ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA RES IPSA LOQUITUR COMO SISTEMA DE ALIGERAMIENTO PROBATORIO.
-ESTUDIO DE LA SENTENCIA DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014 EMITIDA POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, EXPEDIENTE 38.738-
IVAN DARIO CHAMORRO
Universidad Santo Tomas Facultad de Derecho
Especialización en Derecho Administrativo Bogotá D.C.
Tabla de contenido
Introducción ... 3
I. Elementos estructurantes de la responsabilidad médica ... 6
II. Responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico ... 8
III. Carga dinámica de la prueba ... 10
IV. La teoría Res Ipsa Loquitur como regla de aligeramiento probatorio ... 13
V. Análisis jurisprudencial de la aplicación de la teoría Res Ipsa Loquitur - sentencia de 12 de noviembre de 2014, Expediente 38.738 ... 16
VI. Conclusiones………...18
Introducción
Con la Carta Política de 1991 se produjo la constitucionalización de la
responsabilidad del Estado y se erigió como una garantía de los derechos e
intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición,
situación e interés. Igualmente al ser consagrado como un Estado Social de
Derecho, garantista, y protector de los derechos mínimos de todo ciudadano, este
asumió la responsabilidad de asegurar, reconocer y proteger a sus gobernados
derechos naturales, tales como el derecho a la vida, la salud, la justicia, igualdad,
dignidad humana, entre otros.
No obstante, el día a día de nuestra sociedad refleja una problemática que en
nada se encuadra dentro de los enunciados anteriores, en consideración a esto,
es justo resaltar la actualidad por la que atraviesa la actividad médica en
Colombia, pues si bien esta se ha beneficiado por los adelantos científicos y
tecnológicos que le han permitido mejorar en el desarrollo de su objeto social,
también se ha visto reprochada por la deshumanización de los servicios de salud,
la falta de oportunidad e integridad en los tratamientos que se brindan a las
personas. Estas dificultades y problemas tienen como principal responsable al
Estado Colombiano quien funge como garante de estos derechos.
Por esta razón, la Constitución en aras de dar cumplimiento y protección especial
a los derechos instituyó en su Artículo 901, que el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, y que sean causados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o agente público. Ahora bien, en el sentido
que nos ocupa, son las entidades oficiales prestadoras del servicio de salud, en
representación del estado quienes deben propender por evitar cualquier daño
antijurídico en las personas que hacen uso de los servicios que estas prestan; sin
1
embargo la constante corrupción y el mal manejo que se le ha dado a estas
entidades, han hecho que continuamente se vea comprometida la responsabilidad
de la administración frente a la violación del derecho a la salud, generando así
una crisis en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, es preciso señalar que el derecho a la salud se encuentra establecido
en el artículo 49 de la Constitución Política2, en el cual se señala al Estado como el primer y principal prestatario del derecho a la salud; y establece que este
derecho deberá ser garantizado con calidad, oportunidad, eficacia y efectividad, lo
que nos hace creer que debería significar una garantía real para los integrantes de
este país, además de lo señalado, también se determina en la norma que este
servicio público puede ser prestado por entidades particulares, o a través de las
empresas sociales del Estado o entidades públicas.
Dentro de este entendido, la Corte Constitucional ha establecido3 el derecho a la salud como un derecho fundamental vinculado a la vida e integridad de las
personas, igualmente lo destaca como la base cardinal indisociable sin la cual el
orden jurídico constituiría un simple enunciado teórico. Esto, sin duda nos lleva a
considerar que la prestación del servicio médico y los servicios de salud,
constituye un derecho esencial de todas las personas, el cual goza de una
2 Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
3
especial protección, que obliga a imponer como deber constitucional del Estado,
las instituciones y los profesionales de la salud el prestar de manera adecuada y
oportuna este servicio fundamental.
De ahí que la responsabilidad médica, dentro del sistema de responsabilidad
administrativa, ha merecido una dinámica y evolución propias, dado su carácter
especial, ya que como se mencionó tiene a su cargo de un lado, los derechos
fundamentales que se encuentran en juego, y de otro, los deberes institucionales
que le fueron conferidos al Estado en desarrollo del precitado Artículo 49 de la
Constitución Política.
A propósito, cabe destacar, que respecto de la responsabilidad médica, nuestro
ordenamiento ha aceptado la tesis según la cual por regla general, en la actividad
medica la obligación es de medio, y no de resultado; en la cual se ha dicho que el
compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un
resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En
otros términos, el medico no puede comprometer un determinado resultado,
porque este depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa
actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el
caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta
dicha actividad y a que se expone al paciente4.
Esta tendencia nos ha llevado a distinguir como en Colombia uno de los
principales problemas con los que se encuentra un demandante al dar inicio a un
proceso judicial de reparación directa en el cual reclamara los daños que le fueron
ocasionados en el ámbito médico; es indiscutiblemente la dificultad que implica el
demostrar los elementos esenciales de la responsabilidad, en especial la
negligencia del médico que llevo a cabo la actividad y la relación de causalidad
entre esta conducta negligente y el daño sufrido.
4
PINZÓN MUÑOZ, Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado – Una Teoría
En eventos como estos, el Consejo de Estado ha buscado medios de prueba que
permitan cumplir con ese propósito y ha recurrido, sobre todo a la prueba
indiciaria, así, por ejemplo en sentencia de 12 de noviembre de 20145, aplicó la regla que en derecho anglosajón se conoce como “res ipsa loquitur”, a través de la
cual esta dificultad probatoria del perjudicado intenta ser aligerada y actúa como
un mecanismo corrector, que tiene como único fin, flexibilizar el rigor de la carga
estática de la prueba, es decir que autoriza al demandante de una indemnización
por responsabilidad extracontractual a obtener la compensación de los daños y
perjuicios sin necesidad de aportar prueba de la negligencia del demandado, si las
circunstancias que generaron el daño garantizan una inferencia de negligencia.
De esta manera, y en aras de dar desarrollo a la temática planteada, el presente
ensayo se limitara a un breve recuento jurisprudencial y doctrinal, en cuatro
aspectos relevantes; en tal sentido me refiero a los elementos estructurantes de la
responsabilidad médica, la responsabilidad del Estado por falla en el servicio
médico, la denominada carga dinámica de la prueba y finalmente, el estudio y
desarrollo de la teoría Res Ipsa Loquitur como regla de aligeramiento probatorio y
su aplicación en la jurisprudencia colombiana.
I. Elementos estructurantes de la responsabilidad medica del Estado
Siendo así, comenzaremos por abordar los que tradicionalmente se consideran
como elementos estructurantes de toda responsabilidad patrimonial, tanto en el
ámbito contractual como extracontractual: el título de imputación, el nexo causal y
el daño; así lo ha dicho el Consejo de Estado cuando afirma6: “el Consejo de
5
Consejo de estado, Sección Tercera. Sentencia de Noviembre 12 de 2014, exp 38738, M.P: HERNAN ANDRADE RINCON.
6
Estado has sido reiterativo en establecer los elementos necesarios para efectos de
hacer responsable al Estado por la actuación de los médicos a su servicio, cuales
son: En efecto, bajo el esquema jurisprudencial clásico de responsabilidad
fundamentada en la falla del servicio, la obligación indemnizatoria del estado por
un acto médico defectuoso materializado por un agente administrativo o una
entidad prestadora de salud de carácter público irrumpe siempre que se
configuren los elementos propios de la responsabilidad patrimonial a saber:
En primer lugar, debe existir una falta o falla del servicio o de la administración,
que bien puede ser a título de omisión, irregularidad, ineficiencia, retardo, o
ausencia de prestación del servicio. Lo anterior implica que la administración ha
actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos
al servicio, ejecutados como simple ciudadano.
En segundo lugar, debe generarse un daño, que implica la lesión o perturbación
de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las
características generales predicadas en el derecho privado para el daño
indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.
Finalmente, se debe demostrar la relación de causalidad entre la falta o falla de la
administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no
habrá lugar a indemnización. Al respecto de este elemento el Consejo de Estado
ha sostenido de manera reiterada que el demandante tiene la carga de la prueba
del nexo causal, pero modera dicha exigencia aceptando la prueba indirecta de
este elemento de responsabilidad, al tiempo que no se requiere certeza en la
determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa
Ahora bien, una vez examinados los elementos bajo los cuales se puede
estructurar la responsabilidad médica de la administración, pasaremos a hablar
sobre la definición y configuración de dicha responsabilidad.
II. Responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico
Al abordar el tema atinente al título de imputación que le corresponde a la
administración en los casos de responsabilidad por los daños causados por la
prestación inadecuada o no prestación de los servicios en salud, el Consejo de
Estado ha manifestado que la falla del servicio es el título jurídico de imputación
por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; toda
vez que lo que predomina en la falla es una acción u omisión en el cumplimiento
de las funciones y obligaciones de la administración.
Respecto de esta tipología, debemos señalar que corresponde a los daños
sufridos por los pacientes con ocasión de la actividad medico hospitalaria- acto
quirúrgico, acto anestésico, obstetricia-, diagnóstico y tratamiento en las distintas
áreas de la salud, así como por el de las obligaciones de seguridad frente al
paciente.
En este sentido, el tratadista WILSON RUIZ OREJUELA ha señalado:
“la falla en el servicio corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, donde
predomina la culpa de la administración por extralimitación de funciones, retardo en el
cumplimiento de obligaciones , obligaciones cumplidas de forma tardía o defectuosa, o
por el incumplimiento de obligaciones a cargo del estado, son entonces acciones u
omisiones que se predican de la administración y que en su funcionamiento resultan en
cualquiera de aquellas irregularidades generadores de daños imputables al estado”7.
7 RUIZ ORJUELA, Wilson responsabilidad del estado y sus regímenes 2ª. Ed, Bogotá,
Por otro lado, el distinguido escritor CARLOS ENRIQUE PINZON MUÑOZ Señala:
“1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la
administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones,
la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño
antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el
daño que se imputa a esta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le
corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá
entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo una FALLA EN EL
SERVICIO. (…) 8 ”.
Al respecto, la jurisprudencia de Consejo de Estado9 ha señalado que, en casos en que se ventila la acción imperfecta de la administración, o su omisión como
causa del daño reclamado, el titulo de imputación aplicable es el de la falla del
servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar
la responsabilidad de la administración como consecuencia de la producción de
daños provenientes de la atención medica defectuosa, se ha retornado a la teoría
clásica de la falla probada; además esa corporación, como corolario de esa
concepción subjetiva, ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el
contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijen para el
órgano administrativo implicado.
A propósito, es importante indicar que en lo que atañe a los daños causados por
la prestación del servicio médico a cargo de entidades oficiales, esa corporación
situó- con muy contadas excepciones – bajo un modelo de responsabilidad
subjetiva, es decir fundado en La falla del servicio de la administración, bien con el
8
PINZÓN MUÑOZ, Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado – Una Teoría
Normativa. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2014.
9
esquema de la falla probada, hasta 1992, o con de la falla presunta a partir de
entonces. Este planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño
causado en desarrollo de la prestación del servicio médico, la teoría de falla
presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba
de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de
responsabilidad.
De lo expuesto, podemos concluir que la falla del servicio se configuraba cuando
el Estado en desarrollo de sus funciones incumple sus contenidos obligacionales
establecidos en el orden jurídico, ya en la constitución, ya en la ley o en los
reglamentos y además en todos aquellos eventos en que de hecho asume un
servicio o lo organiza, o cuando la actividad desarrollada está implícita en la
función que el Estado debe cumplir10.
Por lo tanto, será necesario distinguir entonces, que previo al análisis de si se
presentó la falla o no, el juez deberá observar cual fue el alcance de la obligación
legal incumplida, o que fue cumplida de manera inadecuada por la administración,
así mismo, deberá precisar de qué forma debió el Estado llevar a cabo esa
obligación; de esta manera se podrá establecer su omisión como causa principal
del daño y de esta manera configurar la responsabilidad de la administración
III. Carga dinámica de la prueba
Antes de introducirnos en la carga dinámica de la prueba debemos acercarnos al
concepto originario, esto es, la carga de la prueba, el cual se encontraba instituido
en el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se señalaba que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico que ellas persiguen...”. Mejor dicho, esta norma específica que
10
las partes, que pretenden que cada una de sus pretensiones y excepciones, o su
defensa en general prosperen, deberán aportar las pruebas necesarias que
permitan demostrar los hechos y efectos jurídicos contemplados en la norma.
Por su parte el tratadista JAIRO PARRA QUIJANO nos enseña al respecto que, la
carga de la prueba, Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio,
que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos
que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan
demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no
aparezcan probados tales hechos; no es la carga una obligación ni un deber, por
no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su cumplimiento. Tiene necesidad
que aparezca probado el hecho la parte que soporta la carga, pero su prueba
puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o de la contraparte11
Ahora bien, al referirnos propiamente a la carga dinámica de la prueba es de
precisar que es una teoría del derecho probatorio que asigna la carga de probar a
la parte procesal que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Por lo tanto
será el juez quien deberá determinar en cada caso concreto cuál de las partes se
halla en mejores condiciones de probar dicha falla.
En Colombia, el fundamento legal de la carga probatoria dinámica, se encuentra
consagrada actualmente en el Código General del Proceso, en su artículo 167, el
cual versa:
“Artículo 167. Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen.
11
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición
de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte
que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para
probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el
objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares.12”
En resumidas cuentas, lo que se pretende con la implantación de la teoría de la carga dinámica, o con doctrinas similares como la “res ipsa loquitur” es atenuar la
rigidez, de esa carga estática al momento de probar; la cual corresponde al
demandante; más aún, cuando el paciente está en una situación de dificultad
probatoria, no por que quiera, o porque se le pueda endilgar negligencia o
reproche alguno, sino precisamente porque se ve atado a las circunstancias que
rodearon el acto médico y su desenlace.
Sobre este asunto, el Honorable tratadista ALIER EDUARDO HERNANDEZ
ENRIQUEZ se ha pronunciado de la siguiente manera:
“(…)
Pese a lo anterior, en eventos excepcionales y por las especialísimas circunstancias
que trae aneja la actividad médica, la aplicación rigurosa de tal norma puede chocar
con el principio constitucional de equidad y generar evidentes injusticias; en ese
evento, el imperativo aplicable será el consagrado en el artículo 4° constitucional de
modo tal que, desplazado para el caso en concreto el principio legal de la carga de la
prueba, esta podrá invertirse haciendo que sea el demandado quien aporte los
12
elementos de convicción necesarios – y a su disposición- para tener la certeza de que
su actuación no fue culpable13.
Por lo tanto, no se trata de establecer fórmulas predeterminadas en asuntos de
responsabilidad médica, sino de que el juez en aplicación de criterios o principios
de ponderación y proporcionalidad determine en cada caso concreto cuál debe ser
la distribución probatoria, en términos dinámicos, que debe regular el trámite
procesal específico, como quiera que es posible que una de las partes, en
condiciones cognitivas, se encuentre en un evento que lo sitúe en una mejor
posición a efectos de poder acreditar determinado hecho o conducta relevante. En
estas condiciones, postulados como el de igualdad material ante la ley, solidaridad
y equidad, podrían servir de fundamento a la aplicación de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas.14
IV. La teoría res ipsa loquitur como regla de aligeramiento probatorio
En armonía con lo manifestado anteriormente, y una vez establecida su valía y
naturaleza preliminar, nos ocuparemos entonces de la doctrina de la res ipsa
loquitur, dentro de este entendido podemos empezar por señalar la definición que
hace el tratadista CARLOS IGNACIO JARAMILLO, al definirla de la siguiente
manera:
“Esta regla, inspirada en otras expresiones milenarias, una de ella de factura
ciceroniana (Cicerón, De oratote. Res Loquitur Ipsa, iudices, qua Samper valet
plurium), denota semánticamente que “las cosas hablan por sí solas”, o que “los
13 HERNANDEZ ENRIQUEZ, Alier. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá:
Ediciones Nueva Jurídica., 2007, Pág. 79.
14
hechos hablan por sí solos”, esto es que son tan apodícticos, a fuer de paladinos, tan
ostensibles, tan de bulto, que bien pueda de ellos deducirse o desprenderse, a partir de
una valoración postuma, que no pudo el galeno haber obrado con la diligencia
profesional debida, en claro quebrando de la Lex artis ad hoc, por manera que su culpa
brotara del hecho o acto médico, en sí mismo considerado dueño de una elocuencia
sin par, o de otra actividad análoga.” 15. .
Igualmente, el doctrinante español CALIXTO DÍAZ REGAÑÓN ha expuesto:
“el nombre dado a una forma de evidencia circunstancial que crea una deducción de
negligencia. Procede de los ordenamientos de common law donde cada día tiene
mayor aceptación; el demandante solo tiene que probar el daño anormal o excepcional
sufrido y la imputación del mismo a una entidad de derecho público; en su esencia
indica que los daños producidos no se verifican normalmente si no existe una culpa, el
hecho habla por sí como prueba de la culpa. A modo de ejemplo, no será necesario
demostrar la negligencia del médico o del hospital en el que amputaron al enfermo la
pierna equivocada o le extirparon un órgano distinto al que debían, o en el que murió
un niño como consecuencia de una operación corriente”16
Como podemos observar esta teoría desarrollada en el derecho anglosajón, tiene
como referente principal el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación
del servicio a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de la
experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y la
actuación del agente estatal cuando, según las reglas de la experiencia (científica,
objetiva, estadística), dicho daño sólo puede explicarse por la conducta atribuida a
la parte demandada.
15
JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la prueba en el Campo de la
Responsabilidad Medica, 1° Edición, Bogotá, 2010, pág. 215.
16
Por esta razón, cabe destacar que la aplicación de esta reglas probatorias, basada
en reglas de la experiencia guarda armonía con el criterio adoptado por el
Honorable Consejo de Estado; en relación con la teoría de la causalidad adecuada
o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los
hechos que anteceden la producción del daño sólo tiene relevancia aquel que,
según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e
inmediata.
Ahora bien, debemos analizar cuáles son los requisitos que se debe cumplir, para
poder dar aplicación a la regla res ipsa loquitur a un supuesto de responsabilidad
médica, al respecto el Doctor CALIXTO DIAZ citado por CARLOS PARRA
GUZMAN, ve necesario la concurrencia de los siguientes:
“a) Que estemos frente a un evento dañoso de los que normalmente no se producen
sino con una conducta negligente de alguien.
“b) Que ese evento dañoso venga originado por cualquier cosa (instrumento,
dependiente, etc.) que entre en la esfera de disponibilidad y control del demandado aunque no se conozca el modo.
“c) Por último, que el daño no sea imputable a un comportamiento culposo de la misma
víctima”17
Una vez revisados los requisitos necesario para la aplicación de esta regla
foránea, es oportuno revisar su naturaleza jurídica, al respecto el tratadista
DIEZ-PICAZO afirma que la res ipsa loquitur constituye no un simple método de valoración de la negligencia médica, sino una regla de prueba “o si se prefiere,
una regla de utilización de presunciones. Se ha dicho, una irrefutable presunción o
deducción de que el demandado ha sido negligente, que deriva de la prueba de
que los instrumentos o medios que causaron la lesión se encontraron bajo el
control exclusivo del demandado y de que el accionante pertenecía al tipo de los
17
que ordinariamente no ocurren sin negligencia. La negligencia del autor del daño
se deduce del mero hecho de haber ocurrido el accidente y de las características y
circunstancias del mismo, si ello conduce razonablemente a creer que sin
negligencia no habría ocurrido y que las cosas con las que se causó eran manejadas y se encontraban bajo control del demandado.”18
V. Análisis jurisprudencial de la aplicación de la teoría res ipsa loquitur - expediente 38.738-
Verbigracia de lo anterior, podemos observar la Sentencia del 12 de noviembre de
2014 emitida por el Honorable Consejo de Estado, expediente 38.738, en el cual
se falló un asunto médico sustentando esta sentencia en la teoría res ipsa loquitur.
Pues bien, se trata el caso de una mujer que ingresó en un hospital Público para
ser atendida de unas heridas causadas por los miembros de las fuerzas militares
colombianas, el hospital decidió que era necesario realizar un transfusión de cinco
unidades de sangre de las cuales dos no estaban verificadas y aprobadas para
que sean aptas para la realización de dicha transfusión, dando como resultado el
contagio de la demandante con la enfermedad de inmunodeficiencia adquirida
SIDA. De esta manera se condenó al hospital a pagar lo solicitado en la demanda,
dado que se determinó la existencia de un daño antijurídico desproporcionado,
anormal y excepcional que, dada su magnitud, permitió aligerar las cargas
probatorias, toda vez que se encuentra demostrado que el hospital demandado
faltó, al cumplimiento de sus obligaciones frente al demandante. El Consejo de
Estado considero que en este caso se presentó un evento de res ipsa loquitur,
como quiera que la falla en el servicio fue muy evidente y el daño que se produjo
fue de una notable magnitud, toda vez que el hospital demandado faltó, entre
otras, al cumplimiento de las obligaciones de control y análisis para con la sangre
18
Citada por QUINTERO MESA, Miguel. La responsabilidad patrimonial del estado por la
falla en la prestación del servicio médico asistencial. Tesis de grado, I semestre de
que trasfundió a la señora, lo cual llevó a que hubiera sido infectada de VIH, por
consiguiente considero que no se trataba de una abstracta atribución o de un
genérico e impreciso deber de vigilancia y control, sino de su grave incumplimiento
por parte de la Administración Pública de tales deberes. En esta situación, el daño
antijurídico revistió tal magnitud que fue evidente la atribución del perjuicio en
cabeza del Hospital, ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que se
requiera de un análisis específico para derivar su acreditación.
Por esta razón, el Honorable Consejo de Estado, una vez encontró acreditadas las
circunstancias antes mencionadas, determinó la existencia de un daño antijurídico
desproporcionado, anormal y excepcional que, como ya se mencionó, haciendo
gala de su magnitud, permitió aligerar las cargas probatorias a partir de la
aplicación de la teoría de la res ipsa loquitur.
La sentencia precitada no sólo es contundente en la aplicación de la res ipsa
loquitur sino que trae una postura iusfilosófica novedosa, por así decirlo, respecto
a la naturaleza de este medio probatorio: no le da un tratamiento de presunción de
la culpa (falla del servicio) y nexo causal del demandado con la consecuente
inversión de la carga probatoria, sino que la acoge como un medio de prueba
circunstancial a secas, que acredita un hecho desconocido cual sería la
negligencia y la relación causal a partir de un hecho probado o conocido (daño desproporcionado) haciendo de esta manera “que aparezca demostrada de forma palmaria la imputación fáctica (nexo causal) y la jurídica (falla del servicio)”19
19
VI. Conclusiones
Finalmente, podemos concluir que la responsabilidad médica del Estado dada sus
especialísimas características hace necesario que se gobierne por un régimen
subjetivo de responsabilidad que, a acorde con lo expuesto por el Consejo de
Estado, corresponde al título de imputación de falla del servicio cuya prueba,
conforme a la jurisprudencia, le incumbe al demandante quien para el efecto
puede echar mano de todos los medios probatorios a su alcance y beneficiarse de
las teorías modernas que ha acogido el Consejo de Estado para alivianar ese
esfuerzo probatorio especialmente en lo atinente a la prueba de la causalidad y la
defectuosidad del acto médico. En efecto, tratándose de la prueba del nexo causal
cobran especial relevancia la prueba indiciaria y la imputación por probabilidad
predominante. Situación que da lugar para que la teoría de la res isa loquitur
cumple con su cometido.
De este modo, podemos observar como la doctrina llamada “res ipsa loquitur”,
ayuda a la modernización y flexibilización de la carga probatoria, partiendo del
análisis de la prueba y de la relación causal existente entre la intervención médica
y el daño sufrido por el paciente, la cual como se ha visto a lo largo de este
ensayo, reviste un grado de complejidad considerable, por lo tanto, probar la
ausencia de falla no significa demostrar cual fue concretamente la circunstancia
que determino la producción del daño. Entonces, la carga que incumbe en estos
eventos a las entidades oficiales prestadoras de servicios médicos y que se les
impone en desarrollo de la falla que en su contra se presume, se limita a
demostrar que su conducta fue diligente y que el daño sufrido por la víctima no fue
producto de la incorrecta prestación de sus servicios.
En tal sentido, el hecho de reconocer la existencia del indicio de falla, constituye
un sistema de aligeramiento probatorio que va tan allá como el de las fronteras
esté aplicando un modelo a partir del cual sea el profesional médico quien deba
acreditar que su actuar fue diligente y cuidadoso.
Así las cosas, finalizo este artículo, considerando en mi criterio, que comparto
todos aquellos sistemas de aligeramiento probatorio, en este enfoque el
instrumento de la res ipsa loquitur, para definir la responsabilidad del Estado en materia médico – hospitalaria, y todos los esquemas que en esta materia de una u
otra forma consagran o permitan esa facilitad probatoria, con garantía de los
derechos fundamentales y en especial del debido proceso y del derecho de
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CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Radicado 2073038, Expediente 38.738 de 12 de Noviembre 2014, Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón.
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Http://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2003-30119701230
Normas consultadas.
Constitución Política de Colombia de 1991. Editorial Leyer, 2011.
Ley 1564 de 12 de julio de 2012, Código General del Proceso.
Ley 23 de 1981.
