UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE COLOMBIA Y
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA DE ESPAÑA
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL. SEXTA COHORTE. 2010-2011
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OBTENER EL TÍTULO DE
MAESTRO EN DERECHO PENAL
LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES AL PELIGRO PROCESAL
COMO FUNDAMENTO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL
PROCESO PENAL COLOMBIANO
Estudiante: Alberto José Prieto Vera.
Tutor: Manuel Fernando Moya Vargas.
CONTENIDO
ABREVIATURAS
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1: DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
1.1. PRINCIPIO DEL ESTADO DE DERECHO
1.2. LA DIGNIDAD HUMANA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
1.3. LA LIBERTAD COMO FUNDAMENTO POLÍTICO Y FILOSÓFICO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
1.3.1. La libertad como valor, principio y derecho fundamental.
1.3.2. El derecho a la libertad y seguridad personal como derecho fundamental. 1.3.3. La libertad personal como garantía judicial.
1.3.4. El derecho a la libertad personal como principio.
1.4. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y SU FUERZA VINCULANTE.
1.4.1. La consagración legal del valor vinculante del bloque de constitucionalidad en el proceso penal.
1.4.2. Evolución jurisprudencial del concepto de bloque de constitucionalidad. 1.4.3. Bloque de Constitucionalidad y Derecho a la libertad. Concepciones
restrictiva y extensiva.
1.4.4. Los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad en materia del derecho a la libertad.
1.4.5. El Principio de Favorabilidad.
1.5. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS RESTRICCIONES AL DERECHO A LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA.
CAPÍTULO 2. INTERVENCIONES SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
2.1. FINES CONSTITUCIONALES Y REQUISITOS FORMALES PARA LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN EL PROCESO PENAL.
2.2. CARACTERÍSTICAS Y FINES DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
2.2.1. Principio de Proporcionalidad en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2.3. DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL Y DERECHO A LA SEGURIDAD CIUDADANA.
2.4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
2.5. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y EL DERECHO A LA LIBERTAD
2.6. PLAZO RAZONABLE Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL.
2.7. ORDEN PÚBLICO, DERECHO A LA LIBERTAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
CONCLUSIONES AL SEGUNDO CAPÍTULO
CAPÍTULO 3. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE NECESIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
3.1. PROCEDENCIA LEGAL DE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
3.2. INFERENCIA RAZONABLE DE AUTORÍA O PARTICIPACIÓN Y LA CONTROVERSIA PROBATORIA
3.2.1. Derecho comparado
3.2.1.1. Derecho angloamericano.
3.2.1.3. Derecho Español
3.2.2. Derecho colombiano
3.2.3. Inferencia razonable y causales de ausencia de responsabilidad
3.2.3.1. Antecedentes de la figura.
3.2.3.2.Ley 600 del 2000 y ley 906 del 2004.
3.3. NECESIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
3.3.1. Derecho comparado
3.3.2. Derecho internacional de los derechos humanos
CONCLUSIONES AL TERCER CAPÍTULO
CAPÍTULO 4. LOS PELIGROS PROCESALES COMO FUNDAMENTO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA LEY 906 DE 2004 (CPP)
4.1. LA DISTINCIÓN ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS EN LA NORMATIVA
DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL SOBRE
PROPORCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN.
4.2. ANÁLISIS DE LAS HIPÓTESIS DE NECESIDAD DE LA MEDIDA PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.
4.2.1. El peligro para la comunidad y para las víctimas.
4.2.2. El peligro de obstrucción a la justicia (riesgo para la investigación)
4.2.3. El peligro de no comparecencia (riesgo de evasión)
4.3. CRÍTICAS A LOS PELIGROS PROCESALES COMO FUNDAMENTO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.
CONCLUSIONES AL CUARTO CAPÍTULO
CONCLUSIONES AL QUINTO CAPÍTULO
CAPÍTULO 6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE DE LAS AFECTACIONES AL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO
6.1. EXCEPCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD
6.2. APLICACIÓN RESTRICTIVA
6.3. NECESIDAD, ADECUACIÓN, PROPORCIONALIDAD Y
RAZONABILIDAD.
6.3.1. Idoneidad
6.3.2. Necesidad
6.3.3. Proporcionalidad en estricto sentido
6.3.3.1. Críticas a la ponderación 6.3.3.2. Racionalidad
6.3.3.3. Razonabilidad
6.3.3..4. El alcance de la ponderación en materia de restricciones al derecho a la libertad en el procedimiento penal colombiano.
CONCLUSIONES AL SEXTO CAPÍTULO
CONCLUSIONES FINALES
ABREVIATURAS
ART.: Artículo.
C.P.P.: Código de Procedimiento Penal.
C.P.: Constitución Política de Colombia.
CADH.: Convención Americana de Derechos Humanos.
CIDH.: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CDH.: Comité de Derechos Humanos.
CORIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
C.S.J.: Corte Suprema de Justicia de Colombia.
DDHH: Derechos Humanos.
DIDH.: Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
D.P.: Detención preventiva.
MADP: Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva.
ONU: Organización de las Naciones Unidas.
PIDCP.: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
RESUMEN
Desde que se produjo en el año 2004 la implementación en Colombia de un
régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, muchos de sus
institutos, para ser comprendidos, han tenido que ser leídos desde la
Constitución Política de Colombia y, en lo que hace relación al derecho a la
libertad, deben corresponderse con la preceptiva de los organismos
internacionales de protección de los derechos humanos.
No obstante lo anterior, ese repertorio garantístico del régimen de libertad
originariamente establecido en la ley 906 de 2004, sufre una primera
modificación que afecta su inicial estructuración, en la ley 1142 de 2007,
instituto caracterizado justamente por la ampliación y flexibilización del conjunto
de restricciones normativas al derecho a la libertad en el proceso penal.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, así como la actividad de los jueces y tribunales a quienes
compete resolver asuntos relacionados con esta problemática, vienen a nutrir
nuevamente el sistema procesal con principios constitucionales extraídos las
más de las veces del bloque de constitucionalidad, en virtud de los cuales el
proceso penal debe seguir siendo leído desde los derechos fundamentales,
debiendo, por tanto, acudirse a la teoría y práctica de los derechos humanos y a
los métodos de interpretación de naturaleza constitucional.
Este trabajo de investigación busca racionalizar todo ese conjunto de
reflexiones y argumentaciones que orientan el derecho a la libertad en el
estructura anclada en la Constitución y de contera en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (DIDH), que sirva para gobernar los casos de
afectación de la libertad en el procedimiento penal, profundizando en los
denominados por el DIDH peligros procesales, a partir de los cuales entran en
colisión los derechos y garantías de la persona sometida al proceso penal, con
los valores, intereses, atribuciones y derechos del Estado y de la sociedad a la
persecución efectiva de la criminalidad y al consecuente castigo punitivo.
En ese cometido resulta necesario partir de una premisa lo suficientemente
sólida para iluminar desde su génesis la investigación, y es aquella según la
cual, el régimen de libertad, como derecho fundamental, como principio,
garantía, por citar solo algunas de sus manifestaciones, debe necesariamente
vincularse al D.I.D.H., al derecho constitucional, a la teoría de los derechos
fundamentales y al principio de proporcionalidad, como estructuras de
interpretación normativa para la resolución de casos concretos en el proceso
penal.
Desde esta perspectiva, el trabajo se esfuerza en encontrar en la Constitución
Política, en sentido estricto (articulado constitucional) y en sentido amplio
(bloque de constitucionalidad), herramientas de tipo normativo e interpretativo,
que sirvan para la resolución de casos en el ámbito de las restricciones al
derecho a la libertad al interior del proceso penal, instrumentos que tienen un
anclaje, una caracterización y una jerarquía para su aplicación normativa, a
partir de lo cual se debe administrar la respuesta de los jueces y la intervención
de los operadores, de cara a la afectación o desafectación del derecho
fundamental a la libertad.
Esta sistemática de argumentación fundada en el derecho a la libertad como
como límite a las afectaciones al mismo, se tornará todavía más complejo si se
introducen criterios como la gravedad de la conducta punible y el peligro a la
comunidad, mediante los cuales se extiende y se flexibiliza la excepción a dicha
regla, las más de las veces con fundamento en criterios valorativos o subjetivos
que hacen que el derecho a la libertad, y en general los derechos
fundamentales se afecten de manera inconstitucional en el proceso,
sustrayéndose a las disposiciones superiores que restringen al máximo y
controlan las limitaciones a los mismos.
Es por eso que resulta necesario llevar a cabo un escrutinio sobre el cartabón
de límites y controles a dichos peligros procesales, con el fin de que ellos sean
invocados correcta y fundadamente por la Jurisdicción, a la hora de gravar el
derecho a la libertad mediante las medidas cautelares de carácter personal
establecidas por la legislación adjetiva.
ABSTRACT
Since in 2004 in Colombia occurred the implementation of a penal prosecution
regime with accusatory tendency, many of its institutes, to be understood, had to
be read from the Constitution of Colombia and in what is related to the right to
freedom, must be corresponded to the obligatoriness of the international human
rights protection.
Nevertheless, this guaranteeing repertoire of the freedom regime originally
established in Law 906 of 2004, suffered a first modification that affected its
initial structuring in the law 1142 of 2007, institute characterized precisely by the
enlargement and flexibilization of the whole regulatory constraints on the right to
freedom in the criminal proceedings.
The jurisprudence of the Constitutional Court and the Criminal Chamber of the
Supreme Court of Justice as well as the activity of judges and courts whose
responsibility is to resolve issues related to this problem, come to nurture again
the procedural system with constitutional principles extracted most of the times,
of the constitutionality, under which the criminal proceedings should remain read
from the fundamental rights and should therefore be made to the theory and
practice of human rights and methods of interpretation of constitutional nature.
This research seeks to rationalize all that whole set of reflections and arguments
that guide the right to freedom in criminal proceedings in order to establish a
systematic statutory, an anchored structure in the Constitution and in the
the freedom in the criminal proceedings is affected, deepening in the so called
procedural risks, of the IHRL in which collide the rights and guarantees of the
person subject of the criminal proceedings, with the values, interests, powers
and rights of the State and the society, to the effective prosecution of crime and
the consistent punitive punishment.
For such purpose, it is necessary to start from a strong-enough premise to
illuminate the investigation since its genesis, and it’s the one whereby the
regime of freedom, as a fundamental right, as a principle, guarantee, just to
name some of its manifestations, must necessarily link to the IHRL, to the
constitutional law, to the theory of fundamental rights and to the principle of
proportionality, as structures of normative interpretation for the resolution of
specific cases in criminal proceedings.
From this perspective, the work strives to find in the Political Constitution, in the
strict sense (articulated constitutional) and in the large extent (constitutional
block), regulatory and statutory interpretation tools, which are useful to resolve
cases in the field of restrictions on the right to freedom into the criminal
proceedings, instruments having an anchor, a characterization and a hierarchy
for its regulatory application, from which the answer should be given to the
judges and the intervention of the operators, this, facing the affecting or reversal
of the fundamental right to freedom.
This systematic argument based on the right to freedom as the general rule of
criminal procedure, and in the principle of proportionality as a limit on the
damages to itself, will become even more complex if criteria as the gravity of the
punishable conduct and the danger to the community are introduced, through
which the exception to that rule enlarges and is made more flexible, most of the
freedom, and all the fundamental rights in general, in an unconstitutional way
during the process, subtracting the superior arrangements that highly restrict
and control the limitations to them.
That's why it is necessary to carry out a scrutiny of bevel limits and controls to these procedural hazards, so that they are properly and reasonably relied on by
the Court, when taxing the right to freedom through protective measures of
INTRODUCCIÓN
Una vez surgido un nuevo modelo de investigación y juzgamiento penal en
Colombia a partir de la ley 906 de 2004, que se ha inscrito en lo que se denomina “sistema” acusatorio, ya la terminología del pensamiento sistema trae
consigo el establecimiento de reglas que fijen y delimiten las funciones de los
intervinientes, los roles, las actividades a partir de las cuales se van a colmar o
a defraudar las expectativas valorativas de la sociedad, de cara a la
administración de justicia penal.
En dicho modelo sistémico de estirpe acusatoria es donde se van a llevar a
cabo actos de investigación y a adoptar medidas invasivas de los derechos
fundamentales, entre ellos, el derecho a la libertad, muchas veces fundado en
el peligro que representa el presunto autor de la conducta, debiendo acatar la
resolución de casos en los que se compromete dicho derecho, un sistema, una
coherencia interna, acorde con dicho sistema, por vía de la cual se racionalice
el ejercicio del poder persecutorio penal y se minimicen los riesgos de lesión a
dicho derecho fundamental.
El problema jurídico que aborda el trabajo de investigación se formula mediante
la siguiente pregunta: ¿Existe una preceptiva o normativa común a las
diferentes restricciones al derecho a la libertad, pero particularmente a las
medidas de aseguramiento de detención preventiva en el procedimiento penal,
a partir de la cual sea posible, desde la Constitución, limitar el uso exacerbado
Ello impone necesariamente al juez constitucional, llámese de control de
garantías o de conocimiento, a informar sus decisiones con fundamento en la
Constitución y en la ley, la cual, como la mayoría de Constituciones del mundo
democrático, posee unas cláusulas de reenvío o remisión al derecho
internacional de los derechos humanos, que en Colombia se conoce con el
nombre del Bloque de Constitucionalidad, para entender a la Constitución como
un bloque normativo, integrado por el propio texto constitucional, por normas
legales que tienen esa jerarquía y por el conjunto de normas de naturaleza
internacional conocido como derecho internacional de los derechos humanos.
Justamente los capítulos primero y segundo se esfuerzan por abordar el
problema desde los principios constitucionales y desde el derecho internacional
de los derechos de los derechos humanos, a fin de evidenciar que el problema
de los peligros o riesgos procesales, como fundamento de las medidas
cautelares de naturaleza personal en el proceso penal, tiene allí su génesis y su
desarrollo, estructurando pautas importantes de interpretación y de
argumentación que deben ser aplicadas de preferencia en el derecho procesal
penal interno.
De lo que se trata en estos dos primeros capítulos es de considerar el sistema
de fuentes del derecho aplicable a la resolución de casos relacionados con el
derecho a la libertad, tener claridad, en primer lugar, de que el sistema de
fuentes no está determinado fatalmente por las previsiones contenidas en la ley
906 de 2004; y en segundo lugar, determinar entonces cuáles son las normas -
y su jerarquía- en el orden internacional y en el interno, que gobiernan el
proceso penal y especialmente la eventual afectación del derecho a la libertad.
Pero las normas constitucionales, incluidas las del bloque de constitucionalidad,
quepan múltiples interpretaciones e incluso concepciones del mundo y de las
cosas, no pueden ser entendidas de manera aislada sino articulada, ya que
ellas conforman un contexto en el que necesariamente unos derechos
constitucionales están enlazados con otros, además de que la totalidad de
derechos se encuentran en permanente tensión.
A partir de los siguientes capítulos se aborda progresivamente el problema
mediante la respuesta a los siguientes interrogantes: ¿cuál es la mecánica de
aplicación de este cartabón de normativas y directrices internacionales para la
resolución de casos?; ¿De qué forma se armoniza y se jerarquiza este conjunto
de previsiones para la solución de los problemas jurídicos relacionadas con la
restricción a la libertad basada en el peligro?; ¿Mediante qué canales o
deslizándose a través de qué relaciones aparece el principio de
proporcionalidad y cuál es el alcance de su aporte para enfrentar esta
problemática?.
Desde luego esta respuesta se enmarca en la problemática tradicional de las
escuelas de derecho penal y de la política criminal, que gira de manera
pendular entre la garantía y la eficiencia1, entre el cognoscitivismo y el
decisionismo2, e igualmente se vincula con la idea de HART, según la cual “el
Derecho concilia dos necesidades sociales: de un lado, la necesidad de que
existan reglas ciertas que regulen la conducta de los individuos y, de otro lado,
la necesidad de dejar asuntos que se pueden definir adecuadamente solo en
1
Al respecto bien vale la pena anotar, por ilustrativa, aquella frase célebre de Benjamin Franklin:
“Quienes son capaces de renunciar a la libertad esencial a cambio de una pequeña seguridad transitoria, no son merecedores ni de la libertad ni de la seguridad”.
cada caso concreto. El derecho se mueve, así, entre la seguridad y la equidad”.3
De lo que se trata aquí es de proponer y desarrollar un régimen normativo
constitucional entendido como una barrera infranqueable a los avatares de la
política criminal, evocando la expresión de Von Liszt, lo cual resulta de suma
utilidad para la protección judicial de los derechos fundamentales, en este caso,
la libertad, pues supone la construcción de una jerarquía y hermenéutica común
a las diferentes limitaciones al derecho a la libertad que impliquen la noción de
peligro procesal del imputado, por vía de la cual se asegure el respeto de dicho
derecho, mediante la adecuada racionalización de los principios y reglas que las
autorizan.
Lo anterior apareja un estudio del derecho a la libertad personal y de la
detención preventiva en el ámbito del derecho internacional de los derechos
humanos y a la luz de la teoría de los derechos fundamentales propios del
constitucionalismo contemporáneo, con principios como el de proporcionalidad,
de arraigo típicamente constitucional.
Especificar conceptualmente los principios constitucionales que se enlazan con
el derecho a la libertad, analizar los supuestos que dan lugar a su aplicación en
el proceso penal, articular todo el entramado de normas que aluden a este tema
y su jerarquización, servirán para dar respuesta a la pregunta orientadora de la
investigación, que en la actualidad ofrece una respuesta demasiado general,
atomizada, y por tanto carente de aproximación a la temática propuesta.
Establecido lo anterior, se cuestiona y se proponen fórmulas para entender y
3 Cfr.
limitar los llamados peligros procesales, como el peligro a la comunidad,
expediente acromático al que se suele recurrir con facilismo para la
sustentación de cualquier tipo de restricciones a los derechos fundamentales.
Entre dichas fórmulas de racionalización, interpretación y argumentación, se
CAPÍTULO 1: DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
1.1. PRINCIPIO DEL ESTADO DE DERECHO
El Estado de Derecho no solo representa un modelo político y jurídico que sirve
para reconstruir y reinterpretar la historia del derecho y de las instituciones, sino
que en sí mismo, es entendido en la actualidad como un principio
constitucional.4
Mediante esta fórmula se puso un primer freno a las atribuciones y potestades
de la Administración que, a manera de efecto reflejo, protegía al individuo
contra la arbitrariedad del Estado.
El Estado de Derecho (Rechtsstaat en Alemania, stato di diritto en Italia, Regne
de la loi en Francia, rule of law en el common law anglosajón) supone en su
más elemental acepción la existencia de una forma de organización política
denominada Estado, que se encuentra subordinada a un conjunto de normas
que rigen el funcionamiento de la sociedad, comprendidas bajo el vocablo
derecho, lo que significa que en el Estado de Derecho el poder, especialmente
4 GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, y ESCOBAR ROCA, Guillermo. El Estado de Derecho. En Curso de Derechos Humanos. Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica.
LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES AL PELIGRO PROCESAL
COMO FUNDAMENTO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN
el poder público, la actividad de la administración, encuentran un límite racional
en el derecho.5
Esta forma de Estado consiste en la sujeción de la actividad estatal a la
Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella
establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los
órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones
conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los
derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.6
Si se concibe como principio, igualmente significa que las actividades que
involucran la idea de poder o de soberanía, están supeditadas a las normas que
establecen tales competencias y sus límites.
En su génesis, el Estado de Derecho implica garantías formales y materiales
del individuo frente al poder soberano del Estado, tales como el principio de
legalidad y la separación de funciones, para las primeras, y la defensa de los
derechos y libertades individuales, si aludimos a las segundas.
Una definición tradicional de Estado de Derecho, en su prístina manifestación,
es la que lleva a cabo Kant7 en los siguientes términos:
“Por Estado de Derecho debe entenderse un cierto tipo de Estado; aquel que responde a las exigencias de la democracia y de la certeza del derecho… aquel que posee un ordenamiento jurídico relativamente centralizado, en base al cual la jurisdicción y la administración se
5 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta. Madrid. 1995. P. 856. 6Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta Edición. Tecnos. p. 216-220.
7
hallan vinculadas por leyes, esto es, por normas generales emanadas de un parlamento elegido por el pueblo cuyos miembros del gobierno responden de sus actos, cuyos tribunales son independientes, y donde se garantizan determinadas libertades a los ciudadanos, especialmente la libertad de religión, de conciencia y de expresión”.8
Esa fórmula política de Estado de Derecho evolucionó hacia un Estado
Constitucional de Derecho, bajo unos presupuestos éticos y morales que
materializaran la libertad, la igualdad y los demás derechos fundamentales.
En esa progresión el principio de legalidad, concebido inicialmente para la
protección formal de los derechos fundamentales y para limitar el poder del
Estado, es atravesado por contradicciones, ya que de una parte se consolidó
como la más clara expresión del acordonamiento del poder punitivo del Estado
a través de rígidas reglas de juego, pero por otra parte permitió que la ley se
bastara a sí misma como fundamento de legitimidad, lo cual condujo a que las
Constituciones nunca tuvieran efecto vinculante, al punto de que el Estado de
Derecho y el propio principio de legalidad desembocaron en los excesos
cometidos por el Estado nacional socialista, que utilizó el culto a la legalidad
para que todo el derecho, incluido el derecho irracional e injusto de la Escuela
de Kiel, tuviera legitimidad y pudiera salir avante a cualquier crítica formulada
desde el derecho natural, con lo que la propia ley podía válidamente afectar de
manera inconstitucional los derechos fundamentales.
De esta forma, el principio de legalidad y el principio del Estado de Derecho,
van perdiendo paulatinamente sus contenidos de corte garantista, ya que ellos
simplemente lo eran en su forma, alejándose de la realización de la justicia
material, de allí la necesidad de dotar de fuerza vinculante a la Constitución y
entregar su salvaguardia a un tribunal especial.
Con razón afirma Bachof9 que “… antes los derechos fundamentales valían en
el ámbito de la ley; hoy las leyes solo valen en el ámbito de los derechos fundamentales”.10
Es así como frente al Estado de Derecho en su vertiente formal, respetuosa del
principio de legalidad, de la separación de los poderes públicos y de la
responsabilidad de la administración, como conquistas de la civilización
occidental, surge la idea de los valores como la justicia, que pueden involucrar
una tensión entre esta y el Estado de Derecho vigente, lo que puede conducir a
la formulación de un derecho y de un Estado (formal) de Derecho injusto, como
el Estado Nacionalsocialista, debiéndose resolver la antinomia, de manera
desde luego excepcional, a favor de la justicia material, como sucedió en el
Tribunal de Núremberg y más recientemente en el caso de los centinelas del
muro de Berlín en Alemania del Este11 o en la aplicación del derecho
internacional humanitario antes de su entrada en vigencia en el derecho
interno12.
No queda duda que el principio del Estado de Derecho, sin que se considere de
ninguna manera que ha desaparecido ni perdido su importancia, debe ceder
ante la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad y los demás
derechos fundamentales, si es que su aplicación irrestricta entra en colisión con
ellos, lo cual está emparentado con otro principio que se deriva de la dignidad,
9 Cfr.
BACHOF, Otto. P. 140. 1963, pp. 162.
10 BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Trad. R. Bercovitz Rodríguez-Cano. Madrid. Civitas, 1985. 11
ALEXI, Robert. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín. P. 211.
como es el principio de proporcionalidad, que en referencia directa al derecho a
la libertad personal supone que no puede ser afectada sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad competente, emitido con las formalidades
legales, con estricta sujeción a la ley, pero lo más importante, siempre y cuando
esa restricción a la libertad sea necesaria para el logro de los cometidos
constitucionales, los cuales serán desarrollados en un acápite subsiguiente,
porque de lo contrario, a pesar de su aparente legalidad, se reputará
inconstitucional.
1.2. LA DIGNIDAD HUMANA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Desde el preámbulo de nuestra Constitución Política, pasando por la
consagración de los derechos fundamentales y finalmente por la parte orgánica
de la Carta, la dignidad humana se encumbra de manera multifuncional, pues al
tiempo que es razón de Estado y de la institucionalidad, también implica la
obligación de las Autoridades de la República, especialmente del Legislador, de
proteger las personas y bienes, los derechos a la vida, la libertad, la seguridad,
las condiciones materiales de existencia, la exigencia de trato igualitario y
respetuoso, la intangibilidad de la autonomía individual, todos ellos, a su vez,
como argumentos justificantes y límites de la organización institucional.
Tanto la dignidad, como la libertad y la igualdad, además de derechos
fundamentales autónomamente considerados, son verdaderos valores y
derechos, que irradian sus efectos sobre el restante cartabón de derechos
fundamentales, incluso sobre la parte orgánica de la Carta Política.13
13 Sobre los principios de dignidad, igualdad y libertad como fundamento de los derechos fundamentales,
Sobre el tema de los derechos fundamentales, especialmente de aquellos que
además funcionan como pilares de la organización estatal, HABERMAS14 ubica
esta problemática en la herencia de la modernidad, concretamente en la
autonomía individual y política que se manifiesta en una lucha entre la
concepción liberal de los derechos y la concepción republicana de los mismos;
en la concepción liberal de los derechos se favorecen los derechos
fundamentales liberales, es decir, las libertades de los modernos,
representando estos derechos el fundamento del Estado.
La concepción republicana, por el contrario favorece los derechos políticos de
participación (las libertades de los antiguos) colocando el énfasis en la dinámica
de la autodeterminación de los ciudadanos.
El derecho a la libertad, como todos los derechos y principios constitucionales,
se vincula con mucho énfasis a cuatro principios estructurales15 en el moderno
orden constitucional: la dignidad humana, el principio del Estado de Derecho, al
que ya se hizo alusión, el principio democrático y el principio del Estado Social.
En relación con la dignidad humana, ella encuentra su génesis y desarrollo en
la modernidad, concretamente en Kant, autor que sienta las bases de la noción
que todavía hoy domina en gran parte el terreno político y filosófico, en la
medida en que expresa la idea de dignidad de la naturaleza humana como
resultado de la autonomía, de la posibilidad de autodeterminación moral del ser
humano, entendido como individuo que se define desde el interior como
expresión de una condición moral superior a su naturaleza física.
14 Cfr. MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho. Ed. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. No. 42. 2006. P.46.
Kant entiende la dignidad del ser humano, fin final de lo existente, como un
valor no instrumental, que no está supeditado a ningún interés o
condicionamiento y se traduce en la necesidad de respeto por el ser que la
posee, ya que, como ser humano, tiene derecho a no ser utilizado por ningún
otro, ni por sí mismo, como un medio para cualquier fin.16
De esta forma se establece un deber ser negativo o de abstención de todos los
sujetos frente al ser humano digno, que incluye, con especial acento, al poder
estatal.
PRIETO SANCHIS, siguiendo la línea de pensamiento de KANT, vincula la
libertad y la igualdad a la dignidad humana, enfatizando que “Para que la razón
pueda pensarse como práctica es preciso abandonar los móviles naturales
individuales y asumir la perspectiva de la universalidad de la razón, y de ahí
que, como veíamos, esa razón tan solo nos proporcione dos derechos innatos;
la libertad y la igualdad; los dos únicos que pueden ser pensados sin considerar
los fines empíricos, precisamente porque son instrumentos necesarios para que cada individuo alcance los fines que se propone”.17
La doctrina suele desagregar el principio de dignidad humana, en cada uno de
sus dos componentes: dignidad y condición humana de ella. En el sentido de
dignidad, a secas, el ordenamiento jurídico reconoce la superioridad de la
persona frente a las cosas, la paridad entre las personas, la idoneidad,
16
necesidad y equidad en la distribución de los bienes materiales, el
reconocimiento de su individualidad, entre otras características.18
Según esta misma línea de argumentación, la condición humana, a su vez,
comporta una condición antecedente, inicial, inherente y superior del hombre,
que otorga sentido a las relaciones sociales, a las normas jurídicas y a las
estructuras lógico-objetivas que las estructuran.19
La Corte Constitucional Colombiana concibe la dignidad humana como una
expectativa connatural al ser humano, un atributo que le es inherente: “ …
equivale al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el
hecho de ser tal. … la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana”.20
“El hombre es un fin en sí mismo. Su dignidad depende de la posibilidad de autodeterminarse (C.N. art. 16). Las autoridades están precisamente instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida en un sentido amplio como “vida plena”. La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de una vida íntegra y presupuesto necesario para la autorrealización individual y social. Una administración burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo y traiciona los valores fundamentales del Estado Social de Derecho (C.N. art. 1º.).21
En la sentencia T-881 de 2002, la Corte Constitucional hizo un pormenorizado
estudio de la dignidad humana en su triple connotación de valor, principio y
derecho fundamental, reiterando los tres lineamientos claros y diferenciables
que la jurisprudencia ha mantenido: (i) La dignidad humana entendida como
18Cfr. LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Bloque de Constitucionalidad. Ed. Nueva Jurídica. 2011. Bogotá. P. 89 y 90.
19Cfr. Ibídem p. 90.
20Corte Constitucional, Sentencia 395 del 3 de agosto de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-389 del 17 de abril de 2001 y T-576 del 16 de julio de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, Sentencia T-701 del 22 de agosto de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según
sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).22
Correlativamente la Corte ha establecido de manera funcional las
consecuencias del enunciado normativo, identificando tres lineamientos: (i) la
dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y
por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad
humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana
entendida como derecho fundamental autónomo.23
En el temperamento de la jurisprudencia citada, la estructuración formal
normativa que utiliza la Corte en referencia a la dignidad humana, pasa por un
uso diferenciado de la noción, como norma jurídica, como valor externo y
justificante del sistema jurídico, como valor intrasistemático con una dimensión
de moralidad, como meta-principio del sistema jurídico del que se derivan otros
principios y todos los derechos fundamentales; como principio jurídico y como
derecho subjetivo fundamental, enfatizándose esa triple condición de valor,
principio y derecho.
La dignidad humana, como valor, resulta así enlazada con la casi totalidad de
los derechos fundamentales, entre ellos, la libertad, la igualdad, la intimidad, el
22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-881 de 17 de Octubre de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD. Jurisprudencia y Doctrina. Compilador y editor general: DAVID ALFONSO DURÁN GARCÍA. Primera Edición. Bogotá. 2006. P. 123-124.
trabajo, el debido proceso, el derecho de defensa, la salud, entre otros, lo que
no significa que no pueda tener en muchas ocasiones, una entidad autónoma
como derecho fundamental, por ejemplo en el caso de las personas privadas
del derecho a la libertad, que no por el hecho de serle restringido dicho
derecho, pueden ser objeto de atentados a su derecho fundamental a la
dignidad humana; similar tratamiento ha dispensado la Corte respecto de las
personas en situación de desplazamiento forzado, ambas, libertad y
desplazamiento, son consideradas formas permanentes de violación a la
dignidad humana, que comprometen incluso la responsabilidad oficial.
Otro de los casos en que la Corte Constitucional24 se ha referido in extenso a la
dignidad humana, curiosamente tiene que ver, no tanto con el derecho a una
vida digna, sino con el derecho a una muerte digna, que se considera parte de
la primera, aunque para algún sector de la doctrina “… el llamado derecho a no
vivir o derecho a la propia muerte, no suele ser considerado dentro del
contenido del derecho a la vida sino del derecho general de libertad, que no es un derecho fundamental” .25
Según la Corte:
“Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico”. (Negrilla nuestra)
24 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-237 de 1997.
1.3. LA LIBERTAD COMO FUNDAMENTO POLÍTICO Y FILOSÓFICO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Es indiscutible que la libertad representa en primer lugar un valor, antes que un
derecho, un principio o una garantía, lo que conduce a reflexionar sobre ella en
el campo de la filosofía, para de allí explicar el impacto que tiene su restricción
en el campo específico de un proceso penal; en otros términos, para establecer
un criterio normativo de libertad en el proceso penal, que es el marco de este
trabajo, lo primero que debe hacerse es intentar describir la libertad como valor,
lo cual desde luego no es tarea fácil, en la medida en que el fundamento de la
libertad es algo metafísico, que ha tenido una concepción diferente
dependiendo el modelo filosófico-político que se ocupe de ella.
Algunos autores, siguiendo la filosofía kantiana, han situado en el centro del
derecho a la libertad, como un valor fundamental, sin el cual, son impensables
los demás derechos.
“El viejo derecho natural entendido como orden objetivo de valores se transforma en una teoría de los derechos naturales subjetivos, pero esta, a su vez, se irá progresivamente formalizando en un solo derecho: la libertad individual. La libertad se convierte en el único postulado de la ciencia moral y de ahí que un gobierno justo solo pueda descansar en el libre consentimiento de los ciudadanos; y, naturalmente hacer uso de tal consentimiento para desvirtuar la libertad no solo parece un absurdo ejercicio de autolesión colectiva, sino en todo caso priva de legitimidad al orden público en su conjunto”.26
Entre los muchos autores que se han ocupado del tema de la libertad como
valor, esto es, como fundamento político de la organización social, aparece
ROSSEAU27, para quien la condición de la libertad es algo inherente al ser
humano, es una inevitable faceta de la posesión del alma, con la implicación de
que todas las interacciones sociales con posterioridad al nacimiento implican
una pérdida de libertad, voluntaria o involuntariamente, por lo que viene a
desarrollar toda la aquella idea de la renuncia voluntaria de parte de la libertad a
nombre de un soberano que se encargue de la protección de la convivencia
entre los integrantes del grupo social.
En el contrato social ROSSEAU expone la noción de convenio o acuerdo entre
los integrantes de la colectividad, cuya finalidad es aunar voluntades para el
bien común y la conservación. Aun cuando el hombre pierde algo de libertad en
el convenio, esa pérdida se ve compensada con la protección que recibe de las
leyes; de esta forma, la soberanía se sustenta en la anuencia de voluntades de
los individuos.
A su vez, HOBBES28 entiende por libertad, la ausencia de impedimentos
externos, que pueden arrebatar a un hombre parte de su poder para hacer lo
que le plazca, pero no pueden impedirle para usar el poder que le queda, de
acuerdo con lo que dicte su juicio y su razón.
Una vez abandonado el estado de naturaleza, afirma HOBBES, la primacía de
la ley representa la libertad de la comunidad, quedando a la libertad individual
aquello no regulado en la ley, como la elección de su domicilio, el medio de
vida, la compra y venta de bienes y el derecho a resistirse al soberano.
En referencia concreta al tema de la detención preventiva o cautelar antes de la
sentencia en un proceso penal, HOBBES afirmó, en su Leviatán, que ella no
constituía una pena sino un acto hostil contra el ciudadano, que padece antes
de que su causa haya sido oída y vaya más allá de lo que es necesario para
asegurar su custodia, hecho que va contra la ley de la naturaleza, en todo caso
justificado bajo el supuesto de la custodia segura del acusado, que no
constituye castigo, pues se supone que ningún hombre es castigado antes de
haber sometido a audiencia pública.29
Otro de los clásicos del pensamiento ilustrado, especialmente en materia de
derecho penal, es BECCARÍA quien también encontró dificultades a la hora de
justificar la detención preventiva o provisoria, que entendió como una especie
de pena que no puede preceder a la sentencia sino en cuanto la necesidad lo
obliga, por razones que luego vinculó al peligro de fuga del sindicado y la
obstaculización probatoria.30
“A un hombre no se le puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su protección pública, sino cuando se haya decidido que ha violado los pactos con que se le otorgó. ¿Cuál es pues, el derecho, si no es de la fuerza, que dé potestad a un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda todavía si es reo o es inocente?, … Si el delito es incierto, no se debe atormentar a un inocente, ya que tal es, según las leyes, un hombre cuyos delitos no están probados”.31
En la misma perspectiva, CARRARA defendió la presunción de inocencia como
postulado fundamental del proceso penal, presupuesto de las demás garantías
y criticó duramente la prisión preventiva, advirtiendo que “… no ha muerto la
estirpe de los que lloran en secreto la abolición de las torturas, ya que el
calabozo, empleado en el sentido que ellos lo enseñan, no es sino un tormento disfrazado”.32
No obstante, terminó sumando a las dos justificaciones de BECCARÍA, que
denominó razones de verdad y razones de justicia, una más que llamó de
29
ESCOBAR LÓPEZ, Edgar. La presunción o estado de inocencia en el proceso penal. Ed. Leyer. 2000. P. 121 y ss.
30 Idem.
31 BECCARÍA, Cesare. De los delitos y de las penas. P. 119. 32
defensa pública, consistente en impedir que ciertos sujetos, durante la
investigación, continúen en sus ataques al derecho ajeno.33
Estos autores y sus postulados sobre la detención preventiva constituyen la
cuna de los denominados peligros procesales34, que sirven de fundamento a la
mencionada figura, y que son posteriormente recuperados por el DIDH y por las
Constituciones y legislaciones del mundo en el mismo propósito de justificar la
detención previa a la sentencia penal.
Continuando con el estudio filosófico-político de la libertad, dentro del más puro
liberalismo clásico, también llamado libertarismo, se encuentran algunos
conceptos prístinos de libertad relacionados con la maximización de los
derechos individuales, el dejar hacer, dejar pasar, el libre mercado, la libertad
de elegir, etc., los cuales favorecen una ética de responsabilidad individual que
afirma la vigencia suprema de la libertad de los seres humanos, el derecho
natural a decidir sobre sí mismo sin más límite que el derecho ajeno.
Este concepto clásico de libertad, también denominado de primera generación,
incluso aparece ligado en las primeras declaraciones de derechos al gozo de la
vida y a la búsqueda y obtención de la felicidad como derechos humanos35.
La mirada de la filosofía marxista a la libertad es diferente, en la medida en que
el énfasis se lleva a cabo sobre la capacidad del individuo de realizarse
socialmente a través de la liberación de las condiciones materiales de
existencia, la miseria y la opresión.
33 Idem. 34
Una revisión de los postulados de la escuela clásica del derecho penal sobre la prisión preventiva, y la renuncia que tales autores finalmente hacen de la defensa de la presunción de inocencia a nombre de la prisión preventiva, puede verse en BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. En www.pensamientopenal.com.ar
35
Otra de las tendencias filosóficas que enfatizan en la concepción negativa, es
decir, la no interferencia en la soberanía individual, es la filosofía anarquista,
que la concibe como propiedad de uno mismo, carente de coacción, que
supone necesariamente la desaparición del poder público.
El anarquismo significa la exaltación, la sublimación, el absolutismo de la
libertad, su forma utópica36, que rechaza toda forma de autoridad y
jerarquización social o política; retorna de cierta forma al sueño del “buen salvaje” de LOCKE y ROSSEAU, incondicionado, libre, no para proponerlo
como punto de partida de la historia, sino de llegada, solución definitiva de la
vida del hombre.
Si de contextualizar la libertad en el Estado moderno se trata, aunque no es el
objeto de esta investigación, no pueden dejar de mencionarse, así sea
brevemente, las concepciones de RAWLS y de HABERMAS sobre libertad en
general, sobre justicia y sobre derechos fundamentales.
PÉREZ LUÑO37 resume la teoría de la justicia de RAWLS diciendo que ella se
contrae a dos principios fundamentales: (i) Cada persona ha de tener un
derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con
un sistema similar de libertad para todos; (ii) Las desigualdades económicas y
sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: (ii.1) Mayor
beneficio de los menos aventajados; y (ii.2) Los cargos y las funciones sean
asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.
36 SÁCHICA APONTE, Luis Carlos. Derecho Constitucional de la libertad. Derechos y deberes de la persona. Segunda Edición. Librería del Profesional. 1988. P. 44.
RAWLS se centra en una teoría de la justicia para explicar el fundamento del
Estado, los derechos fundamentales y el rol del ciudadano en sociedad; en su
concepto, en una sociedad organizada, los derechos y libertades están
absolutamente garantizados y “no están sujetos al regateo político ni al cálculo
de intereses sociales”38
, de manera que constituyen una barrera infranqueable
a las decisiones políticas orientadas a obtener cualquier clase de beneficio común; “una libertad básica solo puede limitada en aras de la libertad misma”39
;
ello resulta explicable en el modelo rawlsoniano de justicia como imparcialidad o
como equidad, que hunde sus raíces en contractualismo clásico y parcialmente
en el idealismo de Kant, a partir de la metáfora que denomina la posición
original, que significa que el sentido de justicia está a la mano del ciudadano,
como sujeto moral, que de una parte se refiere al sentido de justicia y de otra
elige una concepción del bien, todo ello producto de su autonomía individual y
moral, mediante la contribución a sus representantes en el Estado.40
Para RAWLS los derechos fundamentales, son bienes primarios que los
ciudadanos necesitan como personas libres e iguales, que se traducen en la vida humana que necesita ser vivida y que procuran y aseguran – los bienes y
por tanto, los derechos – dicha posibilidad de vida humana; tales derechos
reposan sobre la base pública de comparaciones objetivas que permiten tomar
en cuenta las condiciones sociales de los ciudadanos: ser libre.41
38 RAWLS, Jhon. Teoría de la Justicia. Ed. Fondo de Cultura Económica. Madrid. Primera Edición. 1971. P. 46.
39
RAWLS, Jhon. Teoría de la Justicia. Ed. Fondo de Cultura Económica. Primera Reimpresión. México. 1997. P. 194.
40 Cfr. MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho. Ed. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. No. 42. Bogotá. 2006. P. 48. 41
Los valores constitucionales dignidad, libertad y dignidad, aparecen
interrelacionados de múltiples maneras, una de ellas es destacada por RAWLS
como una crítica fundamental a los derechos sociales como derechos humanos.
RAWLS distingue entre la “libertad” y el “valor de la libertad”, al evidenciar que
la precariedad en la salud, la pobreza, el hambre, la falta de educación y, en
general, la carencia de condiciones materiales de existencia (el denominado
mínimo vital), no son problemas del todo ajenos a la libertad, entendiendo por ella el “valor de la libertad”, el peso que tienen para cada individuo los derechos
definidos por el primer principio rawlsoniano de justicia.42
Lo que ocurre en la concepción de RAWLS es que “la libertad” tiene que ver
con la posibilidad o facultad de todas las personas de ser tratados como iguales ante la ley, el idéntico estatus ciudadano, mientras que el “valor de la libertad”
atiende a la capacidad de cada cual para precaverse sus medios y obtener sus
fines dentro del sistema.
HABERMAS, a su turno, pone el acento en la democracia, como sustento
filosófico de los derechos fundamentales y del Estado, ya que, a partir del
estudio del lenguaje como paradigma de comunicación, los individuos en
sociedad se expresan e interactúan mediante una acción comunicacional
intersubjetiva, producto de la cual acuerdan, disienten, debaten y, en general,
argumentan e interpretan el mundo, con ánimo de llegar a consensos o
remedios que favorecen la validación de las normas y la resolución de
conflictos.43
42 RAWLS, Jhon. Ibídem. P. 195.
De esta manera, HABERMAS favorece una concepción no instrumental de la
democracia, según la cual, es a partir de los procesos democráticos que los
ciudadanos eligen libremente las normas, los derechos y las instituciones, a las
que igualmente tienen derecho a acceder y validad por vía de la discusión o
deliberación democrática, debiéndose sustituir la exigencia contractualista de la
democracia clásica por una exigencia práctica que consiste en discutir,
argumentar y ofrecer razones dentro de la visión democrática del discurso
público, controversial, deliberativo y de movilización.44
El derecho solo puede ser visto como un sistema de derechos subjetivos
puestos en vigor y cumplidos en la medida en que las organizaciones tomen
decisiones colectivamente vinculantes, siendo los derechos fundamentales una
de tales expresiones, en tanto derechos positivos que llevan implícitas
amenazas de sanción y que fundan pretensiones de justicia adoptadas por
órganos independientes e imparciales.45
Estas diversas concepciones filosóficas atraviesan la disciplina jurídica, no son
ajenas a la comprensión que el ordenamiento jurídico ha dispensado a la
libertad, conceptualizándola, en primer término como un valor fundante de la
organización del Estado en su modelo Social y de Derecho; así mismo, un
principio a partir del cual se deben interpretar todas las disposiciones
constitucionales y legales; y, en concreto, un derecho fundamental que posee
múltiples garantías para su efectiva realización.
Descendiendo al campo del ordenamiento jurídico, la libertad es de los
conceptos que posee más implicaciones y acepciones, ya que cuando se alude
44 MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho. Ed. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. N. 42. P. 118-119.
45
a ella, se puede hacer referencia a la libertad de determinación de los pueblos
(DIDH), a la libertad de elegir (derecho constitucional), a la libertad contractual
(derecho civil), al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de asociación,
circulación, cultos, reunión, etc.
BALLESTEROS, al explicar el concepto, fundamento y sujetos de los derechos
humanos, afirma que existe un catálogo de los mismos, que se puede reducir a
tres: (i) El derecho a la vida; (ii) el derecho a la salud y a la integridad física y
(iii) el derecho a las libertades personales. Sobre este último escribe que “… comprende toda una serie de libertades específicas que tienen en común la garantía de la autodeterminación, esto es, la garantía de que los actos de la persona realiza, los lleva a cabo de modo consiente y libre; el derecho a la libertad ideológica y religiosa, a la libertad de expresión, a la libertad de residencia y circulación, el derecho de reunión, el derecho de asociación, el derecho a la participación política, etc. Dado que el ejercicio de las libertades se encuentra con frecuencia condicionado por factores de carácter socioeconómico y cultural, este derecho se haya íntimamente relacionado con el derecho a la satisfacción de las necesidades materiales básicas, que se engloba dentro del contenido del anterior; y exige como uno de sus componentes el derecho a la educación y la cultura, de tal modo que se remuevan los obstáculos de carácter cultural que impidan o dificulten la efectividad práctica de las libertades”.46
Esta fundamentación y clasificación tiene directa relación con la que
modernamente se concibe en el DIDH, aunque sin abandonar la clasificación en
generaciones, que sirve en todo caso como referente histórico de los derechos
humanos; en la actualidad, dicha clasificación los tiene en primer lugar como (i)
Derechos de Libertad y, en segundo lugar como (ii) Derechos de Prestación.
A los derechos de libertad son “… derechos o facultades de comportamientos
propios los que corresponden prohibiciones o deberes públicos de no
hacer…”47
; tradicionalmente considerados como las típicas garantías liberales o
garantías negativas, deberes públicos negativos, dejar hacer, dejar vivir, dejar
pasar, se constituyen mediante prestaciones negativas o no prestaciones.
El derecho a la vida, el derecho a la intimidad, el debido proceso, el derecho de
defensa, el derecho a la libertad de cultos, el derecho a la libre asociación, el
derecho a la libertad de expresión, por mencionar solo algunos, son derechos
de libertad, ya que su contenido constituye un deber negativo o de abstención
frente a los poderes públicos, a los cuales les está vedado interferir en tales
derechos, que son las tradicionales libertades.
Junto a estos derechos, dice FERRAJOLI, las Constituciones de este siglo han
reconocido sin embargo otros derechos vitales o fundamentales: los ya
recordados derechos a la subsistencia, a la alimentación, al trabajo, a la salud,
a la educación, a la vivienda, a la información y similares, los cuales son
denominados por el DIDH derechos de prestación y se corresponden con un
modelo diferente al Estado Liberal, que es el Estado Social de Derecho.
El derecho a la libertad se ubica en el primer grupo de derechos y DIDH
entiende por libertad personal, libertad física, acorde con el párrafo 2º del
artículo 7º de la CADH y en un sentido amplio, es decir, derecho de la persona
a desarrollar su vida de conformidad con sus propios valores y deseos, facultad
que se encuentra implícito en el derecho a la intimidad y en el derecho a la
integridad moral.48
47
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta. P. 861.
1.3.1. LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL
LÓPEZ MEDINA49, en un minucioso estudio sobre la defensa de la libertad en
el contexto del DIDH y del derecho constitucional colombiano, relaciona el valor
de la libertad en un Estado Social y Democrático de derecho con un
conocimiento adecuado de la ideología libertaria y garantista, a través del cual
se erige la fuerza moral necesaria para sostener el diseño institucional en
defensa de todos los derechos.
El sistema jurídico y concretamente la ley procesal penal, debe ser interpretada
dentro de los valores que él mismo encarna, “… pero los valores son ideales, es decir, forman parte del mundo del “deber ser” y por tanto es fundamental
hacerlos operativos y reales en la aplicación de un sistema. Los valores, por
tanto, no son realidades contundentes que se impongan por sí mismos. Las
leyes diseñan sistemas de garantía, pero los mismos sólo funcionan cuando las
instituciones encargadas de su aplicación poseen la organización, el
compromiso y las técnicas necesarias para volver realidad el sistema dentro del marco valorativo en que la sociedad lo diseñó”.50
El operador jurídico, en nuestro caso, el juez de control de garantías que se
enfrenta a la resolución de problemas concretos relacionados con la efectiva
vigencia de los valores y los principios constitucionales, muchas veces no
interioriza dichos valores para ponerlos al servicio de sus decisiones, sino que
actúa de manera estratégica, utilitaria y oportunista, haciendo caso a las
exigencias prácticas que el entorno impone.
49 LÓPEZ MEDINA, Diego. La defensa de la libertad: análisis de las relaciones entre ley, derechos fundamentales y derechos humanos en el sistema penal colombiano. Versión preliminar para trabajo. Fiscalía General de la Nación. Bogotá. 2007. P. 16-17.
Para el caso del derecho a la libertad y seguridad personal en el proceso penal,
como bien quedó establecido en capítulos precedentes, este derecho aparece
ligado de manera resuelta a la dignidad del ser humano, y esta a su vez, al
DIDH.
Desde la perspectiva de la “dimensión moral de los derechos”, la libertad
aparece, en primer lugar, como un derecho humano, como un presupuesto
moral del estado, en nuestro caso, del Estado Social y Democrático de
Derecho, independientemente de su consagración normativa.
En este sentido, la dignidad, la libertad y la igualdad, alientan y dinamizan la
consagración normativa de todos los derechos, y constituyen valor estructurante
del modelo de Estado que nos rige, en el sentido propuesto por la teoría de los
derechos fundamentales.
“Los derechos humanos se ubican así en el cruce de caminos entre Moral, Derecho y Política, entre las exigencias éticas y la necesidad de transformar una aspiración moral en un derecho subjetivo. El discurso y la práctica de los derechos nos enfrentan de continuo con conflictos morales, con cuestiones jurídicas y con asuntos políticos. Cualquier análisis que descuide la dimensión jurídica de los derechos humanos, no tome en serio la carga moral que alienta en ellos o subestime las políticas que aseguran las condiciones de posibilidad para su ejercicio, resultará irremediablemente unilateral e insatisfactorio”.51
Es dentro de este contexto que la Corte Constitucional Colombiana ha
dinamizado el valor libertad y encumbrado la misma como un verdadero pilar
fundante del Estado Social de Derecho, sin el cual no parece admisible
desarrollar los derechos fundamentales, tal como así lo explicó
pormenorizadamente en sentencia C-176 de 2007 cuando enfatizó que “… la
libertad constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás
