Financiación y provisión del mínimo vital al agua en Colombia.
Estudiante: Eider Stiefken Morales Vargas
Artículo de investigación presentado como requisito para optar el título de: Especialista en derecho administrativo.
Tutor: Dr. Juan Carlos Sosa Ruiz
Universidad Santo Tomas
Facultad de derecho y ciencias políticas Especialización en derecho administrativo
RESUMEN
En Colombia coexisten dos posiciones frente al agua potable, la primera desde la perspectiva de servicio público domiciliario, liberalizado como actividad económica ejercida por empresas públicas, privadas o mixtas, en un esquema de libre competencia, cuyo mecanismo por excelencia para la satisfacción de las necesidades se da mediante la aplicación de la ley del mercado de la oferta y la demanda en función de un precio (tarifa) asumida por el usuario como contraprestación conforme a su nivel de consumo y capacidad adquisitiva.
La segunda de talante garantista, desarrollada jurisprudencialmente mediante fallos de tutela de la Corte Constitucional, concibe el agua como un derecho fundamental cuyas características de disponibilidad universal, calidad y accesibilidad en un minino vital, procuran ajustarse a los presupuestos establecidos en los instrumentos internacionales.
No obstante, existe un vacío normativo en aquellos eventos en los cuales las decisiones de la Corte Constitucional apuntan a la provisión ininterrumpida del derecho al mínimo vital al agua a sujetos en condiciones de vulnerabilidad, que no cuentan con recursos económicos para asumir el costo resultante y/o no cuentan con las condiciones técnicas tales como redes que permitan transportar el agua hasta sus domicilios incluso después de aplicar los factores de subsidio y/o acuerdos de pago, lo que pone en tela de juicio el esquema actual de regulación que no contempla en absoluto su financiación, ni su acceso universal.
ABSTRACT:
In Colombia, two positions coexist, compared to safe drinking water. The first from the perspective of home public service liberalized as an economic activity, pursued by public, private or mixed companies. in a scheme of free competition whose mechanism par excellence is given by the application of the law of the market of supply and demand in function of a price (rate) assumed by the user as compensation according to their level of consumption and purchasing power.
The second of mood guarantee, developed jurisprudentially by decisions of the Constitutional Court, conceives water as a fundamental right whose characteristics of universal availability, quality and accessibility as a minimum vital. They try to ensure to the budgets established in international mechanisms.
However, there is a legal vacuum in those events in which the decisions of the Constitutional Court point to the uninterrupted provision of the constitutional right of water to subjects in conditions of vulnerability who do not have the economic resources to assume the resulting cost and or do not have the technical conditions such as networks that allow water to be transported to their homes even after applying the subsidy factors and agreements of payment, which calls into question the current scheme of regulation
that does not contemplate its financing at all,
nor its universal access .
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ... 5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ... 7
HIPÓTESIS. ... 7
OBJETIVO GENERAL... 8
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 8
METODOLOGIA ... 9
CAPITULO I EL DERECHO AL AGUA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL. ... 9
CAPITULO II MARCO NORMATIVO EN MATERIA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE AGUA POTABLE ... 16
CAPITULO III. LOS VACÍOS NORMATIVOS EN MATERIA DE PROVISIÓN Y FINANCIACIÓN DE UN MÍNIMO VITAL DE AGUA PARA CONSUMO HUMANO. ... 24
CAPITULO IV POSIBLE SOLUCION ... 31
CONCLUSIONES. ... 34
INTRODUCCIÓN
El Derecho Humano al Agua ha sido considerado como “la innovación más notable en gestión del agua de la historia moderna” (McGraw, 2011).
El reconocimiento de este derecho implica dos obligaciones importantes para el país: la inmediata puesta en marcha de mecanismos que permitan alcanzar en un breve plazo el acceso universal a niveles mínimos o básicos; y la adopción de medidas concretas y deliberadas para lograr gradualmente, en el mediano plazo, la universalización de los servicios que cumplan con todos los componentes de este derecho ya que tienen un impacto positivo en la salud pública, la lucha contra la pobreza e indigencia, el desarrollo socioeconómico, la protección del medio ambiente, la contribución a la dignidad de las personas, y la cohesión social. Pero no se puede desconocer paralelamente el papel que juega el modelo económico neoliberal adoptado con sus directrices de reducción de tamaño del Estado y su transferencia de funciones como prestador directo y en consecuencia su relegación a un rol de regulador y vigilante, garante de las leyes de mercado como la libre competencia, la oferta y la demanda en una concepción del “Estado mínimo”, que con elevadas tasas de pobreza e inequidad en la distribución de la riqueza, imposibilita el acceso universal a los servicios públicos esenciales por sus costos o por los nulos o escasos márgenes de rentabilidad que significa atender a este tipo de población para las empresas prestatarias de servicios públicos privadas. (Echeverri, 2013)
postulados de la Carta Política, permitiendo replantear conceptos de orden legal aparentemente inamovibles, no obstante, sin contemplar los recursos económicos necesarios para la financiación y provisión de este derecho en aquellos casos en los cuales, sujetos en condiciones de vulnerabilidad, no cuentan con recursos económicos para asumir el costo resultante después de aplicar los factores de subsidio o incluso, no cuentan con las condiciones técnicas como redes que permitan transportar el agua hasta sus domicilios.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo se garantiza la provisión y financiación del mínimo vital al agua a las personas que no cuentan con los recursos económicos y/o técnicos para acceder a este servicio en Colombia?
HIPÓTESIS.
OBJETIVO GENERAL
Establecer la inexistencia de normas jurídicas en materia de servicios públicos que regulen la financiación y provisión del derecho al mínimo vital al agua a las personas que no cuentan con los recursos económicos y/o técnicos para acceder a este servicio en Colombia.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Categorizar el derecho al mínimo vital al agua como un derecho fundamental autónomo, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
2. Exponer el marco normativo que regula el servicio púbico de agua en Colombia. 3. Establecer la inexistencia de normas concretas en el ordenamiento jurídico que
garanticen el financiamiento y la provisión del mínimo vital al agua.
METODOLOGIA
El presente artículo genera una propuesta metodológica en la que se incorpora un análisis conceptual de los criterios seleccionados para el logro de la provisión y financiación del derecho al mínimo vital al agua en Colombia.
Esta investigación se enmarcó en la utilización de los métodos cualitativo, deductivo y analítico, en interpretación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la legislación que regula el servicio público de agua en Colombia.
CAPITULO I
EL DERECHO AL AGUA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL.
en la Resolución 35/18 del 10 de noviembre de 1980, el Decenio Internacional del Agua Potable y del Saneamiento Ambiental (1980-1990). Así mismo, la Declaración del Milenio de la ONU a través de la Resolución 55/2 de la Asamblea General, el 8 de septiembre del año 2000, fijó entre los objetivos de desarrollo para el año 2015, lograr reducir a la mitad el porcentaje de personas que no tenían acceso al agua potable (Sánchez, 2008).
Sin embargo, fue el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) el instrumento encargado de reconocer que la satisfacción de necesidades básicas del hombre, son auténticos derechos fundamentales (Ley 74,1968). Con el Pacto se materializó el concepto de derecho al agua, conforme a la Observación No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo que se creó con el propósito de velar por el cumplimiento de los Derechos y Deberes que derivaron del PIDESC, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. (Parra, 2006).
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, expidió entonces la Observación No. 15 en noviembre de 2002, sobre el Derecho al agua, definiéndolo como “(…) el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico” sostuvo que el agua es un bien público fundamental para la salud y que resulta indispensable para vivir una vida digna, por lo que también se constituye como un requisito para la realización de otros derechos. (Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales [CDESC], 2002).
a) La disponibilidad. Referido al abastecimiento de agua de cada persona de forma continua y suficiente para los usos personales y domésticos. b) La calidad. Que implica el agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre. c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: 1- Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. 2- Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. 3- No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. 4- Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua. (CDESC, 2002)
Es así que el 28 de julio de 2010, la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 64/292 reconoció de forma explícita, el derecho humano al agua y al saneamiento, como realización de todos los derechos humanos1. (Resolución A/RES/64/292, 2010)
La Corte Constitucional, ha permitido replantear conceptos de orden legal que en apariencia eran inicialmente inamovibles, concibiendo una reconfiguración del rol del
1 Sobre el particular, la resolución manifiesta que la Asamblea General de la ONU “Reconoce que el derecho al agua
Estado en materia de servicios públicos domiciliarios, categorizando el mínimo vital al agua potable como derecho fundamental2 , de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 de la Carta Política3, al concluir que la garantía del derecho al agua potable, da cumplimiento a los fines esenciales del Estado4.
El desarrollo jurisprudencial implicó la generación de los primeros fallos de la Corte Constitucional para reconocer mediante acción de tutela un mínimo vital al agua potable, individual y extendido a grupos familiares desfavorecidos por el Estado, responsable de garantizar los servicios públicos. En este análisis podemos identificar cuatro etapas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
1. La primera etapa, de 1992 a 1995, consiste en el surgimiento tímido de la teoría del mínimo vital; La sentencia T-578 de 1992 enmarcada en la primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, elevo el agua al rango de derecho fundamental al decir lo siguiente: “…el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas
2CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-055 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio, Bogotá, 2011
3ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.
Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.”
(Const art. 11), la salubridad pública (Const arts. 365 y 366) o la salud (Const art. 49), es un derecho constitucional fundamental”. Vargas, R. M. (2011).
2. La segunda de 1995 a 2005 es la etapa del reconocimiento del derecho humano al agua en conexidad con otros derechos; La Corte Constitucional definió en la sentencia T-413 de 1995 el agua como un derecho fundamental, manifestando lo siguiente: En principio, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente contra el derecho fundamenta la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (Const art. 11), la salubridad. Esta jurisprudencia fue ratificada en la sentencia T-410 de 2003 donde nuevamente se aseveró que el agua es un derecho fundamental cuando está destinada al consumo humano, caso en el cual puede ser amparado a través de la acción de tutela, mientras que en la sentencia T-1104 de 2005 se afirma que, por el contrario, no se trata de un derecho fundamental cuando el agua se destina a otro tipo de necesidades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados. (Vargas, 2011).
Social de Derecho debe otorgar un especial reconocimiento en brindar estos servicios con un manejo fundamental y no mercantil (Corte Constitucional, sentencias T-636 de 2002 y T-379de 1995). En síntesis, el reconocimiento a un mínimo vital de agua potable es un derecho de todos, además debe ser garantizado por el Estado y no necesariamente debe ser gratuito. (Vargas, 2011).
4. En la cuarta etapa a través de sentencias como la T- 055 de 2011, T-279 de 2011, T-725 de 2011, T-312 de 2012, T- 496 de 2012 y T-764 de 2012 la Corte Constitucional ha confirmado la posición del acceso al agua potable como derecho fundamental y ha desarrollado los elementos de continuidad, calidad y accesibilidad al recurso hídrico, así como la prohibición de suspensión del mismo a sujetos de especial protección constitucional que de acuerdo a la sentencia T-279 de 2011 expresando que “…el derecho fundamental al agua potable debe garantizarse si está encaminado a todas las personas y “en especial aquellos sujetos que han sido tradicionalmente excluidos tales como las mujeres, los ancianos, los niños, las personas con discapacidades físicas o mentales(…)”
los mínimos de disponibilidad, calidad, acceso y no discriminación en la distribución”. De acuerdo a la Observación No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La Corte Constitucional también concluye que el agua potable constituye un derecho fundamental cuando está destinada al consumo humano, cuando suple las necesidades de consumo y uso doméstico de las personas. De manera que no siempre el uso del recurso hídrico o su acceso podrán ser garantizados por encima de otros derechos. Con todo, el derecho incluye la garantía plena de potabilidad y suficiencia. (Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, Sentencia T- 381 2009).
CAPITULO II
MARCO NORMATIVO EN MATERIA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE AGUA POTABLE
Pero no se puede dejar de lado que la Constitución Política de 1991 estableció una nueva forma de concebir al Estado en la economía, e incorporó en su articulado varios aspectos hasta ahora poco presentes en sus predecesoras: 1) Reconoció al mercado, y con ello a la economía, como factor fundamental de la organización política; 2) Estableció la iniciativa privada para el desarrollo de grandes empresas como factor que genera bienestar social; 3) La actividad lucrativa de los servicios públicos como actividad económica privada; 4) Paso de una etapa donde el Estado era el único ente económico capaz de prestar los servicios públicos a uno donde los privados lo pueden hacer, es decir, abandono del monopolio estatal sobre la prestación de servicios públicos y abrió la posibilidad con ello de privatizarlos. (Valencia, 2004).
Es así que las empresas de servicios públicos se encuentran presentes en el mercado y es así que ejecutan su actividad a cambio de un precio que está llamado a recuperar los costos operativos en los que se incurrido y adicionalmente generar una utilidad razonable. Este postulado obedece al acatamiento de los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera que soportan el régimen tarifario del servicio. (Corte Constitucional. Sala plena, C150, 2003)
existente entre usuario y empresa de servicios públicos, ésta se constituye como de carácter contractual y oneroso (Corte Constitucional, Sala Plena, C- 389, 2002).
La actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios, es de carácter empresarial, por lo que debe darse en condiciones de un mercado competitivo, con esquemas de precios fijados por la oferta y la demanda que incentiven a los prestadores a llegar a unos niveles de eficiencia cada vez mayores (Corte Constitucional. Sala plena, C150, 2003)
Bajo estos supuestos, el marco legal de los servicios públicos domiciliarios se refiere particularmente a los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera al definir el régimen tarifario y establecer parámetros base de la metodología de precios que deben implementar los prestadores de estos servicios. (Isaza, 2014). “Como puede verse, las tarifas que se recaudan por concepto de la prestación de un servicio público domiciliario, constituyen el reconocimiento y recuperación del costo involucrado en su prestación, por lo que independientemente de la naturaleza de la persona jurídica que los preste (oficial o privada), no tienen la connotación de recursos públicos ni pueden contradecir el principio de suficiencia” (Concepto 71 DE 2016. Oficina Asesora Jurídica. Superintendencia de servicios públicos domiciliarios). Sobre el particular, el artículo 87 de la Ley 142, sostiene que “El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia”. (Ley 142, 1994 art 87)
de eficiencia económica y suficiencia financiera, es decir, que la tarifa cobrada debe reflejar los costos económicos de la prestación del servicio, la solidaridad y redistribución que significa que los usuarios con mayor capacidad de pago se obligan a financiar a los usuarios con menor capacidad de pago, simplicidad, transparencia y neutralidad que se ve reflejado en igual tratamiento tarifario a los usuarios. Además teniendo en consideración la base de la tarifa, que es la medición del consumo y los subsidios. (Gómez y Silva, 2008)
Bajo la lógica de la Corte Constitucional “(…) las fórmulas tarifarias deben contener criterios sobre la adecuada administración de los recursos, que no podrán incluir gastos innecesarios o suntuosos y que cada costo o gasto sólo podrá ser contabilizado una vez independientemente del concepto al que corresponda según los parámetros técnicos aplicables…”. Asociando los mencionados criterios al factor de expansión, entendido como la posibilidad de que a futuro, más usuarios cuenten con los servicios, lo que encajaría con la disposición del artículo 365 de la Carta, cuando establece que el Estado se encuentra llamado a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio. (Corte Constitucional. Sala plena, C150, 2003)
Bajo ésta perspectiva, sin cobro, no hay recuperación de costos ni utilidad para los inversionistas, luego no hay eficiencia en el servicio ni expansión a todos los habitantes del territorio nacional.
dispuesto en el artículo 99 de la ley 142 de 1.994, existe la imposibilidad legal de exonerarse de su cobro con el fin de cumplir también con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos (Ley 142,1994, art 87), garantizando la posibilidad de que las personas de escasos recursos pueden acceder al goce de los mismos. En la misma línea jurídica la Superintendencia de Servicios Públicos mediante Concepto SSPD 136 de 2012, dice: “es importante señalar que no es posible desconocer el carácter oneroso de los servicios públicos, ni hacer improcedente la suspensión del servicio, en aras de garantizar los derechos especiales a través del mínimo vital” (Concepto 136 de 2012. Oficina Asesora Jurídica. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios)
Sobre el particular, el numeral 7 del artículo 3, preceptúa que “Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias (…):3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos (…)” (Ley 142,1994).
(…) De la lectura del artículo 368 constitucional, se puede inferir que el otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos; sin embargo, es de resaltar, que dicha facultad reviste un carácter potestativo, toda vez que su asignación, está directamente relacionada con los recursos disponibles para tal efecto (…)” p.35
Lo anterior, a juicio de Amador, constituye la mayor innovación constitucional y legal en esta materia al establecer que los subsidios son una contribución fiscal y por tanto solo las autoridades respectivas pueden fijar el porcentaje que se debe cobrar como contribución.( Amador, 2008)
Conforme el esquema vigente de subsidios a la demanda, existen Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, constituidos por los entes territoriales, que permiten llevar la cuenta de los recursos que serán asignados como subsidio. El fondo es alimentado, entre otros factores, por los recursos que provienen de los aportes de solidaridad que son solventados por los usuarios de estratos 5 y 6 y de aquellos que desempeñen actividades industriales o de comercio. Así, la solidaridad5 se materializa en la transferencia de recursos de usuarios aportantes para el pago de las tarifas de usuarios subsidiables, de acuerdo con la estratificación socioeconómica de cada municipio. De manera que los usuario con mayor capacidad de pago (En principio, correspondientes a los estratos socioeconómicos altos y los que desarrollan actividades comerciales e
5 (…)el esquema tarifario en punto de subsidios se erige sobre la base del principio de solidaridad (arts. 1, 95 numeral
industriales) ayudan a subsidiar a los que tienen menor capacidad (ubicados en los estratos bajos). Esto corresponde a la lógica de subsidios cruzados, que se presenta cuando “un grupo de consumidores pagan un conjunto de cargos por encima del coste asociado a la provisión de los servicios mientras que otros pagan muy por debajo de dicho coste”. (Yepes, 2003). Lo que si resulta claro, tal y como sostuvo Mejía “en Colombia se gasta, y se ha gastado, en subsidios desde hace muchos años. Pero el uso de ese instrumento depende en la práctica de muchos factores y, principalmente, de la disponibilidad de recursos…” (Mejía, 1999) y el subsidio en últimas pretende promover la universalización del servicio, esto es para el caso objeto de estudio, que todos puedan llegar a contar con agua potable.
Tampoco pueden pasarse por alto disposiciones normativas como la de la Ley 1176 de 2007 que en desarrollo de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de Colombia ha pretendido promover la destinación específica de más recursos derivados en este caso específico del Sistema General de Participaciones para el acceso al agua potable. En particular la norma estableció:
“(…) El Sistema General de Participación estará conformado así:
Estos casos puntuales conllevan a cuestionarse sobre el alcance de la universalización del servicio como materialización del derecho al agua en el entendido de que aquel derecho busca garantizar la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad del recurso hídrico. Es de reiterar que el subsidio promueve el acceso universal del servicio, es decir, busca que cada vez más población pueda contar con la provisión del líquido para uso personal o doméstico, en condiciones de potabilidad y mediante costos asequibles sin poner en peligro el ejercicio de otros derechos pero en el marco de lo establecido en la Ley 142 de 1994.
Ya que como lo señala la Superintendencia de Servicios Públicos: ¨Si bien el artículo 365 de la Constitución Nacional de 1991, señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, ello no significa que la misma se haga en condiciones de gratuidad. (Concepto 24 de 2010. Oficina Asesora Jurídica. Superintendencia de servicios públicos domiciliarios)
CAPITULO III.
LOS VACÍOS NORMATIVOS EN MATERIA DE PROVISIÓN Y FINANCIACIÓN DE UN MÍNIMO VITAL DE AGUA PARA CONSUMO HUMANO.
Ello permite afirmar que, ni la Ley 142 de 1994, ni sus decretos reglamentarios, ni los actos de carácter general expedidor por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), ni los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicosque “de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que dice que no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas”. (Concepto 71 DE 2016. Oficina Asesora Jurídica. Superintendencia de servicios públicos domiciliarios). Con lo cual no se establecen disposiciones concretas del procedimiento para suministrar un mínimo vital de agua a cada usuario que esté en las situaciones que la doctrina constitucional enuncia, ni determinan la forma de suplir los costos de la prestación de dicho servicio dentro de un esquema tarifario eficiente.
prestación de los servicios públicos domiciliarios, situación que enfrenta posiciones que en últimas deben ser asumidas por las empresas prestadoras y/o los entes territoriales. Brilla por su ausencia la normatividad clara sobre la implementación y garantía de un mínimo vital de agua potable para sujetos que se encuentran dentro de los supuestos fácticos determinados por el presente artículo de investigación y la forma en que las empresas y/o los entes territoriales deben acatar las órdenes en cumplimiento de los derechos constitucionales. Así mismo, es claro que el esquema no garantiza condiciones de universalidad del servicio.
Cabe aclarar que el alto tribunal constitucional también hizo especial referencia a la suspensión del servicio por no pago, respecto de los límites constitucionales a la suspensión del servicio público de acueducto por mora en el pago, en la sentencia T-717 de 2010 (MP. Catalina Botero Marino, AV. Catalina Botero Marino) estableció las siguientes conclusiones, que se citan a continuación (Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, T717, 2010):
“Primera conclusión: las empresas de servicio públicos están habilitadas
por regla general para suspender el servicio público de acueducto, ante
incumplimiento de las obligaciones debidamente facturadas, en el número
de veces y en las condiciones establecidas por la ley.
Segunda conclusión: esa suspensión tiene al menos dos clases de límites,
derivados de los derechos fundamentales, pues por una parte sólo puede
practicarse con la observancia de la plenitud de formas del debido proceso,
proceso, cuando –entre otras hipótesis- tiene como consecuencia “el
desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente
protegidos” (Corte Constitucional, Sala Plena, C-150 2003).
Tercera conclusión: todo usuario que pretenda la continuidad en la
prestación de los servicios públicos, pese a la falta de pago, tiene al menos
dos cargas. La primera carga es la de informar que (i) en su vivienda reside
al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor de
edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la
suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los
derechos constitucionales de ese sujeto, y que (iii) el incumplimiento de las
obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias,
insuperables e incontrolables. La segunda carga es la de probar al menos
la condición (i) –la presencia en el hogar de un sujeto de especial
protección-. Pero, además, quienes no hayan sido clasificados en el nivel
uno (1) del Sisben, deben probar la condición (ii) -que la suspensión del
servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos
constitucionales de ese sujeto- y la condición (iii) -el incumplimiento en el
pago de las facturas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e
incontrolables-. Porque en el caso de las personas que estén en las
condiciones del nivel uno (1) de Sisben, las condiciones (ii) y (iii) deben ser
presumidas y, por lo tanto, sólo puede procederse a la suspensión del
servicio, si la empresa de servicios públicos a) desvirtúa esas presunciones
ser considerada como justificación suficiente la simple constatación del
incumplimiento en el pago de servicios públicos.
Cuarta conclusión: si efectivamente concurren (debido a la prueba o a la
prueba y la presunción) las condiciones (i), (ii) y (iii), entonces la empresa
de servicios públicos puede suspender la forma de prestar el servicio de
acueducto, y pasar a suministrarle al usuario cantidades mínimas de agua
potable a los sujetos de especial protección constitucional, que satisfagan
sus necesidades básicas y le garanticen una vida verdaderamente digna y
humana. (Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, T-546, 2009)
Quinta conclusión: si una persona reclama mediante tutela la reconexión
al servicio de acueducto, pero está disfrutando de él a causa de una
acometida adelantada mediante procedimientos irregulares, el amparo no
tiene vocación de prosperidad ya que realmente ha desaparecido la
insatisfacción de la necesidad básica de agua potable, que es la condición
de posibilidad de un pronunciamiento estimativo del juez de tutela, a causa
precisamente de un fraude al ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se
constata por ejemplo (i) que en la vivienda reconectada a la fuerza hay
menores de edad (o sujetos de especial protección semejantes), (ii) que la
negativa del juez de tutela a ordenar la reconexión tendría como
consecuencia directa el “desconocimiento de [sus] derechos
constitucionales”, (iii) que la desconexión que motivó el amparo se dio a
causa de un incumplimiento en el pago de las facturas que pueda
incontrolables por los menores o por quienes cuidan de ellos y (iv) que los
menores no cuentan con la posibilidad efectiva de disfrutar siquiera de
cantidades mínimas de agua potable, el juez debe proteger
adecuadamente la dignidad de los niños y tomar una decisión que no
sacrifique por completo su derecho al consumo de cantidades mínimas de
agua potable.
Sexta conclusión: si una entidad del Estado decide proveer gratuitamente
cantidades suficientes de agua potable a la población vulnerable, y en ella
están involucrados quienes (i) van a ser suspendidos de los servicios
públicos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, (ii) pero
tienen el derecho a la continuidad en la prestación de ese servicio, debido
a que son sujetos de especial protección constitucional y la suspensión
puede aparejar el desconocimiento de sus derechos fundamentales,
entonces la obligación de la empresa de servicios, de continuar con la
prestación del servicio público de acueducto –aunque de otra forma-, sólo
cesa a partir del momento en el cual se produzca un relevo institucional, y
la entidad estatal pueda garantizarle efectivamente, al sujeto
especialmente protegido, cantidades de agua suficientes para el consumo
humano cuando este lo requiera.
CAPITULO IV POSIBLE SOLUCION
En concordancia con lo dicho, uno de los aspectos centrales en materia de mínimo vital gratuito o en condiciones especiales de pago, es el relativo a establecer cuál es el origen de los recursos para atender su financiación. Es así que se plantea esta posible fuente mediante la creación de un Fondo de Servicio Universal como el que existe en el sector de las TIC6 y en este caso en concreto su objeto sería de financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal al servicio y dar cumplimiento a los fallos de tutela de la Corte Constitucional, promoviendo prioritariamente el acceso universal al mínimo vital de agua potable en los sectores de población vulnerable carentes de condiciones económicas y/o técnicas que permitan la correcta prestación con estándares de calidad óptimos homologando algunas funciones del FONTIC7 (Ley 1341, 2009).
Lo cual requiere una reconfiguración legal y reglamentaria de la estructura de entidades encargadas de la vigilancia y control del servicio público de agua potable, la organización
6En el Min Tic, existe dos fondos el Fontic, y FonTV, sin embargo para términos de la presente investigación, se
trabajará con el FONTIC. .
7 El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- FONTIC es una entidad adscrita al Ministerio de
Tecnologías de Información y las Comunicaciones, el fondo cuenta con autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, dentro de las funciones se encuentran las siguientes:
a. Financiar planes, programas y proyectos para promover prioritariamente el acceso universal a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los segmentos de población de menores ingresos. b. Financiar planes, programa s y proyectos para promover la investigación, el desarrollo y la innovación de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones dando prioridad al desarrollo de contenidos. c. Financiar planes, programas y proyectos para promover el acceso de los ciudadanos a servicios, contenidos
y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y para la masificación del Gobierno en Línea.
de todas las empresas prestadoras de servicios públicos de agua y la creación Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotada de autonomía administrativa, financiera y de un patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio8 que cumpla con el propósito de cobrar, recaudar y administrar los ingresos que percibe, compuesto presupuestalmente por: 1- La contribución de todas las empresas de servicios públicos de acueducto de acuerdo al porcentaje de sus ingresos brutos y como contraprestación periódica a favor del fondo en donde todos los proveedores de servicios contribuyan solidariamente9, 2- Destinación de parte de los recursos de los fondos de solidaridady Redistribución de Ingresos para los servicios de acueducto 10 y 3- Recursos destinados por el Estado de su presupuesto a través del Sistema General de
8 De acuerdo con lo establecido por el Decreto 3571 de 2011, tiene por objetivo primordial lograr, en el marco de la
ley y sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes y proyectos en materia del desarrollo territorial y urbano planificado del país, la consolidación del sistema de ciudades, con patrones de uso eficiente y sostenible del suelo, teniendo en cuenta las condiciones de acceso y financiación de vivienda, y de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico.
9 Otra alternativa estudiada, corresponde al cobro de un impuesto, pero esta figura no colaboraría directamente
para el desarrollo de los proyectos que abordaría el fondo único, en razón a que los impuestos no pueden tener una destinación específica Artículo 359 de la Constitución Política de Colombia (1991) y Corte Constitucional (C-590 , 1992) mientras que las contraprestaciones periódicas que realizarían las empresas prestadoras de servicios de agua a los fondos, al devenir de la habilitación que les entregó el Estado para la explotación de un servicio público, si podrían contribuir de manera directa, Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia (1991).
10 Decreto 565 DE 1996, Artículo 4o.: Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que de acuerdo con la
Participaciones11 y finalmente realizar seguimiento a los programas y proyectos que son objeto de financiación12.
La solución planteada, en principio, no pretende atentar contra los principios de suficiencia financiera y eficiencia económica de las empresas, que hace meritorio la creación de un sistema de provisión y financiación del mínimo vital, sustentado en el principio de universalidad y solidaridad. En todo caso, ante la necesidad de establecer una estructura normativa que permita definir la materialización del mínimo vital de agua y los procedimientos de las empresas y del Estado que generen seguridad y armonía jurídica.
11 El Sistema General de Participaciones SGP está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato
de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de Colombia a las entidades territoriales – departamentos, distritos y municipios, para la financiación de los servicios a su cargo, en salud, educación y los definidos en el Artículo 76 de la Ley 715 de 2001. Una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, denominada participación para propósito general; con un porcentaje del diez y siete 17.0%.
12 En la Ley 1341 de 2009 se establece que el FONTIC recibe ingresos por concepto de: i. contraprestación periódica
CONCLUSIONES.
La Corte Constitucional, ha permitido replantear conceptos de orden legal que en apariencia eran inicialmente inamovibles, concibiendo una reconfiguración del rol del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios, categorizando el mínimo vital al agua potable como derecho fundamental consistente en unos mínimos de disponibilidad, calidad, acceso y no discriminación en la distribución.
Conforme a lo establecido en la legislación, en los servicios públicos domiciliarios existe la imposibilidad legal de exonerarse del cobro de éstos servicios para cualquier persona natural o jurídica en aras de darle cumplimiento a los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, garantizando la posibilidad de que las personas de escasos recursos pueden acceder al goce de ellos. Bajo ésta perspectiva, sin cobro, no hay recuperación de costos ni utilidad para los inversionistas, luego no hay eficiencia en el servicio ni expansión a todos los habitantes del territorio nacional.
Con lo cual sigue existiendo espacio para la duda en aquellos eventos en los cuales las decisiones de la Corte Constitucional apuntan a la provisión ininterrumpida del servicio en aquellos casos en los cuales, sujetos en condiciones de vulnerabilidad, no cuentan con recursos ni siquiera para asumir el costo resultante después de aplicar los factores de subsidio o incluso, no cuentan con redes que permitan transportar el agua hasta sus domicilios. Es aquí donde se pone en tela de juicio el esquema actual de regulación pues dichos supuestos superan el ámbito de aplicación de la Ley 142.
supuestos fácticos determinados por el presente artículo de investigación y la forma en que las empresas deben acatar las órdenes en cumplimiento de los derechos constitucionales. Así mismo, es claro que el esquema no garantiza condiciones de universalidad del servicio.
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