PUJ– BG Normas para la entrega de Tesis y Trabajos de grado a la Biblioteca General – Junio de 2013 1
ANEXO 2
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, con C.C. No
En mi (nuest ra) calidad de aut or (es) exclusivo (s) de la obra t it ulada:
NECESIDADES EN MATERIA DE SUPERVISION DE CONGLOMERADOS FINANCIEROS EN COLOMBIA
(por f avor señale con una “ x” las opciones que apliquen) Tesis doct oral Trabaj o de grado X Premio o dist inción: Si No X cual:
present ado y aprobado en el año 2014 , por medio del present e escrit o aut orizo (aut orizamos) a la Pont if icia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la present e licencia de uso parcial, pueda ej ercer sobre mi (nuest ra) obra las at ribuciones que se indican a cont inuación, t eniendo en cuent a que en cualquier caso, la f inalidad perseguida será facilit ar, dif undir y promover el aprendizaj e, la enseñanza y la invest igación.
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X
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Est a T confide result a En caso de que CARLO JUAN S FACULT PROGR
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os usos y at onservando l puest o que d o que en nin men del Derec
n lo est ablec 351 de 1993, les son irren Pont if icia Un AR, para lo
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ENCIAS JURID MICO:
Tesis y Trabajos
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ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S. J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
NECESIDADES EN MATERIA DE SUPERVISION DE CONGLOMERADOS FINANCIEROS EN COLOMBIA
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
LEYVA NAMEN CARLOS ALBERTO
GANTIVAR ALFARO JUAN SEBASTIAN
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
REMOLINA LEON NYDIA
FACULTAD CIENCIAS JURIDICAS PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “ x” )
Pregrado Especialización Maest ría Doct orado
X
Nombre del programa académico CARRERA DE DERECHO
Nombres y apellidos del director del programa académico PABLO JOSE QUINTERO DELGADO
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
ABOGADOS
PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o t ener una menci ón especial ):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA TESIS
O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
BOGOTA 2014 61
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “ x” )
Dibuj os Pint uras Tablas, gráf icos y
diagramas Planos Mapas Fot ograf ías Part it uras
X
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
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MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN
(minutos) CANTIDAD
FORMATO
CD DVD Ot ro ¿Cuál?
Vídeo Audio
Mult imedia
Producción elect rónica Ot ro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los t érminos que def inen los t emas que ident if ican el cont enido. (En caso de duda par a designar est os descr i pt or es, se r ecomi enda consul t ar con l a Secci ón de Desar r ol l o de Col ecci ones de l a Bi bl i ot eca Alf onso Borrero Cabal S.J en el cor r eo bi bl i ot eca@j aver i ana. edu. co, donde se l es or ient ar á).
ESPAÑOL INGLÉS
SUPERVISION SUPERVISION
HOLDING FINANCIERO FINANCIAL HOLDING COMPANIES
SUPERVISOR FINANCIERO FINANCIAL SUPERVISOR
INTERBOLSA INTERBOLSA REGULACION REGULATION
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS
(Máximo 250 palabras - 1530 caract eres)
RESÚMEN
En el caso colombiano, la problemática de la dicotomía en la supervisión se ve reflejada en los conglomerados financieros, ya que en la mayoría de casos se vislumbra que las sociedades Holding de las entidades financieras no son entidades sujetas a inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), sin perjuicio del control que ésta ejerce sobre sociedades emisoras de valores.
La toma de decisiones por parte de las Holding determina, muchas veces, las actuaciones de sus filiales financieras; esto, dificulta al Supervisor Financiero para que en casos de crisis pueda intervenir al conglomerado, pues aún en estos eventos críticos, la autoridad tendrá facultades de intervención exclusivamente sobre las entidades vigiladas del grupo.
Se propone un deber ser de la supervisión de conglomerados financieros que tenga en cuenta la mitigación de los riesgos inherentes a éstos y una fórmula para enfrentarlos, la cual se resume, en que la SFC cuente con las herramientas necesarias y las facultades legales para ejercer la supervisión integral y global de los holdings financieros.
ABSTRACT
In Colombia, the problem of dichotomy in supervision is evident in financial holding companies, since in most cases it is perceived that these companies are not entities attached to inspection and surveillance by the “Superintendencia Financiera de Colombia” (SFC), regardless the control applied to corporate issuers of securities.
1
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
NECESIDADES EN MATERIA DE SUPERVISIÓN DE CONGLOMERADOS FINANCIEROS EN COLOMBIA
CARLOS ALBERTO LEYVA NAMÉN
JUAN SEBASTIÁN GANTÍVAR ALFARO
TRABAJO DE GRADO
Presentado como requisito parcial
Para optar al título de ABOGADOS
DERECHO
Bogotá D.C.
NOTA DE ADVERTENCIA
2
Contenido
Introducción y nociones básicas ... 3
1.1Legislación Financiera: Ley 45 de 1990 ... 5
1.2Ley 222 de 1995 ... 9
1.3Facultades de la SFC en supervisión de conglomerados a) nacionales y b) con presencia internacional ... 12
Tendencia actual de expansión del sector financiero ... 15
2.1 Adquisición de BAC Credomatic por parte del Grupo Aval ... 15
2.2 Adquisición de HSBC Panamá por parte del Grupo Bancolombia ... 19
2.3 Cifras y expansión de la banca colombiana en el exterior ... 21
Necesidad de regulación de Holdings Financieras ... 29
3.1 Problemas actuales: Caso Interbolsa ... 29
3.2 Antecedentes de intentos de regulación ... 33
Análisis y Propuestas: ... 37
4.1 Análisis de una supervisión consolidada en Colombia (estado del arte) ... 37
4.2 Análisis de la supervisión de conglomerados financieros en EE.UU. ... 46
4.3 Deber ser de la supervisión de conglomerados financieros en Colombia ... 49
Conclusiones ... 55
3
Introducción y nociones básicas
En Colombia, la Ley 45 de 1990 establece que el sistema financiero se organizará de acuerdo al modelo de matrices y subordinadas, acogiendo aspectos de la banca especializada y de la banca universal. En virtud de este modelo se empieza hablar de los denominados conglomerados financieros que están compuestos por entidades vigiladas, como por entidades no vigiladas1.
La supervisión de los conglomerados financieros es donde radica el objeto de este escrito de grado, toda vez que hay una dicotomía en los entes supervisores de las sociedades que integran estos grupos. La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) es la encargada de ejercer la inspección y vigilancia especial de las entidades que la normativa señala que deben estar sujeta a ésta. Dada la importancia otorgada a la captación y administración de recursos del público, debe hacerse referencia a que la inspección y vigilancia se cimienta en parámetros estrictos que establece la Constitución Política de Colombia en su Art. 189 numeral 242. Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades (SS) ejerce la inspección y vigilancia general de las sociedades pero con lineamientos y facultades de intervención que difieren de las que tiene la SFC como supervisor del sector financiero.
En el caso colombiano, la problemática de la dicotomía en la supervisión se ve reflejada en los conglomerados financieros, ya que en la mayoría de casos se vislumbra que las sociedades Holding de las entidades financieras no son entidades sujetas a inspección y
1
Algunos mencionan que los conglomerados financieros en Colombia pueden estar conformados por entidades del sector real y entidades financieras. No obstante, no lo hemos denominado así en este trabajo debido a la discusión que existe en el país sobre lo que se entiende por entidad financiera. Por ejemplo, para la Superintendencia Financiera de Colombia, las sociedades comisionistas de bolsa de valores no son entidades financieras, a pesar de ser entidades vigiladas. Esto por no encontrarse incluidas en el listado de entidades financieras que hace el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2
Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:24. Ejercer, de
4 vigilancia por parte de la SFC, sin perjuicio del control que ésta ejerce sobre sociedades emisoras de valores. Por tal motivo, son supervisadas por la SS (residualmente) así sus filiales sean financieras y dependan de esa matriz no vigilada. La toma de decisiones por parte de las Holding determina, muchas veces, las actuaciones de sus filiales financieras; esto, dificulta al Supervisor Financiero para que en casos de crisis pueda intervenir al conglomerado, pues aún en estos eventos críticos, la autoridad tendrá facultades de intervención exclusivamente sobre las entidades vigiladas del grupo.
En la actualidad, debido a la falta de delimitación en la regulación y supervisión de los Holdings financieros, se han presentado situaciones en las que la intervención a entidades financieras, pertenecientes a un conglomerado, se ha dificultado por cuenta de este esquema de supervisión. Esto incentiva a los agentes para que actúen al margen de lo que la ley establece, sin que dichas irregularidades puedan ser detectadas a tiempo fácilmente. Se torna difícil este tema, pues por la falta de unanimidad en los criterios de supervisión, y por no contar con las herramientas adecuadas para poder intervenir cuando ha sido necesario, la SFC ha quedado maniatada. En Colombia, recientemente, se pueden ver estas dificultades en materia de supervisión en el caso del Grupo Interbolsa, al cual se hará referencia más adelante en este trabajo.
5 Interbolsa S.A. por su estado liquidado) bajo el esquema de Holding financiero no vigilado porque su matriz es una sociedad inversora que hace parte del sector real. (Superintendencia Financiera de Colombia)
Es necesario analizar los intentos de reforma que se han presentado y como no han prosperado debido a los choques de intereses que confluyen en este tema tan polémico. Se buscará demostrar la necesidad de unificar la regulación y supervisión en el sector financiero, con el fin de tener un mayor control de las actuaciones de grandes conglomerados financieros, que por la dualidad en los entes supervisores puede incentivar
formas de “evadir” la responsabilidad.
De igual manera, se planteará una propuesta con la cual se termine el arbitraje regulatorio respecto de entes supervisores del sector financiero y otros riesgos naturales que existen cuando hay conglomerados financieros. Se argumentará la necesidad de que la SFC supervise los holdings financieros.
1.1Legislación Financiera: Ley 45 de 1990
Debe iniciarse haciendo un breve recuento sobre la normativa existente en Colombia, y la manera cómo ha evolucionado, hasta llegar a la forma de organización del sistema financiero actual.
6 reforma completa, y de fondo, el modelo existente en ese momento, buscando un mayor desarrollo económico y una mejoría en el crédito nacional. (Banco de la Republica, 1990)
Por esta misión, denominada la “Misión Kemmerer” (en honor a su líder), se expidió en el
país la Ley 45 de 1923, la cual estableció bases para la creación de instituciones crediticias, creando, adicionalmente, una función estatal de control y vigilancia en cabeza de la Superintendencia Bancaria, que se encargaría de supervisar las actividades que éstas realizaban. Las bases sobre las cuales se crearon las mencionadas instituciones eran, fundamentalmente, la necesidad de una autorización estatal para constituir una persona jurídica bancaria y el cumplimiento de requisitos de idoneidad y profesionalismo para ejercer tales funciones. (Banco de la Republica, 1990)
Se estableció, entonces, un sistema de “multibanca” en el país, el cual permitía que en los
bancos comerciales se manejaran por parte de la entidad, a parte de las cuentas corrientes, cuentas de ahorro y diferentes préstamos, claro está que con previa autorización por parte del Estado. (Clavijo Vergara, 2000, pág. 21)
7 mientras que la banca especializada, como su nombre lo indica, buscaba que cada entidad realizara una actividad especializada. (Clavijo Vergara, 2000, pág. 21)
En las décadas de los setentas y ochentas la tendencia del mundo Anglosajón fue frenar el avance, del sistema financiero, hacia la multibanca. De igual manera ocurrió en Colombia, por la realidad social que vivía el país en ese momento, poco a poco se fueron dictando normas que encaminaban más el sistema hacia la banca especializada. (Clavijo Vergara, 2000)
Al respecto, el Dr. Melo, en “Las Reformas al Sistema Financiero” (1993), establece que la especialización de las entidades nacionales se fue dando de la manera en que las circunstancias lo iban ordenando, mediante la expedición de diferente normatividad, que contrario a lo establecido en la Ley 45 de 1923, buscaba especializar el sector financiero. (Clavijo Vergara, 2000)
Adicionalmente, dictamina que si se hubiera seguido el modelo inicial, que dicha ley promulgaba, todas las necesidades hubieran sido satisfechas por las entidades existentes, únicamente hubiera sido necesario regular el funcionamiento de los establecimientos bancarios, más no cambiar su rumbo y especializar la banca, como efectivamente se hizo. (Clavijo Vergara, 2000)
A su vez, en la exposición de motivos de la Ley 45 de 1923, se explicaba el por qué debía seguirse el modelo de multibanca, pues “… Sería mejor para Colombia tener pocos bancos
fuertes, con facultades muy variadas, que un gran número de pequeñas instituciones más o
8 A finales de los ochenta, terminando el Gobierno de Virgilio Barco, se empiezan a eliminar un gran número de obligaciones de los intermediarios financieros. El Gobierno del presidente Gaviria, continúa con la apertura económica, que había iniciado su predecesor, y permite que inversionistas extranjeros participen en la banca colombiana, sin necesidad de compartir la propiedad con socios nacionales. (Garay Salamanca, 1998)
Con la idea de la apertura económica, y de fortalecer el sistema financiero nacional, se expide la Ley 45 de 1990, con la cual se buscó modificar el sistema híbrido que se tuvo en los años setentas y ochentas, para convertirlo en una multibanca de servicios, la cual sería desarrollada por esta ley, mediante la implementación de conglomerados financieros, bajo el esquema de matrices y filiales. (Clavijo Vergara, 2000, pág. 22)
Al abandonar el esquema de banca especializada que, como quedo claro, era como se manejaba el sector financiero en ese momento, la Ley 45 de 1990 crea un sistema tendiente a la banca universal regulada. Las medidas que se toman con esta norma, permiten la
creación de un holding, el cual se puede entender como una “organización económica que
controla una serie de compañías las cuales le garantizan un control sobre diferentes
factores del mercado.” (Gerencie). Esta ley empieza a regular el tema bajo el sistema de
matrices y subordinadas. (Garay Salamanca, 1998)
9 Se reguló, también, el tema de los posibles conflictos de interés. Es así, como en el Artículo 2° de la ley en mención, se establecen prohibiciones a las sociedades filiales, entre las cuales se destaca, por ejemplo, la de no adquirir o poseer a ningún título acciones, cuotas o partes de interés de la sociedad matriz (imbricación). De la misma manera, previendo posibles problemas de interés, el Artículo 3° restringe las operaciones que se podían realizar entre la matriz y sus filiales.
Finalmente, debe decirse que se regula el tema de la supervisión, siendo la Superintendencia Bancaria la encargada de la vigilancia de las normas en cuanto a capitales mínimos, solvencia patrimonial, restricciones a la competencia, competencia desleal, utilización de información privilegiada, entre otras, tal y como se expresa en los Artículos 73 y siguientes de la ley, donde expresamente, se le da la facultad a la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones, en caso que se contrariasen tales normas.
1.2Ley 222 de 1995
Es importante referirse a la Ley 222 de 1995, específicamente al Capítulo V. de las Matrices y Subordinadas. Esta ley trae en su contenido todo un sistema de regulación de grupos de sociedades, o como las denominaría Francisco Reyes Villamizar "verdaderas constelaciones societarias" (Reyes Villamizar, Derecho Societario Vol. 2, 2011). Este sistema de grupos empresariales es el resultado de una tendencia, más o menos actual, en la cual unas sociedades están sometidas al poder de decisión ejercido por otra persona natural o jurídica; éste, es el primer elemento necesario para que exista un grupo empresarial, o conglomerado, y está contenido en el Art. 26 de la Ley 222 de 1995, denominado
10 La estructura de este tipo de grupos permite la optimización de la productividad y la reducción de los costos (Reyes Villamizar, Derecho Societario Vol. 2, 2011, pág. 273), por lo que al estar unidas logran especializarse en distintos niveles, o brindar servicios de diversa índole, que los hacen ser integrales y más competitivos. Existe, entonces, un modelo de sociedades matrices que ejercen control sobre unas sociedades subordinadas; las segundas, dependiendo de si el control es directo o derivado, se denominarán filiales (directo) o subsidiarias (derivado).
En el Art. 27 de la mencionada ley, se presentan las siguientes presunciones de subordinación: cuando se es propietario de la mayoría del capital, cuando existe un control sobre los órganos sociales o que por medio de cualquier tipo contrato o acto se ejerza influencia en la toma de decisiones de la sociedad. Sin embargo, se debe dejar claro que siempre que existe un grupo empresarial hay subordinación, pero no siempre que haya subordinación existe grupo empresarial; es en el Art. 28 donde se establece que para qué haya grupo debe existir unidad de propósito y dirección entre las matrices y las subordinadas, también, se deja planteado, que es tarea de la SS, o la de Valores o Bancaria (hoy SFC), determinar en qué casos existe conglomerado. Existen dos formas de integración, una es la vertical, en donde el holding se hace dueño de sociedades que se dedican a diferentes fases de una actividad económica; otra es la integración horizontal, en la cual el holding se hace dueño de otras sociedades que explotan una misma actividad económica.
11 1997) y ha dejado claro que en el momento que estos grupos, abanderándose en la libertad de empresa, defrauden a acreedores o generen perjuicios a la economía del país, y se pueda probar que las decisiones de la holding tuvieron efectos externos para todo el conglomerado, serán objeto de regulación y del control debido (Reyes Villamizar, Derecho Societario Vol. 2, 2011, pág. 275)
En la ley en estudio, se establece un régimen más estricto en materia del esquema de matrices y subordinadas, que consiste en la necesidad de publicitar los vínculos de subordinación entre sociedades comerciales; también, se regula la figura del grupo empresarial, se reitera la obligación de consolidar cuentas sociales y la prohibición de la imbricación (Reyes Villamizar, Derecho Societario Vol. 2, 2011, págs. 276-277). Esta ley fue un buen punto de partida para regular estos temas pero, es evidente, que en la actualidad siguen presentándose algunos problemas porque la figura no está bien regulada y deja
ciertos “vacíos” que los conglomerados aprovechan.
“Como se observa, pese a la existencia de personerías jurídicas distintas, el
fenómeno de la subordinación, por cualquiera de los factores dichos, significa una
ostensible pérdida de la autonomía económica, financiera, administrativa y de
decisión por parte de las sociedades filiales o subsidiarias, ya que, por definición
están sujetas a las determinaciones, directrices y orientaciones de la matriz y tienen
con ella indudables vínculos que implican en la práctica la unidad de intereses y
propósitos.” (Sentencia C-510 de 1997)
12 comercio donde estén domiciliadas las entidades holding y las subordinadas, se exige suministrar información específica, a través de un informe especial (Art. 29 Ley 222 de 1995), a favor de los asociados de dichas entidades (Art. 30 Ley 222 de 1995). Esto, con la finalidad de que los inversionistas conozcan los verdaderos móviles que llevan a la toma de decisiones, por interés del grupo, en cada una de las entidades vinculadas (Reyes Villamizar, Derecho Societario Vol. 2, 2011, pág. 314)
En síntesis, la Ley 222 de 1995 brinda el marco actual y general del esquema de matrices y subordinadas en el país; conocer este sistema es básico, pues es el punto de partida para poder entender el funcionamiento de un holding financiero en Colombia.
Existen antecedentes, que se remontan a la Ley 510 de 1999, donde se le dio mayor
autonomía a la Superbancaria (hoy SFC) y se estableció el criterio de una “supervisión
comprensiva” de los grupos económicos, desarrollo de la Ley 222 de 1995. Se evidencia
que, de antaño, se vio la necesidad de que los organismos de supervisión se monten sobre mecanismos prudenciales, que permitan hacer seguimiento de los balances consolidados de los holdings financieros. (Clavijo Vergara, 2000, pág. 24)
1.3Facultades de la SFC en supervisión de conglomerados a) nacionales y b) con
presencia internacional
13 cumplimiento de las normas y regulaciones financieras, como en relación a las disposiciones de tipo cambiario.
En lo que concierne a este capítulo, en el literal f del mencionado artículo, se establece que un objetivo es el de supervisar, de forma consolidada y comprensiva, el cumplimiento de los mecanismos de regulación prudencial que operen particularmente sobre filiales en el extranjero de los establecimientos de crédito. Lo anterior, toda vez que es importante que la SFC mantenga un control sobre entidades en el exterior, pues debe velar por el correcto funcionamiento de las mismas, con el fin de evitar que, por falta de supervisión, se genere un riesgo de contagio afectando directamente el sistema nacional y, por ende, al ahorro del público, protegido constitucionalmente.
Por otra parte, en el Art. 326 del EOSF, el numeral 3° literal l, adicionado por el artículo 82 de la Ley 795 de 2003, hace referencia a las funciones de control y vigilancia de la SFC, y se establece:
“Con el fin de realizar una supervisión comprensiva y consolidada, establecer en
qué casos las entidades sometidas a su control y vigilancia deben consolidar sus
operaciones con otras instituciones sujetas o no a su supervisión” (Estatuto
Organico del Sistema Financiero)
14
“Con el fin de realizar una supervisión comprensiva y consolidada, practicar
visitas de inspección a entidades no sometidas a su control y vigilancia, examinar
sus archivos y solicitar la información que se requiera para determinar si
concurren los presupuestos para que ellas consoliden sus operaciones con
entidades financieras o aseguradoras, o si existen vínculos u operaciones que
puedan llegar a representar un riesgo para estas últimas.”(Estatuto Organico del
Sistema Financiero)
En concordancia con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, el artículo 40 del Decreto 4327 de 2005, otorgó en cabeza del Superintendente Delegado para Riesgos de Conglomerados y Gobierno Corporativo las funciones de:
“... 2. Establecer en qué casos procede la consolidación de operaciones y de
estados financieros de entidades sujetas a la supervisión de la superintendencia,
con otras entidades sujetas o no a la supervisión de la misma.
4. Pronunciarse sobre los estados financieros y demás información consolidada
presentada por las entidades supervisadas responsables de la consolidación de
estados financieros, o sobre las operaciones de un conglomerado, e impartir
autorización para su presentación a las asambleas y su posterior publicación,
cuando a ello hubiere lugar”. (Decreto 4327 de 2005)
15 sometidas a su supervisión y pronunciarse sobre éstos. Cuenta, igualmente, con la facultad de ordenar, en casos particulares, la consolidación de los estados financieros de una entidad vigilada que ostente la calidad de subordinada, aun cuando tal entidad no se encuentre sujeta al control o vigilancia de la SFC. (Superintendencia Financiera de Colombia, Abril 25 de 2008)
Se evidencia que lo que se buscó, con las adiciones mencionadas al EOSF así como con la expedición del Decreto 4327 de 2005, fue darle mayores facultades a la SFC, toda vez que amplió el marco en el cual esta entidad puede realizar la supervisión, al establecer la práctica de visitas de inspección a entidades no sometidas a su control y vigilancia. Así las cosas, debe resaltarse que pese a ampliar las facultades de la SFC, en ningún momento se hace referencia a la supervisión sobre conglomerados financieros, nacionales o con presencia internacional, más allá de las mencionadas anteriormente.
Tendencia actual de expansión del sector financiero
2.1 Adquisición de BAC Credomatic por parte del Grupo Aval
16 Un ejemplo claro de la expansión del sector financiero colombiano, es la compra del banco BAC Credomatic Network por parte del Grupo Aval. A mediados del 2010, el Grupo Aval Acciones y Valores S.A, suscribió un contrato de compraventa de acciones con GE Consumer Finance Central Holdings Corp. y General Electric Capital Corporation, con el
fin de adquirir el cien por ciento (100%) de las acciones de BAC Credomatic GECF, Inc. (Superintendencia Financiera de Colombia) El contrato se cerró en Diciembre del mismo
año, y su valor ascendió a los mil novecientos veinte millones de dólares (US$1.920.000). (Dinero, 2010)
El Grupo BAC Credomatic Network, es uno de los grupos con mayor presencia en Centro América, contando con sucursales en Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, México y Estados Unidos (Florida). Cuando se llevó a cabo la operación, éste disponía de una cartera aproximada de cinco mil cien millones de dólares (US$5.100.000) en créditos, y activos de depósito por cinco mil quinientos millones de dólares (US$5.500.000). (Portafolio, 2010)
GE Consumer Finance Central Holdings Corp. era el propietario del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones de BAC Credomatic GECF, Inc., y se comprometió a adquirir el veinticinco por ciento (25%) restante al mismo tiempo en el cual se cerrara la transacción de compraventa con el Grupo Aval; vendiendo, de esta forma, aquel a éste, el cien por ciento (100%) de las acciones del BAC Credomatic. (Superintendencia Financiera de Colombia)
17 parte de su junta directiva el 11 de Agosto de 2010, se informó al público que se había realizado la cesión del contrato de compraventa de adquisición de las acciones de BAC Credomatic GECF Inc., a su subordinada, Leasing Bogotá S.A. Panamá, compañía que le pertenecía al Banco de Bogotá.
De ésta forma, una vez cedido el contrato, para llevar a cabo la adquisición se utilizaron diferentes fuentes de financiamiento. La primera, fue una emisión de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, realizada por el Banco de Bogotá, la cual tuvo un valor de dos punto cinco billones de pesos ($2.5 billones), mil trecientos millones de dólares (US$1.300.000.000), aproximadamente; esta emisión, en su época, fue la segunda mayor en la historia colombiana, después de una realizada por Ecopetrol. El resto de dinero necesario para la compra de las acciones, fue obtenido tras una inversión directa del Banco de Bogotá, la cual fue de, aproximadamente, quinientos millones de dólares (US$500.000.000), y mediante líneas de crédito que tenía aprobadas Leasing Bogotá S.A. (Dinero, 2010)
Los activos del BAC Credomatic Network, que tiene presencia en Centroamérica, México, Bahamas y Cayman, así como una oficina en Miami (Fl, EE.UU.), representaban en el momento de la adquisición, el veinte por ciento (20%) de los activos actuales del Grupo Aval, lo cual, según Luis Carlos Sarmiento (presidente del Grupo), tal transacción significaba un crecimiento de dos años en un solo día. (Dinero, 2010)
18 (11%) sobre la inversión inicial (Dinero, 2010). Sin embargo, además de lo anterior, el tema más importante no era la rentabilidad que el negocio daría; el punto clave de la operación fue la posibilidad de expansión que se generaría, toda vez que en Centro América hay, aproximadamente, cuarenta y dos (42) millones de habitantes. En palabras de Alejandro Figueroa (Presidente del Banco de Bogotá), sería “… casi como sumarle otra
Colombia al mercado potencial. Por eso me ha parecido muy interesante”. (Dinero, 2010)
Continuando con su expansión en Centroamerica, el Grupo Aval Acciones y Valores S.A, cerró la compra del Banco Bilbao Viscaya Argentaria Panamá (BBVA Panamá) el día 19 de diciembre de 2013, por quinientos cinco millones de dólares (US$505.000.000). La compra del cien por ciento (100%) de la participación directa e indirecta del BBVA Panamá, se realizó a través de Leasing Bogotá S.A, el cual es filial del Banco de Bogotá. (Grupo Aval, 2013)
Según lo establecieron los compradores, la idea tras esta adquisición es fusionar el BBVA Panamá con BAC Panamá, fusión que de llevarse a cabo, alcanzaría activos que superarían los catorce mil millones de dólares (US$14.000.000.000). De ésta forma, tal y como lo expresó Ernesto Castenagro (presidente de BAC Credomatic), lo que se busca es profundizar la presencia bancaria en este país, facilitando la implementación de su estrategia de negocios en la región y volviendo más competitiva esta entidad. (Arias, 2013)
19 2013, se informa al mercado que tras haber obtenido las autorizaciones regulatorias correspondientes, adquirieron mediante su subsidiaria Credomatic International Corporation, el cien por ciento (100%) de las acciones suscritas y en circulación del Grupo Financiero Reformador de Guatemala. (Banco de Bogota, 2013)
Con la compra del Grupo Financiero Reformador, quien a su vez cuenta con una sociedad comisionista de bolsa, posiciona al Grupo Aval como el tercer grupo financiero privado más relevante de Guatemala. (Portafolio, 2013). Tras la adquisición, se alcanzó un saldo combinado de activos entre el Grupo Financiero Reformador y BAC Credomatic Guatemala de dos punto nueve billones de dólares (US$2.9 billones), trecientos noventa y nueve millones de dólares (US$399.000.000) en patrimonio y setenta y nueve millones de dólares (US$79.000.000) de utilidad neta. (Banco de Bogota, 2013)
2.2 Adquisición de HSBC Panamá por parte del Grupo Bancolombia
20 otras. (Portafolio, Bancolombia adquiere HSBC Panamá, 2013). Bancolombia dejara que la marca Banistmo sea la que lo represente en el sector financiero de Panamá.
Es un negocio bastante significativo, el comunicado de Direcciones Corporativas de Bancolombia con fecha de diecinueve (19) de febrero de 2013 establece textualmente:
“HSBC Bank (Panamá) S.A. es una organización financiera sólida; esto se
evidencia al ser el segundo banco más grande de Panamá en términos de
participación de mercado en depósitos y colocaciones locales, con activos totales
estimados por USD 7,6 miles de millones, colocaciones por USD 5,7 miles de
millones y depósitos por USD 5,8 miles de millones. Adicionalmente, cuenta con
una planta de personal de más de 2.300 empleados, 420 mil clientes y una red de
canales distribuidos por todo el país que incluye 57 sucursales y 264 cajeros
electrónicos. HSBC Bank (Panamá) S.A. se encuentra en una excelente situación
para seguir creciendo, con sólidos niveles de capitalización y calidad de cartera.”
(Bancolombia, 2013).
Entre las sucursales que se mencionan, hacen parte de HSBC Panamá: Financomer S.A., HSBC Seguros Panamá S.A. y HSBC Securities Panamá S.A., entre otras (Bancolombia, 2013).
21
2.3 Cifras y expansión de la banca colombiana en el exterior
En el año 2008, hubo una recesión económica internacional, conocida también como “La
Gran Recesión”, sus causales principales fueron la desregulación económica, los altos
precios de las materias primas por la elevada inflación a nivel mundial, la sobrevalorización de los productos, así como una crisis a nivel crediticio, hipotecario y la poca confianza en los mercados. Cabe mencionar, que quienes más afectados se vieron, fueron los países con un mayor nivel de desarrollo. (Bolsa)
Tras la quiebra, fusión y rescate de diferentes entidades financieras, se evidenció la recesión económica por la cual estaban pasando ciertos países desarrollados. Se generó, entonces, conmoción en los mercados y una caída de, aproximadamente, un treinta por ciento (30%) de las bolsas de valores de EE.UU., países Europeos y la región Asia-Pacifico. Lo anteriormente mencionado ocasionó una baja considerable en la confianza inversionista a nivel mundial, provocando pánico entre los inversores, afectando gravemente el sistema bancario. (Bolsa)
Así las cosas, como consecuencia de la crisis mundial muchas entidades, europeas y norte americanas, se vieron inmersas en problemas de liquidez. Agregándole a esto, la desconfianza inversionista, muchas de estas entidades salieron a vender los activos de ciertos mercados emergentes, con el fin de contrarrestar la crisis. Tal situación, fue aprovechada por entidades financieras latinoamericanas quienes decidieron expandirse a tales mercados emergentes. (Asobancaria, 2013)
22 entonces, la banca colombiana ha ejecutado más de siete mil millones de dólares (US$7.000.000) para su expansión. En la siguiente tabla, se refleja la inversión realizada por entidades colombianas en su proceso de internacionalización, salvo la adquisición de Banistmo Colombia, Colpatria y Banco Santander que fueron operaciones de extranjeros en territorio nacional.
Fuente: (Asobancaria, 2013)
Tal y como se evidencia en la tabla, el proceso de expansión de la banca colombiana hacia el exterior se inició en el 2007, con la adquisición del Banco Agrícola del Salvador por parte del Grupo Bancolombia, cuyo valor ascendió a los novecientos millones de dólares (US$900.000.000). El Grupo Aval, mediante su subordinada Banco de Bogotá, adquirió en el 2010 el Grupo BAC Credomatic Network, adquisición que fue explicada en capítulos anteriores, y cuyo valor fue de mil novecientos veinte millones de dólares ($1.920.000.000).
23 Perú. Debe aclararse que a la fecha las operaciones que salen como simples negociaciones pendientes de trámite en la tabla ya se efectuaron y de la siguiente manera:
El Grupo Bancolombia adquiere la operación del Grupo Agromercantil en Guatemala, por un valor de doscientos dieciséis millones de dólares (US$216.000.000). También adquirió el Banco HSBC en Panamá, por un valor aproximado de dos mil doscientos treinta y tres millones ochocientos quince mil novecientos sesenta y ocho dólares (US$2.233.815.968).
24 (Asobancaria, 2013)
Esta tabla, muestra la evolución de la participación extranjera en la banca nacional. Debe resaltarse que pese a la inversión que han realizado los extranjeros en Colombia, las entidades colombianas siguen teniendo una posición dominante en el mercado, con un
setenta y seis coma dos por ciento (76,2%) de los activos del sector hasta junio del 2013.
25 en el 2013, hasta junio, el número fue de 162. Actualmente, los grupos colombianos tienen presencia en 21 países de Latinoamérica y del Caribe, de los cuales hay que resaltar el caso de El Salvador, país en el cual los activos de los grupos financieros colombianos representan el cincuenta y dos coma siete por ciento (52,7%) del total de los activos del sistema bancario. (Asobancaria, 2013)
Por otra parte, según información obtenida del Banco de la República, tal y como se observa en la gráfica 2 (cuyos datos van hasta Diciembre del 2013), la participación de los activos de conglomerados colombianos en Panamá, tras la adquisición de Banistmo por parte del Grupo Bancolombia, es del veinticinco por ciento (25%) de los activos bancarios. Este dato es relevante, pues antes de la adquisición el porcentaje de participación era de once coma nueve por ciento (11,9%), estando Panamá en el 5° lugar, después de Nicaragua, Honduras y Costa Rica, escalando considerablemente tras dicha adquisición. (Asobancaria, 2013)
26 La importancia del mercado centroamericano estriba en que tiene un gran potencial para el desarrollo y expansión de empresas, pues tiene aproximadamente 40 millones de habitantes, lo que significa una buena posibilidad para generar beneficios. Por otra parte, la zona tiene varios tratados de libre comercio suscritos, ya sean en bloque o individualmente con países como Estados Unidos, China, Singapur, Canadá, entre otros, los cuales son una fuente importante de ingresos para Centroamérica pues fortalecen las exportaciones. (Portafolio, 2010)
Por los beneficios que este mercado acarrea, grandes entidades financieras están interesadas en entrar al mercado centroamericano, así, entidades como el Banco HSBC, Citigroup, Santander y BBVA, han incursionado en éste y, actualmente, tienen una importante presencia en esta área. (Portafolio, 2010)
Por último, debe mencionarse que el porcentaje en el que los grupos colombianos participan en Centroamérica, es de veintidós coma cuatro por ciento (22,4%), lo cual demuestra una evolución positiva, en términos de inversión en el extranjero y muestra la posición dominante que ha adquirido a lo largo de los años en este mercado emergente. (Semana, 2013)
2.3.1 Panamá
27 Durante el año 2013, diferentes negociaciones se llevaron a cabo entre grupos colombianos y grupos establecidos en Panamá; transacciones como la adquisición del BBVA de Panamá por parte del Grupo Aval y la adquisición del HSBC de Panamá por parte del Grupo Bancolombia. El porcentaje en el que la banca colombiana hacía presencia en Panamá aumentó de un once coma nueve por ciento (11,9%) a un veinticinco por ciento (25%). (Asobancaria, 2013)
Al finalizar el año 2013, según estadísticas del Banco de la Republica, de 160 entidades subordinadas de los conglomerados nacionales 33 se encuentran en Panamá, lo cual es una clara muestra del interés que tal país ha generado en los inversionistas nacionales. El Grupo Bancolombia, llevo a cabo la última operación de adquisición el año pasado cuando compró la totalidad de las acciones del Banco HSBC, por un valor aproximado de dos mil doscientos treinta y tres millones ochocientos quince mil novecientos sesenta y ocho dólares (US$2.233.815.968). Tal adquisición, ha sido la mayor inversión que un grupo colombiano ha realizado en este país, superando la realizada por el Grupo Aval en 2010 cuando adquirió el Grupo BAC Credomatic Network, cuyo valor ascendió a mil novecientos veinte millones de dólares (US$1.920.000.000). (La Republica, 2013)
28 De igual manera, debe mencionarse la compra del BBVA Panamá por parte del Grupo Aval, con la cual éste fortaleció su presencia en tal país, adquiriendo dicha entidad por un valor de quinientos cinco millones de dólares (US$505.000.000), según lo estableció el Grupo en un comunicado de prensa. (Grupo Aval, 2013)
Panamá se ha convertido en una economía emergente en la cual muchas entidades y grupos bancarios quieren entrar por las grandes ventajas y por los buenos indicadores que actualmente muestra el país. El sector bancario, a octubre del 2013, contaba con activos que llegaban aproximadamente a setenta y dos mil novecientos millones de dólares (US$72.900.000.000), de los cuales, una alta participación está en manos de entidades y grupos internacionales. (La Republica, 2013)
El país tiene un indicador de calidad de cartera inferior al uno por ciento (1%), lo cual lo posiciona como un buen lugar para la inversión de Latinoamérica. Asimismo, los niveles de bancarización son los más altos de la región, haciendo que el porcentaje de créditos y de depósitos que se encuentran relacionados con el PIB, asciende a ciento diecinueve por ciento (119%) y ciento diecisiete por ciento (117%) respectivamente. (La Republica, 2013)
29 bancos dominantes, éstos deben tener un buen plan de negocios para poder ser competitivos en un mercado que está en crecimiento. (Panama America, 2014)
Necesidad de regulación de Holdings Financieras
3.1 Problemas actuales: Caso Interbolsa
A lo primero que se debe hacer alusión, es a que Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa se encontraba registrada en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores (RNAMV) desde 1990. Esta sociedad fue objeto de una escisión en el año 2008, por medio de la cual se cancela la inscripción en el RNAMV convirtiéndose en la Holding del grupo. A su vez, se autoriza la constitución de la nueva sociedad, Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa, y su inscripción en el mencionado registro desde el año 2008 (Resolución 0542, 2008)
Según lo establecido en el parágrafo 3 del numeral 1 del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, en armonía con lo dispuesto en el artículo 11.2.1.6.1. del Decreto 2555 de 2010, esta sociedad está sometida a la inspección y vigilancia de la SFC (Resolución 1795, 2012).
30 SFC que la comisionista había incumplido con la obligación de pagar el crédito intradía (Resolución 1795, 2012).
En el artículo 114 del EOSF se establece que, en concordancia con el artículo 115, es al Superintendente Financiero de Colombia a quien le corresponde tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los
hechos descritos en este artículo, para el caso en concreto: “a) Cuando haya suspendido el
pago de sus obligaciones”. Evidentemente Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa
incurrió en esta causal motivo por el cual fue objeto de toma de posesión por parte de la SFC el día dos (2) de noviembre de 2014. Esto lo que conlleva es que la sociedad comisionista se encontraba en incapacidad de responder sus obligaciones o compromisos con sus acreedores (Resolución 1795, 2012).
La SFC, consideró que los administradores y accionistas de Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa eran conocedores de la situación de restricción de liquidez y no tomaron las medidas efectivas para superarla y, de esta manera, poder cumplir con sus obligaciones. Además de esto, la SFC deja claro en la Resolución que la aplicación de los institutos de salvamento, considerados en el artículo 113 del EOSF, era inviable.3 Para
3
31 proteger de manera efectiva, los derechos de los inversionistas, la confianza y la seguridad del público en el mercado de valores, la SFC decide tomar posesión de la comisionista (Resolución 1795, 2012).
Este acontecimiento tuvo relevancia en el sistema financiero, entre muchos otros factores, porque Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa era la sociedad comisionista de Bolsa más grande de Colombia. En efecto, según Resolución 3955 de 2011, era la única comisionista de bolsa que era creadora de mercado del programa Creadores del Mercado para Títulos de Deuda Pública, en el tiempo de la toma de posesión.
En el momento de la intervención, la SFC se enfrentó a algunos problemas derivados del hecho de que la Holding de la sociedad comisionista no es una entidad sometida a inspección y vigilancia por parte del Supervisor Financiero, lo que conlleva a que la SFC se quede en la práctica con herramientas probablemente insuficientes para poder intervenir o incluso prevenir este tipo de crisis.
Debe resaltarse que en la normativa financiera colombiana, particularmente en el Artículo 11.2.1.6.2 del EOSF se establece:
“Emisores de Valores. Para los efectos del presente Título son emisores de valores
las entidades que tengan valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y
Emisores- RNVE.
preventivo respecto de una situación materializada consistente en la suspensión del pago de las obligaciones como en efecto ocurrió.”
32
La Superintendencia Financiera de Colombia ejercerá control exclusivo respecto
de los emisores de valores, excepto cuando se trate de las entidades a las que se
refiere el inciso siguiente…” (Estatuto Organico del Sistema Financiero)
Cabe resaltar que Interbolsa S.A. en su condición de emisor de valores estaba sometida a control de la SFC, toda vez que se encontraba inscrita en el RNVE, el cual fue cancelado mediante Resolución 0100 del 18 de enero de 2013. (Superintendencia Financiera de Colombia) Sin embargo, el control es el menor grado de supervisión que se ejerce sobre alguna entidad, manifestándose exclusivamente en lo concerniente a la emisión de acciones; los emisores deben suministrar cierta información y la SFC tendrá algunas facultades frente a éstos, como por ejemplo: aprobar avalúos de aportes en especies que reciban, velar por el cumplimiento de políticas de gobierno corporativo, entre otras. Para el caso en concreto, este control es muy específico y netamente formal dejando a la Holding sin un ente supervisor con amplias facultades para prevenir situaciones como la ocurrida.
Adicionalmente, el Superintendente de Sociedades estableció que desde la SS no se ejercía ningún tipo de vigilancia o control sobre el Grupo Interbolsa o en particular sobre la comisionista del mismo grupo (República, 2012).
Toda vez que la SFC tampoco vigilaba la Holding financiera, la opinión pública ha optado por afirmar que no había ningún organismo ejerciendo inspección o vigilancia.
Entre las funciones generales de la SS está: “3. Solicitar, confirmar y analizar de manera
ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que
requiera sobre la situación jurídica, contable, económica o administrativa de cualquier
33
operaciones específicas de la misma. Respecto de estas sociedades la Superintendencia
podrá de oficio practicar investigaciones administrativas.” (Subrayado fuera del texto
original) (Superintendencia de Sociedades, 2014)
Uno de los principales problemas es que la SFC podría realizar esa inspección o vigilancia sobre los Holdings financieros, pero la normativa vigente no le da las herramientas para poder llegar a éstos. Lo que termina, como se dio en el caso en particular, en que sea la cabeza del Superintendente Financiero la que ruede por no haber realizado “su labor” a
tiempo, sin tener en cuenta las dificultades desde el punto de vista de la supervisión que se derivan de cómo está estructurada la regulación en esta materia.
3.2 Antecedentes de intentos de regulación
El tema al cual este escrito hace referencia, ha sido objeto tanto de discusiones como de intentos de regulación; con la Ley 1328 de 2009 se intentó incluir en el ordenamiento nacional, normativas tendientes a una supervisión consolidada por parte de la SFC, buscando ampliar sus facultades, especialmente en la relacionada con conglomerados financieros.
Sin embargo, tras llevarse a cabo el primer debate del proyecto de Ley 286 de 2008 y el proyecto de Ley 282 de 2008, que tuvo lugar en las Comisiones Terceras Conjuntas de Senado y Cámara (respectivamente), las iniciativas planteadas no fueron aprobadas.
34 El objetivo principal del proyecto de ley en éste aspecto, era fortalecer algunas de las funciones de la SFC en materia de supervisión, buscando consolidarla, para hacerla más eficiente con respecto de los conglomerados financieros. De igual manera, se buscó prestarles un nivel más alto de asistencia legal a sus funcionarios, para así generar una supervisión consolidada de los conglomerados tendiente al beneficio del orden público financiero. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
Se establecieron ciertos principios, que debían regir las actuaciones de supervisión de la SFC. Uno de ellos era el principio de la materialidad, el cual hace referencia al ejercicio de las funciones de esta entidad, toda vez que debe tener especial atención a determinados hechos que, por ser más relevantes que otros, puedan afectar la confianza del público en el sistema, o que se genere un riesgo en la continuidad de la prestación del servicio, o hechos que puedan llegar a generar un riesgo sistémico. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
Tal principio, busca orientar los recursos de una forma más racional, para utilizarlos en asuntos de mayor importancia, con el fin de preservar la confianza en el sistema. De igual manera, teniendo en cuenta los riesgos que se buscan mitigar, se le otorgaban facultades a la SFC para requerir información a instituciones que no fueran vigiladas por ésta, cuando tal requerimiento fuese necesario. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
35 información a ésta y se establecía que la reserva legal de las supervisadas no era oponible frente a la SFC, cuando ejerciera sus facultades de supervisión. No importaba si tales entidades no fuesen objeto de supervisión por parte de dicha Superintendencia, mientras que éstas estuvieran relacionadas con el sujeto a quien se supervisaba; en otras palabras, conglomerados financieros. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
Se hacía referencia, entonces, al tema de conglomerados financieros, para lo cual se planteaba una definición de éstos, dado que establecían que para ese momento, la definición de grupo empresarial no resultaba suficiente para los propósitos de una
supervisión comprensiva y consolidada, siendo éste, “aquel en el cual se presenta un
vínculo de subordinación e igualmente unidad de propósito y de dirección.” Se dice
entonces que tal definición es insuficiente, debido a que parte de una estructura de control vertical que no está de acuerdo con la de los grupos financieros. Por lo demás, se establece que para los fines de la supervisión como se planteó, la Superintendencia debería agrupar dentro del concepto de conglomerado financiero, las entidades que por sus estrechas relaciones patrimoniales, operativas, financieras, o de cualquier otra índole, pudieran generar un riesgo como los mencionados. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
36 herramientas buscarían dotar al supervisor con facultades más amplias que las que tenía, tendientes a detectar y, posteriormente, corregir situaciones que pudieran generar un riesgo. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
Otro aspecto que se tuvo en cuenta fue la asistencia legal a los funcionarios de la SFC. Se planteó la idea de generar un fuero especial para quienes ejercieran actividades de supervisión financiera, tal y como se hacía en otros países. Sin embargo, esa idea fue descartada, pues presuponía un cambio en la Constitución Política, razón por la cual, se llegó sólo al punto de brindar asistencia legal a los servidores de la SFC. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
Ese planteamiento, trataba de brindar asistencia a los servidores públicos de la SFC que ejercieran funciones directamente relacionadas con la supervisión. De esa forma, la entidad podría asumir, con su propio presupuesto, parte de los gastos que se generaran por concepto de defensa y representación de los servidores de la entidad, en procesos que se adelantaran en su contra, por el ejercicio propio de la labor que les era encomendada. Se aclaraba, sin embargo, que toda vez que en dicho proceso se evidenciara una conducta dolosa o culposa por parte del funcionario, éste debía responder personalmente y, además, reintegrar los gastos en los cuales hubiese incurrido la SFC al haber proporcionado asistencia legal. (Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 282 de 2008, Cámara, 286 de 2008 Senado, 2008)
37 dichos planteamientos no fueron aprobados por las comisiones en las cuales se llevó a cabo el debate. Al revisar el texto aprobado en primer debate por las Comisiones Terceras Constitucionales Permanentes de la Cámara de Representantes y el Senado de la Republica, en sesiones conjuntas de los días 17 y 18 de Junio del 2008, puede observarse en el Capítulo II, referente a Funciones y Facultades Respecto de la Supervisión Comprensiva Consolidada, que los planteamientos mencionados anteriormente no fueron incluidos, dejando, de esta forma, sin una regulación clara la supervisión de conglomerados financieros.
Análisis y Propuestas:
4.1 Análisis de una supervisión consolidada en Colombia (estado del arte)
En este momento en Colombia, por diversas manifestaciones en foros del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) y de la SFC, se ha logrado establecer que desde el año 2013, y tras haber ocurrido la intervención de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A., existe la necesidad de presentar un proyecto de ley al Congreso de la República mediante el cual se le permita a la SFC realizar una supervisión consolidada de conglomerados, en especial, cuando la holding del conglomerado no es una entidad financiera.
En abril del año 2013 el pasado Superintendente Financiero, Gerardo Hernández, anunció que era la intención del Ministerio de Hacienda presentar al Congreso de la República un proyecto de ley que permitiría que la SFC controlara las Holding de entidades financieras (Portafolio, Portafolio, 2013)
"Según se indicó, el proyecto tiene por objeto ampliar las facultades de supervisión
38
financieros que existen en el país. Esta iniciativa responde, en parte, a la situación
presentada con el grupo Interbolsa a finales del año pasado, pero también al
interés de acompañar más de cerca a las entidades en su proceso de expansión
hacia nuevas jurisdicciones. Adicionalmente, este proyecto busca fortalecer y darle
una mayor autonomía a la SFC, estableciendo periodos fijos para el
Superintendente, entre otras medidas." (Asobancaria, 2013)
Así mismo, la SFC está diseñando un modelo de supervisión consolidada y transfronteriza para poder llevar una adecuada vigilancia de los conglomerados financieros. Según se ha expuesto por la SFC, este modelo de supervisión se basará en cuatro pilares fundamentales los cuales son: 1. Fortalecer la gestión integral de riesgos mediante el impulso de políticas sobre el gobierno corporativo. 2. Cooperación e intercambio de información entre supervisores, cuando existan subordinadas extranjeras de los conglomerados, esto se daría a través de acuerdos. 3. Establecer unos protocolos de crisis transfronterizas a través de unos lineamientos de acción que permitan responder adecuadamente ante posibles situaciones de crisis en filiales ubicadas en otras jurisdicciones 4. Requerimientos prudenciales: Asegurando la solidez financiera del conglomerado nacional y de cada una de las unidades que lo integran, a través de requisitos de capital y de gestión de liquidez a nivel consolidado (Asobancaria, 2013)
Es necesario tener en cuenta los estándares internacionales para la definición de estos pilares, para estos fines es importante tener en cuenta el análisis que realizó el Banco de Pagos Internacional (BIS) en los documentos “Principios para la supervisión de
39
bancaria eficaz”, y por la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas (ASBA)
en el documento “Grupo de trabajo No. 3: Supervisión consolidada”. (Asobancaria, 2013)
La gestión integral de riesgos consiste, básicamente, en que el supervisor utilice los mecanismos requeridos para garantizar que los holdings financieros realicen una evaluación completa de los riesgos en los cuales incurren. Riesgos asociados con los distintos negocios en los que participan, y teniendo en cuenta si además tienen presencia en otros países. Esto, principalmente, se ve reflejado en las buenas prácticas de gobierno corporativo; se necesita que el supervisor asegure el establecimiento de un marco de gobierno corporativo en el conglomerado, además de los lineamientos de gobierno que tenga individualmente cada entidad perteneciente al grupo. Por ejemplo, se refiere a un “código de ética” en el cual se
deje plasmado que cada una y todas las actividades que realice cualquier entidad dentro del grupo se realiza con un alto grado de integridad. (Asobancaria, 2013)
40 La autoridad de supervisión no puede desconocer los principios de libertad de empresa e iniciativa privada a la hora de vigilar un conglomerado. Si en la normatividad del país se permite que filiales presten servicios financieros debe contar, dentro de sus facultades, con poder definir la estructura que va a utilizar, caso en el que el supervisor debe acomodar la vigilancia a la estructura de cada entidad. La SFC trabaja de forma mancomunada con las entidades para concretar buenas prácticas de gobierno corporativo para conglomerados, resultado de esto ha sido por ejemplo la creación de unidades internas de seguimiento del negocio como de las juntas directivas de los holdings. Expresamente, en la circular externa 14 de 2009, la SFC estableció los instructivos para la creación del Sistema de Control Interno de los entes vigilados. Lo qué se pretende es una adecuada administración de riesgos, promoviendo la cultura de autorregulación y autocontrol de los funcionarios de la entidad y un flujo adecuado de información entre los niveles del conglomerado (Asobancaria, 2013)
41 por buenas prácticas de gobierno corporativo que hace la Bolsa de Valores de Colombia (Asobancaria, 2013)
Cuando hablamos de conglomerados financieros con presencia internacional es básico referirse a la cooperación en términos de intercambio de información entre el supervisor del país de origen y del anfitrión. Depende directamente de esta relación la capacidad del supervisor de origen de poder tener acceso a la información que sea relevante para la evaluación adecuada de las operaciones y actividades realizadas por las subordinadas que se encuentren en el exterior, también teniendo en cuenta las no financieras, los riesgos que provienen de éstas y los posibles efectos de la administración y manejo en la estabilidad financiera del conglomerado (Asobancaria, 2013)
42 Sin que lo anterior desapruebe que exista un punto intermedio en el que la coordinación y armonización de estándares entre las dos jurisdicciones sea un objetivo para que haya mayor eficiencia y eficacia en los procesos de supervisión. A modo de ejemplo, en el caso de la fijación de normas contables, la tendencia internacional es la convergencia a Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), pero lo más seguro es que esto no se de en sentido estricto ya que cada país le dará un manejo diferente por motivos prudenciales y su propio contexto local. El fin de esta comunicación entre supervisores es facilitar la fijación de modelos lo más homogéneos posibles para que permitan un mejor intercambio de información y que, de esta forma, a los grupos les quede más sencillo presentar unos reportes consolidados. (Asobancaria, 2013)
Con respecto al tema de la internacionalización de normas contables, Colombia actualmente se encuentra inmersa en esa labor de convergencia a las NIIF, lo cual facilitará, en alguna medida, la supervisión de los conglomerados financieros transfronterizos.
43 Fuente: (Asobancaria, 2013)
