Constitución y el Derecho Comunitario
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La soberanía: entre lo absoluto y lo relativo. 3. Planteo del problema: monismo y dualismo. 4. Características del Derecho Comunitario Europeo. 5. Crisis por la supremacía del orden jurídico. Modos posibles de relación entre la Constitución y los tratados internacionales. 6. Las fórmulas constitucionales europeas. 7. El control de constitucionalidad del Derecho Comunitario Europeo. 8. El caso argentino. El art. 75, inc. 24 de la Constitución. 9. Conclusiones finales.
I. Introducción.
El ser humano a lo largo de su historia a demostrado tener una "vocación integradora". Esta vocación ha tenido diversas manifestaciones, desde la unión del hombre en pequeñas tribus -en el alba de la civilización- hasta la compleja formación de las sociedades modernas. Pero el fenómeno humano de la integración no es únicamente social sino que se extiende a otras áreas íntimamente relacionadas con lo social como, por ejemplo, la integración política y económica.
El "sujeto" protagonista, poseedor de esta "vocación integradora", por definición, se identifica con el "zoopolitikon" de Aristóteles. El Estagirita en el Libro I de sus escritos sobre la "Política" sostiene que: "el hombre es por naturaleza un animal político". Más adelante, el mismo pensador afirma que la ciudad, esto es la organización política, es anterior al individuo. Pues, si el individuo no puede por si bastarse a si mismo, deberá estar con el todo político en la misma relación que las otras partes lo están con su respectivo todo. Aristóteles esta convencido de que la integración del hombre a una comunidad determinada, es una necesidad para aquél. El individuo que sea incapaz de entrar en esta participación común -dice-, o que, a causa de su propia suficiencia, no necesite de ella, no es mas parte de la ciudad, sino que es una bestia o un dios.
Estas palabras, escritas hace más de 2000 años, reflexionan sobre una realidad vigente hasta nuestros días: la "integración" no es voluntaria para el genero humano, no responde a un deseo, sino que constituye una autentica necesidad.
Entendido lo anterior, es probable que empecemos a comprender mejor porque, en el presente, cuando se habla de los procesos de integración, se suele afirmar que éstos forman parte de una necesidad para los pueblos más que cualquier otra cosa. Tanto para nuestros contemporáneos como en la época que Aristóteles escribió, el hecho de que un hombre necesite de otro y ambos del resto forma parte de una verdad evidente.
Cuando desde las cenizas de la última gran guerra vuelve a resurgir la vieja Europa; la "vocación integradora" se hace presente. Paradójicamente, aquellas naciones que en los siglos precedentes deslumbraron a sus observadores por sus riquezas -tanto económicas como artísticas-; en los primeros días de paz, solo pueden ofrecer el hambre y la destrucción que dejo la intolerancia.
leyes económicas que imponen la integración como única posibilidad para el desarrollo. Sin embargo, de todos los intentos de integración regional llevados a cabo por la raza humana, el de la Unión Europea es el que más lejos ha llegado. Este hecho no puede ser ignorado cuando se habla de Derecho Comunitario desde el momento que, la misma "experiencia europea", con sus logros y fracasos, se convierte en "paradigma", en una guía para cualquier intento integracionista.
Ahora bien, todo proceso de integración trae con él una serie de conflictos a resolver. En estas páginas, abordamos uno de los conflictos de tipo jurídico: la tensa relación entre Constitución y Derecho Comunitario. Esta relación, como se adelanto, es una relación problemática que merece un estudio pormenorizado. Su desarrollo, en un principio, esta íntimamente relacionado con el alcance dado a la noción de soberanía.
II. La soberanía: entre lo absoluto y lo relativo.
La soberanía, en sí, es la función de regir al Estado, ejercida por el poder público dentro de su respectivo territorio y con exclusión, en principio, de cualquier otro poder. Hans Kelsen por su parte, afirma respecto de la soberanía que no es una propiedad perceptible sino un presupuesto: "el presupuesto de un orden normativo como orden supremo no derivable, en su validez, de ningún orden superior".
En el siglo XVI, Jean Bodin a quien corresponde el título de gran teórico de la soberanía, sostuvo que soberanía es la "summa potestas", esto es, el "poder absoluto y perpetuo de una república (...) no limitado, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo." Bodin afirmaba también que "el príncipe soberano solo esta obligado a dar cuentas a Dios". De acuerdo a este esquema, el soberano no reconoce ninguna autoridad superior a sí mismo, ni ninguna ley que la obligue, salvo Dios y las leyes divinas y naturales. En esta misma línea, Thomas Hobbes afirmaba que el poder del monarca esta por encima de toda noción, aún de carácter religioso y es absolutamente ilimitado.
La soberanía en cabeza del monarca, observamos que era "absoluta e indivisible", lo que dotaba al Estado de una verdadera impermeabilidad frente a cualquier cuerpo extraño que pudiera afectarlo.
Esta noción absoluta de soberanía -como veremos, incompatible con cualquier proceso de integración- es paulatinamente abandonada a favor de una noción relativa. En 1812, el juez Marshall introduce una pequeña pero importante variante al concepto de soberanía absoluta determinando la necesidad de una flexibilización del mismo, como consecuencia del mero hecho de la multiplicación de los intercambios comerciales. Las doctrinas de entre guerra, finalmente comienzan a desarrollar el concepto de soberanía relativa por oposición al absoluto. En este sentido, Hans Kelsen afirma que la noción tradicional de soberanía es incompatible con la primacía del derecho internacional y el establecimiento de un orden jurídico internacional.
Esta referencia inicial a la noción de soberanía no es caprichosa, sino que obedece a la necesidad de establecer hasta que punto es compatible jurídicamente la existencia simultánea de dos ordenes jurídicos: uno "nacional" y otro "supranacional".
III. Planteo del problema: monismo y dualismo.
Para abordar el problema que nos plantea la relación Constitución y Derecho Comunitario, debemos primero pasar revista a un principio que deriva directamente de la citada noción de soberanía: la supremacía constitucional.
Este principio significa que la constitución formal, producto del poder constituyente, es la "norma fundamental" del sistema jurídico, esto es, una especie de "superley" que impone limitaciones sustanciales a las atribuciones de los órganos constituidos que ejercen el poder político.
Declarar que la Constitución es la ley suprema tiene -al menos- dos significados distintos, pero complementarios: a) en primer lugar significa que la Constitución es la fuente de la cual emanan las demás normas que integran el orden positivo del Estado (apelando al gráfico de una pirámide, la Constitución ocuparía la cúspide de ella); y b) el segundo aspecto deriva del anterior y consiste en el criterio de validez de cualquier norma jurídica positiva. Se dice que una norma o acto jurídico serán válidos sólo en tanto y en cuanto deriven válidamente de otra norma o acto superior también válidos, remontándose así hasta la norma fundamen-tal, o sea la Constitución.
Dicho lo anterior, en un segundo paso, debemos determinar hasta que punto este principio que consagra la supremacía constitucional es compatible con un proceso de integración. Es decir, tenemos un orden jurídico "nacional" donde la Constitución ocupa el peldaño más alto. Frente a él, se encuentra el fruto jurídico de la integración, el Derecho Comunitario, o sea el orden jurídico "supranacional".
Este último, en lo que hace a sus fuentes, se divide en derecho "originario" y derecho "derivado". El primero, tiene origen sinalagmático, es decir se genera en los tratados internacionales celebrados entre los Estados que -a partir de entonces- pasarán a ser miembros de la comunidad creada por ellos. El segundo, hace referencia a los actos emanados de los órganos de gobierno de la comunidad, instituidos a partir de los tratados fundacionales. Este último, se trata de un derecho unilateral emanado de la propia comunidad, en ejercicio de sus poderes ejecutivo, legislativo y judicial comunitarios.
¿Como se relacionan las normas constitucionales con las normas comunita-rias? ¿De que manera se reconocen vigencia normativa unas a otras? Si aplicamos con "rigidez" el principio de supremacía constitucional tenemos que el Derecho Comunitario (originario y derivado) en su relación con la Constitución siempre se ubicaría un peldaño más abajo que ésta. Pero ¿que pasaría si el Derecho Comunitario reclamara para sí la cúspide del sistema jurídico al que se incorpora, si se consagrara la supremacía del derecho comunitario sobre la totalidad del derecho interno? Queda revelada, pues, la crisis en la relación que estudiamos. Desde este punto de vista la relación entre la Constitución y el Derecho Comunitario plantea un problema de jerarquías entre dos ordenes jurídicos con vigencia simultánea. Pero, veamos cuanto hay de cierto en este planteo.
sistema unitario de normas, de igual modo que se acostumbra ver en los órdenes jurídicos particulares de cada Estado miembro una unidad.
A la teoría monista se contrapone la teoría dualista que ve en el Derecho Comunitario y en los derechos particulares de los Estados miembros, dos sistemas normativos distintos, entre sí independientes, aislados recíprocamente en tanto se fundan en dos "normas básicas", según la terminología empleada por Kelsen, diferentes.
El mismo jurista austríaco afirma sobre la construcción dualista que es insostenible. Lo hace basándose en lo que él llama "razones puramente lógicas" que resultan de ver tanto a las normas del derecho internacional -que el estudia- y las normas de los órdenes jurídicos estatales particulares, como normas simultáneamente válidas, es decir como normas jurídicas. En este sentido, lo que Kelsen intenta explicar es que no se puede sostener al mismo tiempo, por un lado, la validez simultánea de dos sistemas jurídicos diferentes -el derecho internacional y el derecho interno de cada Estado- y por el otro, concebir todo el derecho en un sistema, es decir, en un todo en sí encerrado desde un mismo punto de vista.
Más allá de las polémicas que despiertan una u otra postura, en adelante intentaremos determinar cual de ellas es concurrente con un proceso de integración. Es decir, cual es más propicia para la relación que estudiamos. Un paso previo en este sentido, nos exige determinar cuales son las características del Derecho Comunitario. Si existe, en él, tal pretensión de supremacía. Para ello dirigiremos nuestra atención al "paradigma europeo" como dijimos más arriba, de todos los procesos de integración intentados por la raza humana el que más lejos ha llegado.
IV. Características del Derecho Comunitario Europeo.
Con el nacimiento de la Comunidad Europea -a partir del Tratado de Maastrich Unión Europea-, ha comenzado a formarse un nuevo derecho con características propias, hasta entonces desconocidas en el derecho comparado: el Derecho Comunita-rio.
Este derecho naciente -refiere Guy Isaac - "no es un derecho extranjero ni siquiera un derecho exterior: es un derecho propio de los Estados miembros de un sistema comunitario, tanto como su derecho nacional, con la característica especial de coronar la jerarquía normativa en todos ellos". Por su parte Alfonso Mattera sostiene que "Una característica particular del ordenamiento jurídico comunitario es su autonomía frente al derecho nacional en los ámbitos de competencia que le han transferidos. Ello se traduce en el ejercicio de poderes efectivos derivados de una limita-ción de competencia o una transferencia de atribuciones de los Estados de la Comunidad y en la consiguiente pérdida de soberanía para los Estados miembros en los ámbitos asignados a la propia comunidad".
En suma, observamos que el Derecho Comunitario es una disciplina con autonomía propia y, en consecuencia, distinta del derecho internacional público y del derecho interno de los Estados miembros.
miembros, sin necesidad de ninguna norma de derecho interno que las adopte. La aplicabilidad inmediata o automática -de ello se trata- implica la adopción de la teoría monista en la relación derecho externo-interno en detrimento del la teoría dualista. Conforme a ello las normas "originarias" y las "derivadas" del Derecho Comunitario deben ser aplicadas por los poderes del los Estados miembros, no pudiendo invocar razones de derecho constitucional para abstenerse de hacerlo.
Como enseña Germán Bidart Campos, lo que esta primer característica de aplicabilidad inmediata o automática propia del derecho comunitario nos dice, es que el Estado integrado a la entidad comuni-taria no puede resistir ni incumplir esa aplicabilidad so pretexto de que está en desacuerdo o contradicción con su derecho interno, ni siquiera con su Constitución, por más suprema y rígida que se la defina en el orden interno. En el mismo sentido, Guy Isaac afirma que "la norma de derecho comunitario adquiere automáticamente esta-tuto de derecho positivo en el ordenamiento interno de los Estados: es la aplicabilidad inmediata".
Conforme a esta primer característica del Derecho comunitario europeo, no existen dos ordenes jurídicos con vigencia simultánea, pues, las normas comunitarias adquieren vigencia normativa dentro del orden jurídico "nacional" ; no pasan a formar parte de un orden jurídico propio o "supranacional". En consecuencia, el planteo inicial en lo que hace a la relación entre la Constitución y el Derecho Comunitario, queda circunscripto no a un problema de jerarquías entre dos ordenes jurídicos con vigencia simultánea, sino a un problema de jerarquías en el interior de un único orden jurídico : el que corresponde a cada Estado parte.
Una segunda característica, íntima-mente relacionada con la anterior, nos señala que las normas comunitarias tienen capa-cidad para generar derechos y obligaciones para los ciudadanos de los Estados miembros, o sea tienen aplicabilidad directa. Además de su incorporación automática al derecho interno, el derecho comunitario reconoce a todos sus habitantes del Estado parte la facultad de exigir ante sus jueces nacionales el reconocimiento de los derechos que les confieran los tratados, reglamentos, directivas o decisiones comunitarias y la correlativa obligación de los jueces nacio-nales de aplicarlos, cualquiera que sea la legislación del país al cual pertenezca. Es decir, el Derecho Comunitario ha reconocido legitimidad a las personas particulares para exigir el cumplimiento de sus normas.
Continuando con la observación del "paradigma europeo", la antedicha aplicabilidad directa no surge de los tratados, salvo para las decisiones del Consejo de Europa (art. 189, T.C.E), sino de la jurisprudencia del "Tribunal de Justicia de la Comunidad".
tenga que esperar la eliminación previa de dicha norma, sea por la vía legislativa o por la vía constitucionalmente prevista en el orden interno".
Para que la aplicabilidad directa tenga lugar, debe haberse cumplido con los requisitos del ordenamiento comunitario para la entrada en vigencia de las normas comunitarias y, además, dichas normas deben ser completas y jurídicamente per-fectas, precisas, claras e incondicionales; vale decir, es necesario que se basten a sí mismas, que sean "operativas".
De las características enumeradas hasta aquí, surge claramente otra que distingue al Derecho Comunitario a saber: los tribunales de los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales del derecho común para la aplicación del Derecho Comunitario (cfr. arts. 177 y 183, T.C.E). Por lo tanto, todo juez nacional es al mismo tiempo juez comunitario.
En este rumbo, el ya citado "Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", es el Superior Tribunal de Justicia de alzada final de todos los jueces nacionales, que ejerce el control de constitucionalidad y unifica la jurisprudencia interpretativa de las normas comunitarias, por vía de distintos recursos y acciones. Así en el caso "Foglia c. Novello" este Tribunal expresó: "El art. 177 se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional y el juez comunitario, en el interés de la correcta aplicación y de la interpretación uni-forme del derecho comunitario en conjunto de los Estados miembros (...). De acuerdo con el sistema del art. 177 compete al juez nacional valorar la necesidad de obtener la solución de las cuestiones interpretativas planteadas" .
Finalmente, una nueva característica la encontramos -de acuerdo a lo visto hasta aquí- en que las normas comunitarias tienen, entonces, jerarquía superior a las normas del derecho interno de los Estados miembros.
Este principio tampoco surge de los tratados de las comunidades, sino que ha sido establecido por la jurisprudencia comunitaria.
En el caso "Costa c. Enel" el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas consagró el principio de la supremacía absoluta e incondicional del Derecho Comunitario sobre el derecho interno de los Estados miembros en estos términos: "Esta integración en el derecho de cada Estado miembro de disposiciones que provienen de fuente comunitaria (...) tiene como corolario la imposibilidad para los Estados de hacer prevalecer, frente a un ordenamiento jurídico aceptado por ellos sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral ulterior que no puede, por lo tanto, serles opuesta. En efecto, la eficacia de el derecho comunitario no puede variar de un Estado a otro, en función de las legislaciones internas ulteriores, sin poner en peligro la realización de los objetivos del Tratado contemplados en el art. 5 y establecer una discriminación prohibida por el art. 7. Las obligaciones contraías en el Tratado constitutivo de la Comunidad no serían absolutas, sino solamente condicionales, si las partes signatarias pudieran eludirlas mediante actos legislativos posteriores. (...) La primacía del derecho comunitario está confirmada por el art. 189. (...) Esta disposición (...) carecería de alcan-ce si un Estado pudiera unilateralmente anular sus efectos mediante un acto legislativo que prevaleciese sobre los textos comunitarios".
renunciado, en sectores limi-tados, a su poder soberano; por lo demás, ese ordenamiento reconoce como sujetos no solo a los Estados miembros, sino también a sus ciudadanos".
También en el ya citado caso "Simenthal II" el mismo Tribunal afirmó que: " (...) en virtud del principio de la primacía del derecho comunitario, las disposiciones del tratado y los actos de las instituciones direc-tamente aplicables tienen como efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, no sólo hacer inaplicable de pleno derecho (...) toda disposición contraria de la legislación nacional existente, sino también impedir la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que fueran incompatibles con normas comunitarias".
Esta supremacía -en palabras de Miguel A. Ekmekdjian- es incondicional y absoluta. Se funda en la particularidad y originalidad del Derecho Comunitario, como ordenamiento jurídico autónomo.
Esta última característica del Derecho Comunitario -su supremacía sobre el derecho constitucional de los Estados miembros-, ha traído aparejados numerosos problemas de herméneutica jurídica. Así, por ejemplo, en Italia, la Corte Constitucional tuvo diversos altibajos en su jurisprudencia relacionada con este problema. En los restantes Estados miembros se ha planteado problemas similares.
V. Crisis por la supremacía del orden jurídico. Modos posibles de relación entre la Constitución y los tratados internacionales.
En una primera síntesis del análisis de la relación Constitución y Derecho Comunitario, tenemos que ambos reclaman, para sí, la supremacía del orden jurídico al que pertenecen. Esto tiene como consecuencia -como ya se dijo aquí- un problema de jerarquías dentro del orden jurídico "nacional" entre las normas constitu-cionales y las normas comunitarias. La relación que analizamos, de esta manera, queda planteada en términos antagónicos: o se mantiene la supremacía constitucional, lo que implica desconocer la supremacía del Derecho Comunitario y, a su vez, la pertenencia del Estado a alguna organiza-ción supranacional comunitaria; o bien se reconoce la supremacía del Derecho Comunitario con el consiguiente perjuicio a la supremacía constitucional.
El conflicto entre el Derecho Comuni-tario y la Constitución del Estado parte puede ser de dos tipos: a) indirecto como ocurre en el caso de la oposición entre una norma comunitaria y una ley posterior y, b) directo: donde hay oposición entre la norma comunitaria y la Constitución; en este caso se pueden presentar dos situaciones; una plantea el conflicto con la norma comunitaria "originaria" la otra, hace lo propio con la norma comunitaria "derivada".
De lo dicho, a primera vista se infiere que Constitución y Derecho Comunitario disputan, entre sí, por el cetro del orden jurídico que las contiene. Pero, ¿existe tal antagonismo? ¿Son las normas constitucionales y las normas comunitarias en verdad incompatibles? Y en caso afirmativo ¿como es posible la Unión Europea? Porque dudamos que los europeos hayan alcanzado la integración a costa de "desconocer" sus respectivas constituciones.
ni oponérsele en el futuro, pues el órgano legisferante ya no tiene atribuciones para regular las materias que fueron objeto de la cesión o delegación. Desde entonces el órgano competente en la materia, como consecuencia de la transferencia efectuada, es el comunitario. Consecuentemente, obte-nemos que sólo la noción relativa de soberanía, en la medida que posibilita la antedicha cesión, es concurrente con los procesos de integración, desechándose cualquier variante de la noción absoluta que niega la misma.
Por lo tanto, para que exista una organización "supranacional" de las características de la Unión Europea, es necesario previamente que haya existido una dele-gación de soberanía en uno o más órganos comunitarios. A partir de entonces, las materias objeto de la transferencia, se transforman en "zonas muertas" para la jurisdicción del Estado parte, desde el momento que esté esta inhibido de volver activarlas.
Expuesto lo anterior veamos, en general, cuáles son los modos posibles de relación entre la Constitución y los tratados internacionales, para luego determinar cual de estos modos hace posible una solución para la crisis por la supremacía del orden jurídico.
En la relación Constitución-tratados internacionales se pueden dar cuatro modos.
El modo A: otorga al Derecho Comunitario jerarquía igual a las leyes e inferior a la constitución. El mayor problema que se presenta aquí, es la posibilidad de que una ley posterior pueda derogar alguna norma del Derecho Comunitario tanto originaria (v.gr tratado fundacional) como derivada.
El modo B: otorga al Derecho Comunitario jerarquía superior a las leyes (supralegal) e inferior a la constitución (infraconstitucional).
El modo C: otorga al Derecho Comunitario jerarquía constitucional, es decir ambos comparten la cúspide del orden jurídico.
El modo D: otorga al Derecho Comunitario jerarquía superior a la Constitución (supraconstitucional).
De los cuatro modos, el modo D es el que aporta la mejor solución a la crisis que tratamos. Sin embargo, no tardaremos mucho en darnos cuenta que este modo ideal es poco y nada citado en los textos constitucionales que habilitan una transfe-rencia de soberanía a organismos "suprana-cionales". ¿Cuál es entonces la solución ? Analicemos algunas de las fórmulas constitu-cionales europeas y veamos la solución que proponen.
VI. Las fórmulas constitucionales europeas.
En cambio, son escasas las constituciones que aceptan la superioridad de los tratados sobre sí (Modo D), pues el tratado también es un acto del poder constituido; por lo tanto el único modo de alterar la Constitución por el acto constituido es someterse al procedimiento previsto para su modificación o reforma. Se sostiene que de otro modo, al gobierno le resultaría muy fácil violar la Constitución por la vía de celebrar tratados con los extranjeros.
A continuación transcribimos algunas de las fórmulas constitucionales europeas que habilitan la transferencia de soberanía.
La Ley Fundamental de Bonn (1949) en su art. 24 establece: "La Federación podrá transferir derechos de soberanía, mediante ley, a instituciones internacionales". Esta disposición se complementa con el art. 25 que establece la obligatoriedad inmediata, para los habitantes de la Federación de las normas del derecho de gentes (derecho internacional).
En España, el origen de la traslación de soberanía proviene del art. 93 de la Constitución de 1978 que dice: "Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución: Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranaciona-les titulares de la cesión". A su vez, el art. 96 de la misma Constitución establece que los tratados, una vez publicados, formarán parte del ordenamiento interno y sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados.
El art. 55 de la constitución francesa de 1958 por su parte dispone: "Los tratados y acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada tratado o convención, de su aplicación por la otra parte"; y el preámbulo de la constitución de 1946, al que remite, hace referencia a que "bajo reserva de reciprocidad, Francia consiente las limitaciones a su soberanía necesarias para la organización y defensa de la paz".
Finalmente el art. 11 de la Cons-titución italiana de 1948 dice: "Italia repudia la guerra como instrumento de ataque a la libertad de otros pueblos y como medio de solución de los conflictos internacionales. Italia consiente, en condiciones de reciprocidad con los otros Estados, las limitaciones de soberanía necesarias para un orden que asegure la paz y la justicia entre las naciones, y favorece a las organizaciones internacionales que tengan ese fin".
Vemos que Francia, a diferencia de Alemania, España o Italia, estipula expresa-mente en su texto constitucional la jerarquía de los tratados al optar por una "supralegal" (Modo B). El resto no establece jerarquía alguna, por lo que ocurrida la crisis por la supremacía del orden jurídico, fue necesario consultar al organismo encargado de activar la jurisdicción constitucional (los tres países tienen un control concentrado de constitu-cionalidad). Precisamente, en esto último -el control de constitucionalidad- se encuentra una de las claves que nos permite proponer una salida al problema de jerarquía entre la Constitución y el Derecho Comunitario.
VII. El control de constitucionalidad del Derecho Comunitario Europeo.
Hasta ahora sabemos que si el poder local, aún el constitucional, declarase inconstitucionales a las normas comunitarias y la Constitución permaneciese inalterada, políticamente, a ese Estado no le quedaría otro remedio que retirarse de la Comunidad. En este sentido la alternativa es de hierro: o se cumple lo convenido internacionalmente o se modifica la Constitución.
¿Como evitar esta alternativa de hierro? Pues, lo primero es volver sobre la distinción entre Derecho Comunitario "originario" y "derivado". Examinemos como es el control de constitucionalidad del Derecho Comunitario "originario" en algunos países de la Unión Europea.
En Francia existe un control "a priori" o sea, anterior al momento de la entrada en vigencia del tratado comunitario, a cargo del Consejo Constitucional; de este modo se previene el conflicto y, una vez pasada esta etapa, ningún juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma comunitaria originaria.
Al respecto el art. 54 de la Constitución francesa de 1958 dice: "Si el Consejo Constitucional, a pedido del Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de una u otra Asamblea, sesenta diputados o sesenta senadores, ha declarado que un tratado internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificarlo o aprobarlo no puede ser dada sino después de revisar la Constitución". En consecuencia, el mismo Consejo Constitu-cional a partir de su decisión Nr. 78/39 del 16 de junio de 1970 resuelve que "todos los tratados internacionales comunitarios regular-mente ratificados o aprobados según el art. 55 de la Constitución que pasaron el control previo, están al abrigo o a resguardo de cualquier otro control de constitucionalidad". La inmunidad de las decisiones comunitarias es, entonces, evidente.
Un sistema similar al francés existe en España. El art. 95.2 de la Constitución atribuye al Tribunal Constitucional la doble tarea de preservar la Constitución y de garantizar, al mismo tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden internacional. En tal sentido, es llamado a pronunciarse sobre la posible contradicción entre la Constitución y un tratado cuyo texto, definitivamente fijado, no ha recibido aún el consentimiento del Estado. Por eso la ley orgánica del Tribunal Constitucional dice que se sometan a este procedimiento los proyectos de tratados. Los efectos de una sentencia que considere que el tratado pendiente de conclusión es contrario a la Constitución, no tiene el dramatismo de la declaración de inconstitu-cionalidad del tratado ya celebrado. Implica que si se desea celebrar ese tratado hay que adecuar la Constitución al mismo y, en consecuencia, se procederá a la reforma constitucional. Si la duda de la constitucionalidad se llega a confirmar, el tratado no puede ser objeto de ratificación sin la previa revisión constitucional (art. 95.1), desde que el art. 93 dispone: "La celebración de un tratado constitucional que contenga estipula-ciones contrarias a la constitución exigirá la previa revisión constitucional".
De esta forma, algunos países europeos han encontrado un principio de solución al problema de orden jerárquico entre la Constitución y el Derecho Comuni-tario: ejerciendo un control constitucional "a priori" de las normas comunitarias "originarias". Así la Constitución ve garantizada su supremacía y el tratado adquiere una estabilidad jurídica plena por el carácter vinculante de la declaración del citado tribunal.
primacía de éste con el cuidado de crear un cerrojo de seguridad contra la adopción de compromi-sos internacionales comprometiendo la sobe-ranía nacional.
¿Que sucede con el Derecho Comunitario "derivado"? Conforme a lo que llevamos dicho, es de suponer que el control constitucional del derecho emanado de los órganos comunitarios este a cargo de la propia Comunidad. Particularmente en un órgano con funciones jurisdiccionales del tipo de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. Pero, ¿lo dicho significa eximir por completo a los tribunales de los Estados parte de dicho control? La respuesta no puede ser más que afirmativa si se quiere preservar la integridad del Derecho Comuni-tario pues no nos olvidemos que ha operado un traslación de soberanía que ha convertido en "zonas muertas" las materias objeto de la delegación.
En este sentido anota Aída Klemelmajer de Carlucci al escribir que "las normas del derecho derivado son actos adoptados por las instituciones de la comunidad en las que participa cada Estado miembro en virtud de un poder normativo del que los estados se han desprendido. Las normas del derecho derivado pertenecen a un sistema jurídico nuevo y distinto de los ordenamientos de los estados miembros. El pertenecer a esta comunidad, en consecuencia, implica someterse también a la jurisdicción creada, que es la única que puede juzgar la validez de sus propias normas".
Sin embargo, es hacer notar que tanto la Corte Constitucional italiana como el Tribunal Constitucional Federal alemán han sido remisos a aceptar la exclusividad de la Comunidad en el control de sus normas (en especial en lo que hace a la vigencia de los derechos individuales) y en sendos fallos han dejado abierta la posibilidad de realizar tal control.
El denominador común a las posiciones de ambos Tribunales Constitucio-nales, según afirma Araceli Mangas Martin, es la "reivindicación de ejercer un control de compatibilidad constante del Tratado con las respectivas Constituciones".
VIII. El caso argentino. El art. 75, inc. 24 de la Constitución.
¿Que lugar ocupan los tratados internacionales en la Constitución Argentina? Una jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecía la igualdad jerárquica entre las leyes y los tratados, pudiendo una ley modificar un tratado, si era posterior a éste (Modo A). En 1988, tal postura fue ratificada en los casos "Ekmekdjian c/ Neustad" y "Sánchez Abelenda c/ Ediciones La Urraca".
Esta doctrina de la Corte es incorporada a la Constitución Nacional Argentina con la reforma de 1994. En tal sentido, dispone:
a) Los tratados tienen jerarquía superior a las leyes (Modo B).
b) Los tratados de derechos humanos están por encima de las leyes y a la par de la Constitución (Modo C).
c) El Poder Ejecutivo no puede denunciar tales tratados sin la previa aprobación del Congreso, con igual mayoría a la exigida para su constitucionalización.
d) El Congreso puede aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestales, en condiciones de reciprocidad e igualdad y respetando el orden democrático y los derechos humanos.
e) La normas dictadas por estas organizaciones tienen jerarquía superior a las leyes (Modo B). f) La denuncia de estos tratados de integración requiere mayoría especial de cada Cámara del Congreso.
Por otra parte, en la Constitución Nacional Argentina los tratados de integración tienen diferente mecanismo de aprobación según se celebren con estados latinoamericanos o con otros estados que no forman parte del área. En consecuencia, dicho texto distingue dos supuestos de integración desde el punto de vista de los mecanismo legislativos de aprobación para aquellos tratados.
Ahora bien, el tratamiento dado por el constituyente a los tratados de integración en particular, genera algunos inconvenientes sobre los que llamaremos la atención.
En primer lugar, ¿pueden los trata-dos de integración mencionados en el art. 75, inc. 24, alcanzar la "jerarquía constitucional" (Modo C) que tienen los once tratados de derechos humanos nombrados en el inc. 22 del mismo articulo?
Gran parte de la doctrina constitucional que se ha ocupado de resolver esta cuestión, se muestra escéptica al respecto. En esta línea Germán Bidart Campos sostiene que los tratados de integración habilitados en el art. 75, inc. 24 no pueden alcanzar la misma jerarquía que la Constitución. Sabemos que -expresa este autor- el inc. 22 de aquél articulo depara jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales y que deja abierta la posi-bilidad de que, en el futuro, otros distintos también lo logren mediante un procedimiento especial. Esta previsión está categóricamente referida a "los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos", de forma que en el área del derecho internacional de los derechos humanos se cierra la viabilidad para que los tratados gocen del mismo nivel de la constitución. La fórmula lexical empleada, y la naturaleza de los tratados a los que el citado inc. 22 les confiere directamente, o eventualmente, en forma indirecta, el rango de la Constitución, muestra con claridad meridiana -concluye el citado constitucionalista- que la Convención Constituyente no ha querido extender la jerarquía constitucional a tratados que no sean de derechos humanos y, a la inversa, que su intención ha sido excluyente respecto de los que lo son.
Conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, existen dos argumentos para esclarecer porque los tratados de integración no pueden poseer "jerarquía constitucional" (Modo C): uno derivado de la ubicación que el constituyente le ha dado, en un inciso distinto al 22 -el 24- y que tiene sus propias y peculiares previsiones y otro, que el citado inciso 22 reserva el favor de la jerarquía constitucional únicamente para tratados de derechos humanos.
Integración) sino que "discrimina" en cuanto al lugar que ocupan los mismos dentro del orden jurídico que preside. En este sentido, los tratados de integración se encuentran por debajo de sus homólogos sobre derechos humanos.
Esta discriminación, constituye una traba a los procesos de integración. Cuando la Argentina se encuentre frente a un Derecho Comunitario con las características aquí apuntadas, vera agudizarse la crisis por la supremacía del orden jurídico que este derecho mantiene con cualquier Constitu-ción. ¿Porqué?, porque a la dísputa por la cúspide del orden jurídico "nacional", además de la Constitución, se suman ahora los once instrumentos internacionales con "jerarquía constitucional". Es decir, se aumenta el área clásica de conflicto entre las normas constitu-cionales y las normas comunitarias al exten-derse a un plexo de normas contenidas en los citados instrumentos.
Apuntado un primer inconveniente, ¿cuál es la jerarquía del Derecho Comunitario "derivado" de acuerdo con la Constitución Nacional Argentina?
El citado art. 75, inc. 24, después de referirse a los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade "las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes" (Modo B).
Este lugar asignado por el constituyente al Derecho Comunitario "derivado", dentro del orden jurídico local, encuentra resistencia en los que vimos son las características del Derecho Comunitario europeo. ¿Que pasa si una norma del Derecho Comunitario "derivado", entra en conflicto con la Constitución o con alguno de los once instrumentos con "jerarquía constitucional"? Aún peor, supongamos que dicha norma sea declarada inconstitucional especialmente por la Corte Suprema. ¿No se afectaría con ello toda la arquitectura comunitaria? ¿No se estaría violando la reciprocidad entre los Estados miembros del sistema de integra-ción?
En este aspecto, pues, el inc. 24 del art. 75 que estudiamos no satisface el principio de primacía del Derecho Comu-nitario de manera tal que asegure la existencia y el normal funcionamiento de una organización supranacional del tipo de la Unión Europea.
Coincidimos con Bidart Campos en que una solución mejor hubiera sido que la Constitución previera incluso la inhibición del control interno de constitucionalidad sobre el Derecho Comunitario, por que éste es directa y automáticamente aplicable en jurisdicción interna en los Estados que ingresan a una organización supraestatal y su funciona-miento presupone la imposibilidad de que un Estado o varios se opongan ha aplicar, cumplir y ejecutar las decisiones emanadas de los órganos de la comunidad. Conforme a este último esquema tanto las normas de la Constitución como las normas infraconstitu-cionales son inconstitucionales si colisionan con el Derecho Comunitario.
Por último, la redacción del inc. 24, del art. 75 genera un conflicto con el MERCOSUR.
El problema se plantea, con la condición del punto b. El Protocolo de "Ouro Preto" (cfr. art. 1) establece la estructura institucional definitiva del MERCOSUR. ¿Es esta estructura institucional propia de un sistema democrático? Si entendemos por sistema democrático aquél que establece la división de poderes, la respuesta es dudosa. En especial a lo que hace al órgano juris-diccional ya que no existe dentro de la estructura institucional definitiva del MERCOSUR un órgano jurisdiccional independiente a la manera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Con este panorama, se hace incierto que la Argentina pueda transferir porciones de su soberanía en el proceso de integración más importante que se encuentra involucrada.
De lo anterior se infiere que el tratamiento dado por el constituyente en la reforma de 1994 a los tratados de integración es defectuoso y, por tanto, contrario a la "vocación integradora" que en la última década viene desarrollándose en la región.
IX. Conclusiones finales.
El carácter problemático de la relación entre la Constitución y el Derecho Comunitario, vemos que esta dado por la pretensión de ambos de coronar el orden jurídico al que pertenecen. Esta crisis, por la supremacía del orden jurídico, genera un antagonismo aparente.
¿En que consiste esta "falsa realidad jurídica"? Para su explicación recurriremos a lo que, dentro de la Ciencia Política, se conoce como tradición contractualista. La misma, explica el origen del Estado a través de un "pacto" o "contrato" social, según el autor que se siga. Dicha tradición, sostiene que con anterioridad a la sociedad política -que se constituye- los individuos viven en un "estado de naturaleza". ¿Que características tiene este estado de naturaleza? Según John Loke, una de lo más destacados exponentes de esta tradición, el mismo es "un estado de perfecta libertad". Esto significa la posibilidad de que "cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de la naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre". El estado de naturaleza es, a su vez, "un estado de perfecta igualdad". Es decir, "en él no hay superioridad ni jurisdicción de uno sobre otro".
Tomemos los dichos de Locke y veamos si nos sirven para explicar la "falsa realidad jurídica" que se nos plantea. ¿Que existe con anterioridad a la formación de una organización supranacional? ¿Que era Europa antes de constituirse la Unión Europea? Un conjunto de Estados nacionales donde uno admitía la independencia del otro, es decir, se reconocían mutuamente como Estados "soberanos".
Este conjunto de Estados soberanos convivían en un "estado de naturaleza", pues como vemos, existía una perfecta libertad y igualdad. En este sentido, otro filósofo de la talla de Manuel Kant afirmaba que los pueblos, como Estados que son, pueden considerarse como individuos en estado de naturaleza; es decir, independientes de toda ley externa. Esta vigente aquí -si bien no en su manera más pura- la noción de soberanía absoluta según vimos en la Introducción.
Observamos entonces, que la existencia previa de Estados nacionales, es condición necesaria para la existencia de una organización supranacional. Pero no es el único presupuesto que se debe dar, también debe existir lo que más arriba llamamos "vocación integradora". Puede haber Estados soberanos pero ninguna voluntad de integrarse en ellos.
perjuicio para todos y cada uno y al respecto dice: "Todo Estado puede y debe afirmar su propia seguridad, requiriendo a los demás para que entren a formar con él una especie de constitución, semejante a la constitución política, que garantice el derecho de cada uno. Esto sería una sociedad de naciones (...)".
Se celebra entonces el tratado fundacional de la Comunidad, dándose partida de nacimiento al Derecho Comunitario "originario". La transferencia de soberanía se produce por "mandato constitucional", o sea existe en la Constitución de dichos Estados una "norma constitucional habilitante" que permite la transferencia apuntada. Desde este punto de vista, no podría ser de otra manera, la Constitución es preexistente al Derecho Comunitario. Sin embargo, el Estado que transfiere no deja por ello de ser "soberano", es decir su Constitución no deja de ser la "superley" a la que se deben ajustar las demás leyes inclusive los tratados internacionales .
Como bien lo ha explicado, en nuestro medio, Fernando Barroso, la Constitución puede seguir siendo suprema, más allá de su ubicación en la pirámide, si el Poder Constituyente así lo manifiesta.
Todo proceso de integración -como vimos- invita a delegar, facultades en materia de competencia y jurisdicción. Hay casos que "habilita" la transferencia de soberanía a organismo supranacionales, más alla de los conflictos que la misma norma pueda generar. La propia Constitución, en uso de su supremacía, decide por imperio del constituyente, ubicarse en un vértice distinto de la pirámide. Pero seguirá siendo suprema desde otra arista del diamante.
Lo dicho no implica en modo alguno que la Constitución pierda su supremacía constitucional en tanto continua siendo la constructora y definidora de la pirámide normativa toda, aunque ya no lo haga desde la cúspide. Siempre será función de la Constitución, en tanto norma suprema y mientras dure la soberanía del estado-nación actual, el ordenamiento de las jerarquías dentro del orden jurídico nacional.
Por lo tanto, la supremacía constitucional, en tanto definición soberana de competencias orgánicas y jerarquías normativas, no implica necesariamente que la Constitución deba ser la superior jerarquía o, lo que es lo mismo, que deba ocupar el vértice de la pirámide jurídica, en tanto resulta posible, más allá del juicio de su conveniencia, que una constitución suprema, por una decisión soberana, ceda su natural y consabido lugar preferencial a otro tipo de normas jurídicas, pasando a ubicarse por decisión propia, debajo de estas en la estática pirámide normativa en cuyos peldaños se definen las relaciones de supra y subordinación jerárquica.
Ahora bien, lo anterior debe complementarse con la exigencia de un control constitucional "a priori" del derecho comunitario "originario"; caso contrario, la crisis reseñada no tardará en reaparecer. Pues se tiene la norma constitucional "habilitante" que sirve para superar el problema de jerarquías a nivel general, pero para que el mecanismo sea completo se debe complementar con el citado control constitucional que opera a nivel particular de cada tratado limando las asperezas que pudieran existir entre el Derecho Comunitario y la Constitución (y en el caso argentino los once instrumentos con "jerarquía constitucional). Declarándose, luego de la revisión previa, "zonas muertas" a las materias objeto de la transferencia desde el momento que la jurisdicción constitucional local queda inhabilitada para actuar en el futuro.
