ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., Octubre 15 de 2013
Señores Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J.
Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
Juliana Arévalo Lara , con C.C. No 1018418149
Claudia Daniela Rivera Rodríguez , con C.C. No 1020742987
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
Las cláusulas abusivas en el ámbito de la protección al consumidor en Colombia.
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No
cual:
presentado y aprobado en el año 2013 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos
de grado de la Biblioteca. X
2. La consulta física o electrónica según corresponda X
3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X
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electrónico, así como su puesta a disposición en Internet X
5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones
X
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido
De ac título g lapso indica corres a la fin De m estudi cuesti intelec soy (s que no autoriz tampo la ima manifi a las b presen de mí Univer Sin pe (contin modifi aplica de los De co de la propie e inali de RE corres NOTA
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los usos ho iones difama ombre y de ue no se incl n consecuen , en genera exclusiva, e es aspectos
ibuciones ot do los co guna, puesto acuerdo juríd s derivados d ecido en el 1 de 1993, s cuales so ncia, la Pont CERLOS R izar su obse
encial:
ado contiene o hace parte publicado. mente indica a la restricció
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ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO Las cláusulas abusivas en el ámbito de la protección al consumidor en Colombia.
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Arévalo Lara Juliana
Rivera Rodríguez Claudia Daniela
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
Gutiérrez Prieto Hernando
FACULTAD Ciencias Jurídicas PROGRAMA ACADÉMICO Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
X
Nombre del programa académico Derecho
Nombres y apellidos del director del programa académico Aura Ximena Osorio Torres
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: Abogado
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá 2013 80
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso
Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
contrato de adhesión adhesion contract
cláusula abusiva unfair term
control control
sanción sanction
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
Español:
Bajo las actuales condiciones de mercado, se desarrollan relaciones jurídicas enmarcadas en su mayoría en contratos de adhesión. Estos están propensos a que en su contenido se incluyan cláusulas abusivas en desmedro de los derechos del consumidor. El siguiente texto pretende establecer cuáles son los criterios para determinar la presencia de dichas estipulaciones abusivas, sus tipos, controles y sanciones.
Inglés:
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NOTA DE ADVERTENCIA
«La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velara porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
CONTENIDO
RESUMEN………...
INTRODUCCIÓN………..
1. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO LIGADOS A LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS………..
1.1. Buena fe………...
1.2 Autonomía de la voluntad privada………...
2. LA POSICIÓN DOMINANTE Y EL ABUSO DE LA MISMA FRENTE AL TEMA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS……….
2.1 Libre competencia y posición dominante.………..
2.2 Abuso de la posición dominante……….
2.3La cláusula abusiva como consecuencia del abuso del derecho………...
3. EL CONTRATO DE ADHESIÓN COMO PRINCIPAL ESCENARIO EN EL QUE SE ENCUENTRAN LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS…………..………..
3.1 Evolución de la noción tradicional de contrato a contrato de adhesión………..
3.2 El contrato de adhesión en Colombia………
3.3 Definición doctrinal de contrato de adhesión………
3.5 Diferencias entre el contrato de adhesión y el contrato con condiciones generales predispuestas……….
4. DEFINICIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN COLOMBIA………..
4.1 Definición legal de cláusula abusiva………...
4.1.1 Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos Domiciliarios………...
4.1.2 Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero………...
4.1.3 Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de
seguros y del mercado de valores………...
4.1.4 Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor………...
4.2 Definición jurisprudencial de cláusulas abusivas……….
4.3 Definición doctrinal de cláusula abusiva………..
4.3.1 Clasificación doctrinal de Cláusulas abusivas abiertas y Cláusulas abusivas
cerradas……….
4.3.1.1 Cláusulas abusivas abiertas………
4.3.1.2 Cláusulas abusivas cerradas………...
5. EL CONTENIDO CONTRAPRESTACIONAL COMO FACTOR DETERMINANTE
PARA CALIFICAR UNA CLÁUSULA COMO ABUSIVA……….
6. TIPOS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN COLOMBIA………...
6.1 Cláusulas que limitan la responsabilidad de las partes……….
6.2 Cláusulas relativas a la modificación unilateral del contrato………
6.3 Cláusulas relativas a la terminación o resolución unilateral del contrato……….
7. RÉGIMEN SANCIONATORIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS………
7.1 Régimen sancionatorio con anterioridad a la expedición de la Ley 1480 de 2011...
7.2 Régimen sancionatorio del Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011………...
7.2.1 La ineficacia como sanción a las cláusulas abusivas………...
7.2.2 La nulidad como sanción a las cláusulas abusivas………...
7.2.2.1 Nulidad absoluta………
7.2.2.2 Nulidad relativa……….
7.3 Efectos comunes a la declaratoria de nulidad, ya sea absoluta o relativa, y la
ineficacia………
7.4 ¿Qué sanción aplica entonces según el Estatuto del Consumidor para las cláusulas
abusivas, la nulidad o la ineficacia? ………...
8. CONTROLES A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS………
8.1Control administrativo.……….
8.2 Control legislativo………
8.3 Control judicial……….
CONCLUSIONES………
BIBLIOGRAFÍA………...
1
RESUMEN
Bajo las actuales condiciones de mercado, se desarrollan relaciones jurídicas enmarcadas en
su mayoría en contratos de adhesión. Estos están propensos a que en su contenido se
incluyan cláusulas abusivas en desmedro de los derechos del consumidor. El siguiente texto
pretende establecer cuáles son los criterios para determinar la presencia de dichas
estipulaciones abusivas, sus tipos, controles y sanciones.
2
INTRODUCCIÓN
Las cláusulas abusivas son un fenómeno jurídico que se presenta en mayor medida bajo las
actuales necesidades de consumo, ya que las relaciones jurídicas desarrolladas para
satisfacer estas se ven marcadas por el poder contractual superior de una de las partes del
contrato, quien es la que generalmente tiene mayor conocimiento del negocio jurídico por
desarrollar; esto le permite, la mayoría de las veces, disponer del contenido contractual. Lo
anterior aumenta el riesgo a que los contratos, generalmente de adhesión o de contenido
predispuesto, contengan en sus clausulados, estipulaciones abusivas que conlleven a una
vulneración de los derechos del consumidor.
Teniendo en cuenta lo antepuesto, analizaremos qué principios del Derecho tienen
incidencia en el tema de las cláusulas abusivas. También haremos una referencia a las
características principales del contrato de adhesión, aquel donde se presentan por lo general
las cláusulas abusivas y, por esta misma razón, donde se transgreden mayormente los
postulados de buena fe y autonomía de la voluntad privada.
Posteriormente, pasaremos a precisar las definiciones que han dado la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina de cláusulas abusivas y, así mismo, analizaremos las cláusulas
que nuestro ordenamiento ha calificado como tales.
Debido al establecimiento de la nulidad y la ineficacia como sanción a las cláusulas,
dedicaremos un capítulo al estudio de estas, mencionando sus características y
consecuencias. Luego, procederemos a realizar un examen de los controles establecidos
3
Para brindar una posición crítica sobre algunos de los temas, nos apoyaremos en el Derecho
Comparado, tomando lo desarrollado por Argentina, España, Australia y Alemania en sus
ordenamientos jurídicos, en lo concerniente a las cláusulas abusivas.
Finalmente, daremos nuestras conclusiones respecto a los principales aspectos que se
encuentran en el marco jurídico colombiano en lo referente al tema de las disposiciones
4
1. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO LIGADOS A LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS
Los contratos en la actualidad se desarrollan primordialmente para satisfacer necesidades
económicas. Lo anterior conlleva a que la autonomía de la voluntad, que se concreta a
través de la facultad que le otorga el ordenamiento jurídico a los contratantes de determinar
el contenido contractual, se convierta en un escenario proclive para transgredir el postulado
de la buena fe, principio de rango constitucional que debe estar presente en todas las
relaciones contractuales.
En ese orden de ideas, a continuación, precisaremos los conceptos de buena fe y autonomía
de la voluntad y el alcance de cada uno en el tema de las cláusulas abusivas.
1.1. Autonomía de la voluntad privada
Pese a que constitucionalmente no se encuentra consagrado este principio, la Corte
Constitucional ha establecido que se:
«[...]deduce de los artículos 13 y 16 que consagran la libertad y el libre desarrollo de la
personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a
las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra
el orden jurídico y los derechos de los demás»1.
En efecto, como la Corte lo expresa, el principio de la autonomía de la voluntad privada
tiene límites y aunque cada persona es titular de este derecho y, por lo tanto, puede gozar de
1 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-660 de 1996 (M. P. Carlos Gaviria Díaz: Noviembre 26 de
5
este, el Estado tiene la potestad y podrá intervenir en caso de que se presente algún
desequilibrio injusto.
Legalmente, este principio reconoce en favor de las partes el poder de crear preceptos
vinculantes que regirán la relación singular; o sea, atribuye a los sujetos del vínculo
material la facultad de dotar de contenido al contrato2. Esto lo encontramos desarrollado en
el artículo 1602 del Código Civil, mediante el cual se establece que «Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales».
La autonomía de la voluntad es entonces un principio básico en el que se fundamenta el
derecho privado colombiano, que toma aún más importancia cuando a contratos se refiere.
De este modo, se constituye en la posibilidad de las partes de autodirigirse, de
autodeterminarse y autorregularse. Claro está, mientras se respeten los límites impuestos
por el legislador, debido a que si bien es un derecho del cual se goza, no implica que este se
use de forma arbitraria y abusiva por alguna parte contrayente; tal y como se enfatiza en el
artículo 16 del Código Civil colombiano al establecer que: «No podrán derogarse por
convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas
costumbres».
Gracias a la facultad legal que se le da a los contratantes de autorregularse, el principio de
la autonomía de la voluntad facilita a que en las relaciones de tipo privado se pacten
cláusulas abusivas. Sin embargo, como se explicará más adelante, la facultad de
2 Rubén Stiglitz.
Autonomía de la voluntad y revisión del contrato. Pag. 16. Ed., Depalma Buenos Aires.
6
intervención del Estado frente al tema se concreta en los límites que impone el legislador en
la relación contractual de consumo. De esta manera, se intenta proteger al consumidor del
pacto de cláusulas que menoscaben sus derechos o causen un evidente desequilibrio
contractual y así, se impide que se presente un abuso del derecho.
1.2. Buena fe
El artículo 83 de la Constitución Política3 obliga, tanto a las entidades públicas como a los
particulares, a que sus actuaciones se enmarquen dentro de la buena fe, la cual por mandato
constitucional, se presume en todas las actuaciones.
A pesar de que la Constitución Política no brinda una definición concreta de este principio
como tal, sobre este particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido
que «la buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere
fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada»4.
La jurisprudencia también ha señalado que la buena fe tiene como característica ser un
principio de doble vía; es decir, que su observancia es exigible a ambas partes del contrato
y está presente en las etapas precontractual, contractual y poscontractual del mismo5.
3
«Las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena
fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Constitución Política de
Colombia [Const]. Art.83. Julio 7 de 1991 (Colombia).
4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-475 de 1992. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: Julio 29 de
1992).
5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 6146 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
7
Lo anterior también ha sido desarrollado por vía doctrinal al establecer que «la buena fe se
encuentra presente desde el momento de la negociación del contrato, donde se exige un
deber de lealtad, de confidencialidad, de información, que se extiende al momento de
celebrar el contrato y acompaña su ejecución y terminación»6.
Asimismo, el artículo 669 del Código Civil establece que «La buena fe se presume, excepto
en los casos en que la ley establece la presunción contraria» y, por su parte, el artículo 871
del Código de Comercio liga la buena fe al ámbito contractual al consagrar que «los
contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo
a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre, o la equidad natural».
A partir de lo dispuesto en estos dos códigos, la doctrina ha sostenido que el principio de la
buena fe no puede entenderse en un ámbito meramente subjetivo, en el cual cada quien
debe obrar correctamente. El espectro de la buena fe debe ser analizado en el campo
objetivo, en el que se debe realizar una valoración de determinadas conductas, teniendo no
solo en cuenta «la honradez subjetiva de la persona, sino principalmente las reglas objetivas
de la honradez en el comercio o en el tráfico jurídico»7.
6 Mariana Bernal Fandiño.
La doctrina de los actos propios y la interpretación del contrato. Vniversitas.
Enero – Junio, 2010. At. 253.
7 Pedro Silva Ruiz.
Contratos de adhesión, condiciones contractuales generales (condiciones generales de los
contratos o de la contratación y las cláusulas abusivas). En: Atilio Anibal Altenrini ET AL. Contratación
8
Sin duda alguna, el principio de la buena fe tiene trascendental importancia cuando se trata
el tema de las cláusulas abusivas. Respecto a esto, la legislación alemana señala que pese a
que a los contratantes se les permite determinar las condiciones del contrato en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad privada, cuando dichas condiciones perjudican al
adherente de forma no equitativa, serán sancionadas con ineficacia8.
La buena fe, al ser un principio fundamental del Derecho, ha bastado para ser un criterio
general y óptimo para la resolución de conflictos respecto a cláusulas abusivas, debido a
que, como ha sido reiterado por la jurisprudencia colombiana:
«[…]el juez puede resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la
prohibición de insertar este tipo de cláusulas, según la restricción que implícitamente se
desprende del artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que
corresponda»9.
El principio de la buena fe restringe el marco de acción de la autonomía de la voluntad
privada. De esta manera, se evita que quien ostente poder en una relación contractual pueda
establecer prerrogativas sin alcance alguno, a su conveniencia, que perjudiquen
significativamente a la otra parte del contrato.
8 Ley para la Regulación del Derecho de las Condiciones Negociales (AGB-Gesetz). «Las estipulaciones
contenidas en condiciones generales negociales son ineficaces cuando perjudican al adherente de forma no
equitativa, en oposición al principio de buena fe». En: Ruben Stiglitz. Contratos Civiles y Mercantiles. Tomo
2. Pág. 34-35. Ed, Abeledo Perrot. 2003.
9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente C-1100131030142001-01489-01 (M.P. Jaime
9
2. LA POSICIÓN DOMINANTE Y EL ABUSO DE LA MISMA FRENTE AL
TEMA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
La existencia de cláusulas abusivas en una relación contractual no se debe de manera
exclusiva al abuso de la posición dominante que ostente alguna de las partes. De ser así,
solo en los casos de abuso de posición dominante podríamos encontrar cláusulas abusivas
y, por lo que a lo largo del trabajo se explicará, es evidente que este no es el caso.
A pesar de lo anterior, es una apreciación correcta decir que mediante el ejercicio abusivo
de una posición dominante, ya sea contractual o de mercado, es posible afectar el contenido
de un contrato, de manera que se les introduzcan cláusulas que se consideran abusivas. En
este apartado, precisaremos el alcance del abuso de la posición dominante y su posible
incidencia en la configuración de cláusulas abusivas en las relaciones de consumo.
2.1. Libre competencia y posición dominante
El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia10, además de elevar a rango
constitucional la protección a los consumidores, le impone límites al ejercicio de la
10 «La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia
económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene
una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará
el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en
10
posición dominante que pueda ostentar una persona o una empresa en el mercado nacional,
«de modo que todo acto, acuerdo o conducta que tenga como efecto limitar o hacer
desparecer la libre competencia o cualquier conducta que implique el abuso de posición
dominante va en contra del principio constitucional expuesto en el artículo 333 de la
C.P»11
.
2.2. Abuso de la posición dominante
La posición dominante por sí sola no configura un abuso del derecho ni trasgrede los
límites impuestos por el legislador, puesto que es normal que en una situación de mercado y
de libre competencia, algunos la ostenten; lo que es prohibido legalmente es su abuso y más
aún cuando el mismo perjudica a la otra parte involucrada en la relación contractual.
Ante esto, la doctrina ha dicho que «habrá abuso de posición dominante cuando un
competidor, en ejercicio de su derecho de competir en el mercado, abusa de dicho ejercicio
y, en consecuencia, lo que era legal deviene ilegal, o cuando lo que era ajustado a derecho
deviene abusivo»12.
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación». Constitución Política de Colombia [Const]. Art.
333. Julio 7 de 1991 (Colombia).
11 Ernesto Rengifo García.
Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 375. Ed.,
Universidad Externado de Colombia. (2004).
11
Es necesario indicar que en nuestra legislación, el abuso de la posición preeminente tiene
una connotación doble «en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas
provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado»13.
Esta postura se evidencia en el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 19 de Octubre de
1994, cuando consagra que este abuso:
«]…] tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, […] lo que permite
denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de
las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de
carácter patrimonial»14.
En este mismo fallo, la Corte Suprema de Justicia afirma que empresas financieras que
desarrollan actividades de banca:
«…disponen de un enorme poderío económico que, les permite a todas las de su especie gozar
de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e
imponerlas a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que
están autorizadas para realizar así como también administrar el conjunto del esquema
contractual de esa manera puesto en marcha, pero no obstante ello, preciso es no perder de vista
que en el ejercicio de estas prerrogativas de suyo reveladoras de una significativa desigualdad en
la negociación, los intereses de los clientes no pueden menospreciarse».
13 Ernesto Rengifo García.
Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 401. Ed.,
Universidad Externado de Colombia. (2004).
14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 3972 (M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss;
12
El artículo 50 del decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de
Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones15, consagra las conductas que se
considera configuran un abuso de la posición dominante:
«Dentro de esas conductas descritas por la ley como constitutivas de abuso de posición
dominante, se puede presentar, en un plano no solamente teórico sino practico, una concurrencia
con la disciplina de las cláusulas abusivas. Hay concurrencia de tales hipótesis cuando, por
ejemplo, el suministro de un producto se supedita la aceptación de obligaciones adicionales
(cláusulas tying)»16.
15 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44
del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a al aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la apráctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
16 Ernesto Rengifo García.
Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 401. Ed.,
13
Es preciso indicar que el abuso de la posición dominante y las cláusulas abusivas son temas
relacionados en ciertas hipótesis, como las anteriormente descritas, pero no solo por esta
razón es posible afirmar que siempre estén ligados.
Por una parte, el abuso de la posición dominante no solamente se configura cuando hay
cláusulas abusivas, sino en otro tipo de situaciones también se considera que existe17. Por
otro lado, las cláusulas abusivas pueden estar presentes incluso en contratos donde no haya
ninguna parte que ostente la posición dominante en el mercado, sino una posición
dominante contractual, como en determinadas ocasiones ocurre en los contratos de
adhesión o con condiciones generales predispuestas.
En todo caso, el establecimiento de una prerrogativa contractual abusiva podría:
«no solo ser censurada a la luz de las normas que buscan la equidad o la justicia en el contenido
material del contrato sino, además, por el régimen jurídico de las prácticas restrictivas de la
competencia porque ella puede ser resultado y expresión de la posición dominante que el
proveedor tenga en el mercado»18.
Se puede decir, entonces, que la posición dominante, ya sea de mercado o contractual, no
genera per se una conducta que vaya en contravía del ordenamiento y sus disposiciones; el
17 El artículo 86 del tratado de Roma constitutivo de la Comunidad Europea indica algunas prácticas que
constituyen abuso de la posición dominante, tales como subordinar la celebración de contratos a la aceptación,
por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles,
no guarden relación alguna con el objeto en dichos contratos entre otras.
18Ernesto Rengifo García.
Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 379. Ed.,
14
abuso deviene cuando se imponen obligaciones exorbitantes o se vulneran derechos que
generen un desequilibrio en la relación. La posición dominante facilita a la parte que la
ostenta la posibilidad de imponer cláusulas abusivas en los contratos, puesto que gozan de
una posición privilegiada frente a la otra parte, que bien podríamos denominar parte débil
de la relación, ya que no tiene las mismas posibilidades de la contraparte de someterla a sus
condiciones.
Por lo anterior, es crucial la función de las autoridades competentes de vigilar y prestar
minucioso cuidado, pues el escenario es perfecto para que se den esta clase de iniquidades y
arbitrariedades; tal y como lo mostraremos más adelante en el ámbito de los servicios
públicos, financieros y en aquellas relaciones protegidas en el ámbito del estatuto del
consumidor.
2.3. La cláusula abusiva como consecuencia del abuso del derecho
Nuestra Constitución Política establece como deber de todos los ciudadanos «respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios»19 y en desarrollo de este deber constitucional,
el Código de Comercio sanciona el abuso del derecho al disponer que quien «abuse de sus
derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause»20.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha definido las cláusulas abusivas «como
aquellas estipulaciones reprobadas por el ordenamiento, en virtud del abuso de la posición
dominante, cuando es empleado con exceso o anormalidad el poder de negociación para
19 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 95. Julio 7 de 1991 (Colombia).
15
introducir en el contrato estipulaciones que generen un desequilibrio económico injusto o
carente de razonabilidad»21.
A partir de las definiciones expuestas anteriormente, podemos decir que el concepto de
abuso del derecho, materializado en el abuso de la posición dominante sin discriminación a
si es contractual o de mercado, y el concepto de cláusulas abusivas no son sinónimos, pero
sí se puede concluir que irremediablemente, al ser el abuso del derecho:
«un ejercicio anormal o disfuncional de un derecho subjetivo, en el ámbito de las relaciones
contractuales puede devenir en cláusulas abusivas, que al ser establecidas en un contrato ofrecen
una ventaja desproporcionada para una de las partes en cuanto a los derechos y obligaciones que
dimanan de la relación jurídica, lo cual acarreará como consecuencia que la parte en favor de
quien se establezcan, incurra en el abuso de su posición dominante obteniendo así una ventaja
significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia»22.
21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 3972 (M.P. Carlos Esteban Jaramillo
Scholls, Octubre 19 de 1994). En: Felipe Suescun de Roa. Control Judicial de las Cláusulas Abusivas en
Colombia: Una nueva causal de nulidad. Revista de Derecho Privado No.41, Universidad de los Andes.
Septiembre de 2009. At. 3.
22 Ernesto Rengifo García.
Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 258. Ed.,
16
3. EL CONTRATO DE ADHESIÓN COMO PRINCIPAL ESCENARIO EN EL
QUE SE ENCUENTRAN LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Es importante definir el contrato de adhesión, puesto que si bien las cláusulas abusivas se
pueden dar en cualquier tipo de contrato, es en este precisamente donde se generan más
comúnmente; pues, como se expondrá, sus características lo convierten en un escenario
perfecto para que se presenten este tipo de comportamientos arbitrarios.
Se comenzará por hacer un breve resumen evolutivo, para así ubicar en qué momento y las
razones por las cuales nace el contrato de adhesión. Posteriormente, se concretará su
desarrollo en Colombia.
3.1. Evolución de la noción tradicional de contrato a contrato de adhesión
La concepción tradicional de contrato está basada en la autonomía de la voluntad privada,
la libertad que tienen los contratantes para celebrar contratos rigiéndose por cláusulas,
aspectos y términos negociados y convenidos entre ellos dependiendo de sus posibilidades
y necesidades.
El contrato se define entonces «como una declaración conjunta de la voluntad común de
dos partes, es decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial es un concepto
moderno, fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento jurídico»23.
23 Carlos Alberto Soto Coaguila.
Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los
17
Sin embargo, esta noción tradicional de contrato empezó a tener cambios en la medida en
que debía ajustarse a las necesidades de la época, lo que trajo como consecuencia el
surgimiento del contrato de adhesión.
El nacimiento de este tipo de contrato se da en el momento en que:
«[...]aparece un nuevo sujeto de gran importancia para el derecho y que afectaba la concepción
tradicional del contrato, como un acto jurídico entre iguales: el empresario, quien es la persona
encargada de la producción de los bienes y servicios que, al contar con gran mano de obra y con
maquinaria se encontró con las posibilidades que le ofrecía un mercado en el cual él podía cada
día ofertar más y más, bienes y servicios. Dado lo anterior, se hacía necesario que el instrumento
a través del cual se posibilitaba la circulación en el mercado de bienes y servicios, es decir, el
contrato, se flexibilizara haciendo posible la concreción de un mayor número de negocios en el
menor tiempo posible. De ahí surge el llamado contrato masificado o de adhesión»24.
Como se evidencia, con el tiempo, la concepción clásica de contrato tiende a desaparecer,
ya que se tiene que ir ajustando a las necesidades de las situaciones comerciales y del
momento. Entonces, «mayoritariamente el contrato ya no es producto de la libertad
contractual de ambos contratantes; por lo general, es la adhesión a la predisposición
contractual realizada por uno de ellos»25.
Por esto, a la autonomía de la voluntad que tenía en sí inmersa, hubo que ponerle límites,
puesto que no siempre en la celebración del contrato, las partes gozaban de igualdad, ya
24 Verónica María Echeverri Salazar.
Del contrato de libre discusión al contrato de adhesión. Opinión
jurídica No. 17. Enero 2010. At. 136.
25 Carlos Alberto Soto Coaguila.
Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los
18
fuera por falta de información o una desigualdad promulgada en sentido económico, que
traía como consecuencia un desequilibrio en la relación.
Lo afirma en igual sentido Soto Coaguila cuando dice:
«Es sabido que en el campo jurídico y aun en el económico es imposible prever todas las formas
de contratación, ya que el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y la tecnología, así
como la producción estandarizada de los bienes y servicios, han generado que la contratación
privada no sea única y uniforme en el tiempo. Sin lugar a dudas, desde hace varias décadas
somos partícipes de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva o predispuesta. En
este sistema de contratación las partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenido
del contrato: éste es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con
anticipación a la celebración del contrato. Por tanto, el contrato tradicional consentimiento libre
entre dos o más partes perfectamente identificadas y donde existe la participación de ambas en la
elaboración del contenido contractual, es una forma de contratación excepcional; la regla, hoy en
día, es la contratación en masa, donde los contratos están predispuestos por una de las partes
contratantes»26.
3.2. El contrato de adhesión en Colombia
Una vez expuesta la evolución en las relaciones económicas, base de la mayoría de las
relaciones contractuales privadas actuales y que trajo como consecuencia el surgimiento del
contrato de adhesión, pasaremos a precisar el concepto y desarrollo del tema en nuestro
país.
26 Carlos Alberto Soto Coaguila.
Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los
19
En Colombia, la Ley 1328 de 2009 —por la cual se dictan normas en materia financiera de
seguros, del mercado de valores y otras disposiciones— en su artículo 2, literal f, define el
contrato de adhesión de la siguiente manera: «Son los contratos elaborados unilateralmente
por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y
previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en
su integridad»27.
Por su parte, la Superintendencia Financiera, en uno de sus conceptos, señaló respecto al
contrato de adhesión:
«El contrato de adhesión, conocido igualmente como contrato-tipo o de condiciones generales,
es definido como aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno de los contratantes de manera
que la contraparte no pueda modificarlas ni hacer cosa distinta que aceptarlas o rechazarlas. En
este tipo de negocios la parte que aprueba el texto de las cláusulas redactadas por la otra no
interviene en la formación del contenido contractual y el vínculo jurídico se establece por el
simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente»28.
En igual sentido, la Oficina Jurídica Nacional de la Universidad Nacional de Colombia, lo
define de la siguiente manera:
«El contrato de adhesión es una figura utilizada para la contratación masiva de bienes y
servicios, en la cual una parte acepta las clausulas y condiciones establecidas por la otra sin que
hayan sido previa y libremente discutidas y concertadas, respecto de las cuales la primera
27 Ley 1328 De 2009. Por la cual se dictan normas en materia financiera de seguros, del mercado de valores y
otras disposiciones. Julio 15 de 2009. DO. No. 47.411.
20
expresa su aceptación o rechazo, en donde el vínculo contractual se genera por la adhesión al
esquema predeterminado unilateralmente»29.
Podemos decir que en Colombia legislativamente, con anterioridad al Estatuto del
Consumidor, se había reconocido la existencia de contratos de adhesión y sus
características principales. Dichas características son, en primer lugar, el establecimiento de
cláusulas por parte de uno solo de los contratantes y, en segundo lugar, el sometimiento que
tiene la otra parte del contrato a dichas cláusulas.
3.3. Definición doctrinal de contrato de adhesión
En la doctrina, el contrato de adhesión:
«[...]es aquel en que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta
anticipadamente sólo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario,
etc.), de manera que la otra (adherente, consumidor, no profesional), si es que decide contratar,
debe hacerlo sobre la base de aquel contenido o no contratar»30.
A partir de las diferentes definiciones de contrato de adhesión expuestas, para efectos de
este trabajo, lo definiremos como: Aquel cuyas cláusulas no son negociadas por las partes
del contrato previamente, sino que una de las partes involucrada en la relación contractual
lo establece primeramente, dejando optativamente a la otra parte la posibilidad de suscribir
29 Concepto No.3 de 2012. Universidad Nacional de Colombia, Oficina Jurídica Nacional Concepto. 21 de
febrero de 2012.
30 Rubén Stiglitz.
21
este o no, sin facultad de negociación alguna sobre el clausulado unilateralmente
establecido.
3.4. El contrato de adhesión y las cláusulas abusivas
Aunque las cláusulas abusivas pueden estar incluidas en cualquier tipo de contrato, es en
este tipo de contrato en especial donde se podría generar un mayor número de situaciones
que lleven al menoscabo de los derechos de alguna de las partes, específicamente la parte
contratante débil. Esta es la razón por la cual el legislador tiene que prestar especial
atención y cuidado en este tipo de contratos, estableciendo una protección y vigilancia aún
más minuciosa.
Así lo afirma Verónica María Echeverri Salazar:
«…los derechos de los consumidores se pueden proteger en los contratos de adhesión a través
del control que el Estado haga de las cláusulas abusivas, porque si bien es cierto que no siempre
que se presenta un contrato de adhesión hay cláusulas abusivas, la posibilidad que tiene el
predisponente de modificar el equilibrio de las cargas y de las obligaciones para beneficiarse
hace que el contrato de adhesión sea un campo especialmente fértil para la implementación de
las mismas»31.
Al ser actos jurídicos en los que las condiciones ya han sido previamente impuestas, el
desarrollo de los contratos de adhesión es perfecto para que se configuren situaciones que
podrían llegar al detrimento de los derechos de alguna de las partes, principalmente para la
que se adhiere a las condiciones impuestas por el predisponente. Es en estos contratos
31 Verónica María Echeverri Salazar.
El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con
22
donde se genera el abuso de la posición dominante, ya que por regla general es la parte que
elabora el contrato quien ostenta una posición de dominio frente a la otra que se adhiere a
este, ya sea contractual o económica, o ambas, lo que puede implicar tomar ventaja de esa
posición que tiene.
Lo anterior ha sido reafirmado por la doctrina al establecer que:
«[...]debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la
colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden
presentar casos —como en efecto sucede— en los que la parte contratante que ha elaborado el
contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación abuse de su posición jurídica de
predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que
exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere»32.
Si bien es cierto que los contratos de adhesión en la época actual son una necesidad y la
autonomía de la voluntad privada, una característica principal de las relaciones
contractuales; esta voluntad tiene unos límites impuestos por el legislador, pues es a este a
quien le corresponde la vigilancia y protección en caso de que en estos contratos se
encuentren fórmulas arbitrarias que impliquen un deterioro injustificado de alguna de las
partes contratantes, como es explicado por Muñoz Laverde:
«[…] aunque la posibilidad de predisponer unilateralmente los contenidos negóciales no
solamente no es en sí misma censurable, sino necesaria en la contratación moderna, lo cierto es
que si constituye un terreno proclive al abuso. En ese sentido cabe afirmar que el derecho a la
32 Carlos Alberto Soto Coaguila.
Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los
23
autonomía de la voluntad privada, como cualquier otro derecho, puede ser objeto de ejercicio
abusivo»33.
El Estatuto del Consumidor es consciente de la vulnerabilidad que presentan los contratos
de adhesión frente a las cláusulas abusivas. En su artículo 33, pese a que no habla
literalmente de cláusulas abusivas, el legislador establece que quedan prohibidas en los
contratos de adhesión «las cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar
unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones»34. Con esto, el legislador busca
evitar que se causen perjuicios a los consumidores cuando el contenido contractual sea
generado por uno de los contrayentes.
3.5. Diferencias entre el contrato de adhesión y el contrato con condiciones
generales predispuestas
Al hablar de los contratos de adhesión, es necesario referirse también a los contratos con
condiciones generales predispuestas, debido a que existen diferentes posturas sobre si estos
son iguales a los contratos de adhesión. Por esta razón, se hará una breve referencia a estos
contratos, para hacer las aclaraciones pertinentes.
33 Sergio Muñoz Laverde. El principio de la buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. En:
Arrubla Alterini ET. AL. Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Pág. 226. Ed., Pontificia
Universidad Javeriana. (2010).
34 Ley 1480 de 2011. Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
24
Tal y como se explicó anteriormente, el contrato de adhesión es un acuerdo de voluntades
en virtud del cual una parte decide si adherirse o no a condiciones y cláusulas previamente
impuestas. Por otro lado, las condiciones generales predispuestas son definidas como:
«[...]la estipulación, clausulas o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, pre
formuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con
caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de
relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o
ubicación»35.
De lo anterior, se puede concluir que la diferencia principal radica en que los contratos de
adhesión por lo general no están dirigidos a varios tipos de relaciones contractuales, sino a
una en particular; en cambio, las condiciones generales «tienen como razón de ser su
aplicación a un número plural de relaciones jurídicas36». Otra diferencia es: mientras que
«[...] la condición general mira más la posición de la empresa, es decir, a un conjunto de
cláusulas que se van a aplicar de manera uniforme a una serie indeterminada de contratos
futuros, la expresión contratos de adhesión pone su acento más en el consumidor o adherente que
mediante un acto de adhesión, en donde expresa su voluntad, se adhiere a las condiciones
generales predispuestas por un empresario o profesional»37.
35 Juan Carlos Rezzonico.
Contratos con cláusulas predispuestas. Pág. 109. Ed., Astrea. (1987).
36 Ernesto Rengifo García.
Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. 2da ed. Pág. 194. Ed.,
Universidad Externado de Colombia. (2004).
37 Ernesto Rengifo García.
Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. 2da ed. Pág. 194. Ed.,
25
Es importante hacer mención sobre estos conceptos debido a que como se mencionará más adelante
las cláusulas abusivas también pueden estar presentes en las condiciones generales predispuestas, lo
26
4. DEFINICIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN COLOMBIA
A partir de la expedición del Estatuto del Consumidor —Ley 1480 de 2011—, encontramos
una definición legislativa de cláusula abusiva; no obstante, con anterioridad a la expedición
del mencionado estatuto, dicho concepto era desarrollado por la jurisprudencia y la
doctrina. Por esta razón, en este capítulo haremos referencia al desarrollo jurisprudencial y
doctrinal, para luego concluir con nuestra concepción de cláusula abusiva.
4.1. Definición legal de cláusula abusiva
Antes de la expedición del Estatuto del Consumidor, la ley vagamente se había encargado
de regular de alguna manera el tema de las cláusulas abusivas, por esto nos parece
importante mencionar dichos antecedentes.
4.1.1. Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos Domiciliarios
Como primer antecedente legislativo en el tema de las cláusulas abusivas, encontramos la
Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual consagra un listado
bastante extenso de cláusulas que en caso de ser establecidas en perjuicio de los usuarios,
serán tomadas como abuso de la posición dominante38 de la empresa de servicios públicos
correspondiente.
38 Ley 142 de 1994. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan
otras disposiciones. Julio 11 de 1994. D.O. N°41433. Art. 133. Lista como abusivas diferentes tipos de
cláusulas que atenten contra el usuario haciéndolo renunciar a sus derechos anticipadamente, pactando
27
Pese a que de la lectura del inciso final del artículo 133 de la ley en mención, se infiere que
hay una presunción de abuso de la posición dominante cuando se pacten una o más de las
cláusulas de la lista, la misma ley sugiere que antes de hacer efectiva dicha presunción
legal, se debe hacer un análisis en conjunto del contrato. Si luego de realizar dicho análisis
se llegare a encontrar que la empresa de servicios públicos asume obligaciones de manera
tal que se mantenga el equilibrio contractual, la presunción legal de una estipulación
abusiva queda de esta manera desvirtuada.
En caso tal de no encontrar contraprestación por parte de la empresa prestadora del servicio
público, igual o similar a la que se le impuso al usuario, la cláusula abusiva será anulada y
las demás cláusulas a las que no les haya sido aplicada dicha sanción conservarán su
validez.
4.1.2. Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero resalta que las actividades desarrolladas por
las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, actualmente la
Superintendencia Financiera, son actividades de interés público, por lo cual deben
propender por prestar a sus clientes todos sus servicios con la debida diligencia.
Este estatuto es consciente de que las entidades financieras tienen una posición dominante,
en razón a la actividad que desarrollan, y por ésta razón, proscribe que en los contratos que
para el usuario o las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos para el cumplimiento de sus
28
dichas entidades tengan que celebrar con sus clientes, se pacten o convengan cláusulas que
puedan «afectar el equilibrio del contrato»39.
A pesar de que el estatuto no habla textualmente de cláusulas abusivas, al prohibir aquellas
que puedan generar un desequilibrio contractual, este estatuto se toma como un antecedente
de regulación normativa respecto al tema; teniendo en cuenta que las entidades financieras
desarrollan minutas para las relaciones contractuales a celebrar con sus clientes, propias de
su objeto social.
Dichas minutas se enmarcan dentro de los llamados contratos de adhesión, lo que implica
que los clientes no tienen la posibilidad de discutir o negociar con las entidades financieras
las cláusulas contenidas en estos contratos.
4.1.3. Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia
financiera, de seguros y del mercado de valores
En el sector financiero, con posterioridad a la expedición del Estatuto Orgánico del sistema
financiero, la Ley 1328 de 2009 obligó a las entidades vigiladas por la Superintendencia
Financiera a «abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de
convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de
posición dominante contractual»40.
39 Decreto 663 de 1993 [con fuerza de Ley]. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se modifica su titulación y numeración. Abril 2 de 1993. D.O.N° 40.820. Art.7.
40 Ley 1328 de 2009. Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y
29
Posteriormente, en el artículo 11, la Ley se encarga de establecer en qué eventos se
considera que en los contratos financieros se pactan cláusulas abusivas en perjuicio del
consumidor financiero41; y su parágrafo pareciera sancionar con ineficacia las disposiciones
abusivas, estableciendo «que cualquier estipulación abusiva se entenderá como no escrita y
sin efectos para el consumidor».
Este artículo deja abierta la posibilidad a la Superintendencia Financiera de determinar y
sancionar otros eventos en los cuales las entidades sometidas a su vigilancia pueden estar
incluyendo en los contratos con sus clientes cláusulas abusivas. Para determinar estos
eventos, la Superintendencia debe atender a los principios que rigen las relaciones entre los
consumidores financieros y las entidades vigiladas42.
41 Ibídem. Art 11. Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de
adhesión que: «a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores
financieros; b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero; c) Incluyan espacios en
blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones; d)
Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas
derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan
ocasionar perjuicios al consumidor financiero; e) Las demás que establezca de manera previa y general la
Superintendencia Financiera de Colombia».
42 Ley 1328 de 2009. Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y
otras disposiciones. Julio 15 de 2009. D.O.N°47411. Art. 7. Art. 3. Establece como principios rectores de las
relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas los siguientes: «a) debida diligencia; b)
libertad de elección; c) transparencia e información cierta, suficiente y oportuna; d) Responsabilidad de las
entidades vigiladas; e) manejo adecuado de los conflictos de intereses; f) Educación para el consumidor
30
4.1.4. Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011
Los antecedentes mencionados sirvieron para la expedición del actual Estatuto del
Consumidor, Ley 1480 de 2011. Mediante este, se dio una definición concreta de cláusula
abusiva en el artículo 42, al establecer que «son cláusulas abusivas aquellas que producen
un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas
condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus
derechos»43.
Con esta noción, el legislador no se limitó únicamente a definir las cláusulas abusivas
dentro de los contratos de adhesión, sino que, por el contrario, dejó abierta la posibilidad de
que dichas estipulaciones se presenten en contratos no predispuestos, ya que, como se
mencionó, la única condición que prevé es el «desequilibrio injustificado en perjuicio del
consumidor»44.
43 La definición de cláusulas abusivas dada en Colombia mediante el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, por
medio de la cual se expide el estatuto del consumidor, guarda una estricta relación con la dada por la
legislación española, la cual mediante el Real Decreto Legislativo del 16 de Noviembre de 2007, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, define las cláusulas abusivas como «todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
44 Ley 1480 de 2011. Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
31
A partir del concepto de cláusula abusiva dado en el artículo 42, es pertinente realizar un
análisis del tipo de desequilibrio al que se hace alusión, puesto que la norma no se encarga
de establecer qué entiende por desequilibrio injustificado.
Es imposible que un contrato propenda por una absoluta igualdad contractual, debido a que
esto contrariaría el principio de la autonomía de la voluntad privada; en razón de esto, la
doctrina ha establecido que se pueden presentar desequilibrios económicos, pero lo que no
se admite es un desequilibrio normativo45. Tal inequidad debe ser relevante; entonces, se
hace necesario analizar todas las condiciones del contrato en particular, esto se puede
inferir de la redacción del artículo 4246.
Respecto a este tema, en la legislación australiana sí se tiene como criterio para la
determinación de una cláusula abusiva «que pueda causar un detrimento financiero o de
otro tipo a la parte que la cláusula afecta»47. Este detrimento debe ser analizado como lo
establece la misma ley, bajo los criterios de transparencia de la cláusula, sin importar que se
parta de la presunción que una estipulación no es razonablemente necesaria cuando está
establecida en contra del consumidor.
45 José Manuel Gual Acosta.
El control sobre las cláusulas abusivas un régimen en evolución. IUSTA 30.
Enero-Junio 2009. At.15.
46 Camilo Andrés Rodríguez Yong.
Una aproximación a las cláusulas abusivas. Pág. 55. Ed., Legis. (2013)
47Australia. Ley 51 de 1974, modificada por la Ley 148 de 2010. Ley de Competencia y Consumo. Capítulo 2
Parte 2-3. Se brindan tres criterios para definir una cláusula como abusiva, estos son: «a) Si causa un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes del contrato. B) No es razonablemente
necesario para proteger los intereses legítimos de la parte que se beneficia en la cláusula. C) Puede causar un
32
En cuanto al carácter de injustificado, consideramos que se puede ligar al sentido de la
contraprestación que se menciona en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994; es decir, que se
entiende que una cláusula pactada en un contrato genera un desequilibrio irrazonable
cuando la parte que la establece a su favor no consagra una estipulación igual para
conservar el equilibrio contractual.
Nos parece importante resaltar que el Estatuto del Consumidor no incluyó los eventos en
los que la Ley brindaba, con anterioridad a su expedición, protección a los consumidores
respecto a las estipulaciones abusivas. Tampoco contempla la posibilidad de incluir dentro
de la protección, eventos o causales de cláusulas abusivas que se lleguen a regular con
posterioridad.
Las anteriores circunstancias sí son tenidas en cuenta en la legislación australiana, en la Ley
148 de 2010 —Ley de Competencia y Consumo—, modificativa de la Ley 51 de 1974,
incluyendo en su listado de ejemplos de cláusulas abusivas «una cláusula de algún tipo
proscrito por la legislación48», lo cual permite tener en cuenta eventos de cláusulas abusivas
48 Australia. Ley 51 de 1974, modificada por la Ley 148 de 2010. Ley de Competencia y Consumo. Capítulo 2
Parte 2-3 (25). Ejemplos de cláusulas abusivas: « a) Una cláusula que permita, o tenga el efecto de permitir, a
una parte (pero no a la otra) prohibir o limitar la ejecución del contrato; b) Una cláusula que permita, o tenga
el efecto de permitir, a una parte (pero no a la otra) terminar el contrato; c) Una cláusula que penaliza, o tiene
el efecto de penalizar, a una parte (pero no a la otra) por el incumplimiento o la terminación de un contrato; d)
Una cláusula que permita, o tenga el efecto de permitir, a una parte (pero no a la otra) variar el efecto del
contrato; e) Una cláusula que permite, o tiene el efecto de permitir, a una parte (pero no a la otra) renovar o
no renovar el contrato; f) Una cláusula que permite, o tiene el efecto de permitir, a una de las partes (pero no a
la otra) variar el precio inicial del contrato sin darle derecho a la otra parte a resolver el mismo; g) Una
