 63 “lo peculiar del régimen del
contrato administrativo estriba, en que bien por vía de norma o de cláusula de obligatoria aceptación por el particular contratante, la administración se reserva facultades en la esfera del negocio, las mismas que son excepcionales e infrecuentes en el derecho privado, en orden a la modificación, control, interpretación, aseguramiento y
resolución del vínculo contraído, de modo que en palabras de este autor, lo esencial del contrato administrativo es la derogación, legítima y sistemática de las reglas del "pacta sunt servanda" y de la "lex contractus", que constituyen el fundamento del liberal contrato civil".