TítuloAcuerdo sobre un vientre de alquiler

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(1)ACUERDO SOBRE UN VIENTRE DE ALQUILER. ACORDO SOBRE UN VENTRE DE ALUGUER. RENT A WOMB DEAL. Grado en Derecho 2017/2018. Irene Castiñeira López Tutor: Manuel Areán Lalín.

(2) ÍNDICE. ABREVIATURAS.. 3. ANTECEDENTES DE HECHO.. 4. INTRODUCCIÓN.. 5. I. CONFORME AL DERECHO ESPAÑOL ¿EN QUÉ MEDIDA SE PUEDE CONSIDERAR QUE FLAVIO ES HIJO DE ANDREA? ¿Y DE ALBERTO? 7 I.1. La gestación subrogada en España: Marco legal versus Realidad. 7 I.2. Instrucción 5 de octubre de 2010 de la DGRN 8 I.3. Posición del Tribunal Supremo: STS 6 de febrero de 2014. 9 I.4. La doctrina del TEDH. 11 I.5 El orden público y su pertinencia. 13 I.6. La gestación subrogada en Grecia. 13 I.7. ¿Puede considerarse hijo de Andrea? ¿Y de Alberto?. 14. II. ¿CUÁLES SON LAS CONDICIONES PARA LA INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO EN ESPAÑA? ¿CUMPLÍAN CON LAS CONDICIONES ALBERTO Y ANDREA? 16 II.1. La filiación y subrogación: España y países de turismo reproductivo. 16 II.2. Las tres variantes que enmarcan la filiación de hijos nacidos en España. 17 II.3. Condiciones para la inscripción de Flavio en España. ¿Cumple los requisitos?. 18. III. QUÉ RELEVANCIA PENAL TIENEN LAS ACCIONES DE ANDREA Y ALBERTO ESPAÑA? ¿QUÉ PENA, EN SU CASO, LES SERÍA DE APLICACIÓN? III.1. Regulación española. III.2. Relevancia penal en el caso de Andrea y Alberto. III.3. Detención por presunta compra de menor en el extranjero. III.4. El tráfico de menores en relación con la gestación subrogada.. EN 20 20 22 23 23. IV. SOBRE EL MALTRATO DE ALBERTO A ANDREA. ¿QUÉ PENA SERÁ DE APLICACIÓN? 25 IV.1. Violencia de género: razón de ser. 25 IV.2. Antecedentes a nuestra Ley integral contra Violencia de Género. 26 IV.3. Ley Integral Contra la violencia de Género. 28 IV.4. Analizando el caso de Andrea y Alberto. 29 IV.5. ¿Qué penas serán de aplicación en este caso? 29. !1.

(3) V. ANÁLISIS CRÍTICO DEL PROCESO DE GESTACIÓN SUBROGADA: ¿LIBERTAD DE MERCADO O ALTRUÍSMO? 32 V.1. Introducción. 32 V.2. La mujer gestante en el proceso. 32 V.3 Desigualdades en el contrato. 33. CONCLUSIONES FINALES.. 35. BIBLIOGRAFÍA. 39. APÉNDICE JURISPRUDENCIAL. 43. !2.

(4) ABREVIATURAS. BOE CEDAW CE CEPDH CP DGRN FJ LECrim LEC LIVG LO LTRHA OMS PNL PRIA-MA RJ STEDH STS TEDH TRA TS. Boletín Oficial del Estado. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Constitución Española. Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos. Código Penal. Dirección General de los Registros y del Notariado. Fundamento Jurídico. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género. Ley Orgánica. Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Organización Mundial de la Salud. Proyecto No de Ley. Programa de intervención para agresores de violencia de género medidas alternativas Repertorio de Jurisprudencia. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia Tribunal Supremo. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Técnicas reproducción asistida. Tribunal Supremo.. !3.

(5) ANTECEDENTES DE HECHO. Andrea y Alberto, de 38 y 41 años, se conocieron en uno de los vuelos del Consejo de Administración de un importante banco español. Andrea es azafata y Alberto un miembro de la cúpula del banco. Después de dos años viviendo juntos desean tener un hijo pero Andrea no quiere pasar por un embarazo y un parto. Por ello recurren a una empresa dedicada al alquiler de vientres en Grecia donde la práctica está permitida en algunos casos. Andrea y Alberto llevan a cabo un acuerdo a través de una empresa dedicada a la subrogación de embarazos. Una mujer albanesa, Jana, madre de tres hijos y residente en Grecia encuentra en este medio una fuente de ingresos ante sus escasos recursos, aunque la práctica no le parece del todo correcta. El óvulo es de una donante (anónima) y el esperma de Alberto. El embarazo de Jana, por encargo, tiene la consideración de “altruista”, de compensación por los gastos del embarazo pero no de retribución salarial, tal y como exige la legislación griega. Jana tras el parto quiere quedarse al menor, por lo que las autoridades griegas para el correcto cumplimiento del contrato recogen al menor en casa de Jana y se lo entregan a Andrea y Alberto. Andrea y Alberto se inscriben en el Registro Civil local de Grecia como padres de Flavio. La pareja trata de registrar el nacimiento del niño en el Consulado español sin éxito. Al llegar a España tratan de registrar el nacimiento, sin éxito. Se les acusa de haber comprado al menor. Siguiendo una orden judicial se entrega a Flavio a unos padres de adopción. Desde este momento Alberto comienza a maltratar a Andrea, aunque solo en la última de las ocasiones requiere asistencia médica. Durante cuatro semanas Andrea sufre el maltrato por parte de Alberto que concluye con la detención de este tras conducir a Andrea al hospital después de haberle dado una paliza que la obliga a permanecer durante ocho días ingresada. CUESTIONES: 1.. Conforme al Derecho español, ¿en qué medida se puede considerar que Flavio es hijo de Andrea? Y, en su caso, ¿y de Alberto?. 2.. ¿Cuáles son las condiciones para la inscripción del nacimiento en España? ¿Cumplían Andrea y Alberto dichas condiciones?. 3.. ¿Qué relevancia penal tienen las acciones de Andrea y Alberto en España? ¿Qué pena, en su caso, les sería de aplicación?. 4.. ¿Y el maltrato de Alberto a Andrea? ¿Qué pena, en su caso, le sería de aplicación?. 5.. En este caso, ¿sería más pertinente el argumento de la “libertad de mercado” que el del “altruismo”? Expóngalo críticamente.. !4.

(6) INTRODUCCIÓN. Nos encontramos ante un supuesto que versa sobre un proceso de gestación subrogada llevado a cabo por una pareja heterosexual, Alberto y Andrea, de nacionalidad española en Grecia, cuya mujer gestante, Jana, es una mujer albanesa residente en el país donde se llevará a cabo el proceso. Este proceso es el centro del caso en el que, como iremos viendo a lo largo de los informes, surgen otras cuestiones que afectarán a todas las partes de un modo u otro. Para resolver las cuestiones que son sujeto de análisis en el Trabajo, debemos definir en primer lugar qué es la gestación subrogada también conocida como maternidad subrogada, gestación por subrogación, vientre de alquiler o subrogación. La complejidad del proceso, la novedad del mismo, todas las implicaciones éticas, morales, sociales, legales y la controversia que se suele desprender de esta práctica, explica en parte, la dificultad de encontrar un solo nombre1. A lo largo del Trabajo, utilizaremos indistintamente los términos comúnmente utilizados en la literatura sobre la cuestión de la maternidad subrogada hasta la fecha, sin pretender caer en una connotación negativa que a veces se les aplica, generando profundos debates por cuestiones etimológicas o semánticos. La gestación subrogada es la práctica por la que una mujer gesta a un hijo para otra persona o pareja, por lo tanto es un proceso que protagonizan dos partes: los padres de intención o futuros y la gestante. Es una variante de subrogación en la cual la gestante concibe mediante fertilización in vitro con el óvulo de la madre intencional o de una donante fertilizado con el esperma de un donante o del padre intencional o futuro2 . Este proceso que podemos calificar de novedoso viene practicando desde los años ochenta, pero es ahora, dado el contexto social, cultural, político y económico en el que nos encontramos donde, al haber aumentado masivamente esta práctica, surgen los mayores debates sobre ello. Expuesta una definición inicial sobre la que versa el supuesto a tratar, en la totalidad de cuatro de las cinco cuestiones y de manera subyacente en la cuarta, donde se analizará el maltrato y las posibles consecuencias penales de Alberto hacia Andrea, considero importante poner en relieve la complejidad del caso por distintos motivos: en primer lugar el dilema moral y emocional que plantea un proceso de gestación subrogada para todas las partes implicadas en el proceso e, incluso, al intentar tratarlo desde una perspectiva crítica y jurídica; en segundo lugar, el marco legal en el que podemos encuadrarla en nuestro ordenamiento vigente y el ordenamiento internacional, a menudo en estos temas cambiante y poco claro, teniendo en cuenta que varía si se realiza dentro de nuestro territorio o no y por el modo de proceder; en tercer lugar la repercusión mediática que vive en estos momentos este tipo de reproducción asistida y por último, no por ello menos importante, el. 1. CAMACHO, J.M.: Maternidad Subrogada: Una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores, 2009. 2. PANDE, A.: Wombs in labor: Transnational Commercial Surrogacy in India, Columbia University Press. 2014. p. 12 “Gestational surrogacy is a variant of surrogacy in which the surrogate conceives using in vitro fertilization with egg of the intended mother or an egg donor that has been fertilized in a petri dish with sperm provides by the intended father or a donor”. !5.

(7) carácter novedoso del asunto, si bien la primera gestación subrogada conocida data de 19843 , es, desde hace diez años atrás cuando se viene realizando de modo más regular y notorio4. Numerosas figuras públicas han recurrido a esta práctica como método para cumplir sus deseos de ser padres o madres, nacionales e internacionales. Figuras conocidas como: el futbolista Cristiano Ronaldo, la empresaria Kim Kardashian, el cantante Miguel Bosé, el actor Javier Cámara, el presentador Jaime Cantizano, la actriz Nicole Kidman o el cantante Ricky Martin. Estos nombres configuran una larga lista de celebridades que han recurrido a esta técnica haciéndola muy popular a nivel global y favoreciendo, en cierto modo, la idea de que esta práctica solo se la pueden permitir las personas que gozan de una situación económica acomodada. Otras figuras reconocidas en nuestro país como el cantante Miguel Poveda o el empresario Kike Sarasola han sido fundamentales para situar la gestación subrogada en un debate social en España, comprometiéndose con los partidos políticos que están a favor de su regulación en nuestro territorio y dandole el empujón que necesita un debate social como ése en su favor. Es en medio de este debate social, tan dinámico estos últimos meses, donde muchos expertos en diferentes materias como derecho, biología o sociología son los principales detractores de la gestación subrogada, amparándose en evidencias científicas y legales. A lo largo de las cuestiones no solo nos valdremos de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, sino del Código Penal, Código Civil, la Constitución Española, leyes en materia de reproducción asistida internacionales (teniendo en cuenta que en este caso el proceso reproductivo se da en Grecia por una mujer gestante albanesa), instrucciones de la Dirección General de Registros y del Notariado, la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, jurisprudencia aplicable, documentos audiovisuales y bibliografía que ilustren el caso.. 3. RENGACHARY SMERDON, U.: Crossing bodies, crossing borders: International surrogacy between the United States and India p.21 “The first reported gestational surrogacy in the world occurred in 1984 when a woman without uterus had her eggs transfired to the uterus of a friend who gave birth to the child with whom had no genetic relation”. 4. Al no estar recogido como contrato vinculante en nuestro ordenamiento no existen estadísticas oficiales dadas por el Estado en materia de filiación de menores concebidos mediante la práctica de gestación por sustitución. Si bien es visible que, diez años atrás, en cuestiones mediáticas y por estadísticas de terceros (asociaciones y agencias de subrogación) es cuando comienza el boom de esta práctica por ciudadanos españoles en el extranjero.. !6.

(8) I. CONFORME AL DERECHO ESPAÑOL ¿EN QUÉ MEDIDA SE PUEDE CONSIDERAR QUE FLAVIO ES HIJO DE ANDREA? ¿Y DE ALBERTO?. I.1. La Gestación subrogada en España: Marco legal versus Realidad. Desde hace treinta años España cuenta con regulación sobre esta materia. Concretamente la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, disponía en su art. 10: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. Queda claro que en España la Ley se acoge al principio del derecho romano mater semper certa est5 y dispone que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Esta ley fue parcialmente modificada por la Ley 45/2003, la cual, a su vez, fue derogada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en adelante LTRHA. Sin embargo, en ninguna de estas dos intervenciones del legislador sobre la materia se consideró necesario modificar la regulación de la gestación por sustitución establecida en aquella pionera ley de 1988. No obstante, a tenor del incremento de esta práctica por ciudadanos de nuestro estado y numerosas figuras públicas expresando su opinión sobre el proceso de subrogación, en los últimos años se ha abierto el debate acerca de si la legislación española vigente debería reformarse para permitir la maternidad subrogada en determinadas condiciones y actualizarse adaptándose a la realidad actual o, más bien, debería mantenerse tal como está y adoptar medidas para reforzar su eficacia y prohibir también su realización fuera de nuestras fronteras. En 2016 este debate se abrió por primera vez en una sede regional parlamentaria, concretamente en la Asamblea de Madrid. En ella se debatió una Proposición No de Ley (PNL-51/2016 RGEP.2399) instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a instar, a su vez, al Gobierno de la Nación a impulsar, de forma inmediata, una Ley de regulación de Gestación Subrogada que garantizara los derechos de todas las personas intervinientes en el proceso y, de forma especial, a los menores fruto de esa técnica de reproducción6 . Dicha iniciativa no salió adelante porque, si bien contó con los votos a favor de PP, en su mayoría, y Ciudadanos, recibió el voto en contra de PSOE y Podemos. A pesar de no contar con el apoyo de la Asamblea de Madrid, fue el año 2017 cuando el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó una propuesta de ley reguladora del derecho de gestación por subrogación. Una propuesta de doce páginas en las que defiende la regularización de esta práctica en España de un modo positivo, alegando que la sociedad española necesita ese cambio desde hace tiempo para adaptarse a la realidad actual de nuestra sociedad e igualar a todos en derechos reproductivos, independientemente del status económico7. En un primer plano, la gestación subrogada no está permitida en nuestra regulación vigente y decimos “en un primer plano” pues es palpable que los contratos de vientres de alquiler en el 5. RIVERO HERNÁNDEZ, F. ¿Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la maternidad en el ordenamiento español. Anuario de Derecho Civil. 1997. Número 1. p. 13. 6. Boletín oficial de la Asamblea de Madrid/ Núm. 52 / 31 de marzo de 2016, p.84, 3. Textos rechazados.. 7. 122/000117 Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación. Presentada por el grupo Parlamentario Ciudadanos, p. 3, Exposición de motivos: VI.. !7.

(9) extranjero son una realidad en nuestro país a pesar de no estar permitido en nuestro marco legal. Según datos de la Asociación Española de Abogados de Familia, los niños que llegan por este método al año son más de 1000 en detrimento de la adopción internacional que ha descendido en un 70% los últimos años8 . El Derecho español no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripción de la filiación de los hijos nacidos mediante este proceso. Existe una diversidad de posiciones entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad jurídica para las partes afectadas, especialmente para los hijos. Podemos hablar de dos principales problemas que surgen entorno al debate sobre la gestación subrogada en nuestro país: el primero versa sobre la ilegalidad en nuestro país y la situación real, pues son cada vez más españoles los que recurren a ella fuera de nuestras fronteras, ¿Es una cuestión de clase el tener más derechos?. El segundo se nos presenta por la importancia de una nueva vida en juego que debe gozar de todos sus plenos derechos, que son menoscabados cuando el recién nacido se encuentra en medio de estas batallas legales tan inciertas a menudo. Cabe destacar que sobre este segundo punto se ha pronunciado el Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ambos órganos declarándose en contra de este tipo de filiación, por ser contrarios al orden público estatal pero apoyando el interés del menor y su dignidad como persona, prevaleciendo los derechos de éste sin perjuicio de lo realizado por sus padres. Si bien el Tribunal Supremo aporta una “falsa solución” a la inscripción de estos menores por parte de sus padres de intención en nuestro país que comentaremos más adelante. Pese al pronunciamiento del Tribunal Supremo en nuestro país, la Dirección General de los Registros y del Notariado en España, que sí obliga a la inscripción de los niños nacidos en el extranjero por gestación subrogada de padres españoles residentes en España mientras cumplan todas las garantías en el país donde se ha realizado el procedimiento9, por lo que contradiciendo al Tribunal Supremo, estos niños sí serían a los todos los efectos hijos de sus padres de intención, sin tener en cuenta a la mujer gestante. La Instrucción de 5 de octubre ha dejado, en la práctica, sin contenido efectivo la nulidad del contrato de gestación subrogada contenida en la LTRHA, al hacer posible la inscripción en el Registro Civil español del fruto del contrato, con la única condición de que no se haya formalizado en España. Si bien no se permite la realización completa de esta práctica en nuestro país, por lo que podemos apreciar en este informe podríamos hablar de la casi legalidad de ésta con el único requisito de producirse fuera de nuestras fronteras.. I.2. Instrucción 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La citada Instrucción, publicada en el BOE a fecha 7 de octubre de 2010, pretende velar por el interés superior del menor, contenido de forma normativa en la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, adoptada por Naciones Unidas y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. La Convención incluye, entre otros derechos, los del menor a tener los mismos padres en todos los países y a tener una nacionalidad, cuestiones a las que la Instrucción da respuesta, como no podía ser de otra manera, permitiendo a la vez la inscripción en el Registro Civil español de menores nacidos mediante gestación subrogada en otros Estados. También surge para velar por los derechos de la gestante, parte esencial en el contrato, “Junto a los del menor, deben 8. Estadísticas recogidas en este artículo del periódico “El Mundo” en su versión digital http://www.elmundo.es/ sociedad/2017/03/05/58bbe43cca4741c1428b4579.html 9. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Núm. 243. Sec. I.. !8.

(10) valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres10 ”. Si bien esta instrucción no ha sido de aplicación en casos como el tratado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2014, la DGRN recuerda su obligado cumplimiento de modo posterior a ese pronunciamiento de filiación del TS mediante una circular fechada el 11 de julio de 2014 donde establece “En el estado legislativo y jurisprudencial actual, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 está plenamente vigente por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles españoles a fin de determinar la inscribilidad del nacimiento y la filiación en los casos que entran en su ámbito de aplicación, sin que la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de febrero constituya un obstáculo para ello”. Deja así sin efecto al pronunciamiento del Tribunal Supremo contradiciéndolo y obligando al cumplimiento de la inscripción de los menores a pesar de ello. En la línea de la Instrucción, el nuevo art. 98.2 de la Ley del Registro Civil, indica que en “el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será ésta el título que tenga acceso al Registro. Con tal fin, deberá reconocerse la resolución judicial de acuerdo a alguno de los procedimientos contemplados en el art. 96 de la presente Ley”.. I.3. Posición del Tribunal Supremo: Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. El primer pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto de la filiación en casos de gestación subrogada aparece con la STS 247/2014, donde trata cuestiones fundamentales y se proclama firme contra la gestación subrogada al considerarla contraria a nuestro ordenamiento, declarando, como consecuencia del artículo 10 de la LTRHA, la filiación en este caso nula de pleno derecho, contradiciendo así la Instrucción de la DGRN de 2010. El TS, desestima en esta sentencia el recurso interpuesto por unos cónyuges de Valencia (padres de intención), contra la sentencia de la Audiencia Provincial que, confirmando la anterior del Juzgado de Primera Instancia, dejaba sin efecto la inscripción del nacimiento de dos menores en el Registro Consular Español de Los Ángeles, con las menciones de filiación de las que resulta que son hijos de E. y de G., y ordenaba la cancelación de la inscripción. En el año 2008 les fue denegada la inscripción a la pareja en el consulado español de Los Ángeles conforme al artículo 10 LTRHA. Éstos interpusieron recurso ante DGRN que dictaminó que los menores fuesen inscritos como hijos del matrimonio pero fue el Ministerio Fiscal el que se opuso a ello alegando el ya citado artículo, fue en ese momento en el que dos órganos del Estado quedaron enfrentados, el Ministerio Fiscal y la Dirección General de Registros y Notariados11. El Tribunal basa la denegación de la filiación por ser contrario al orden público español: una cuestión acerca del reconocimiento de la decisión de una autoridad administrativa extranjera conforme al art. 85 del Reglamento del Registro Civil12 . Conforme el art. 23 de la Ley del Registro 10. BOE, 7 octubre 2010, núm. 243, Sec. I, p. 84803.. 11. STS (Sala de lo Civil) de 6 de febrero de 2014. (RJ 2014\833). 12. “Para practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero, se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española.” Artículo 85 del Reglamento del Registro Civil.. !9.

(11) Civil, deben cumplirse dos requisitos para que se produzca tal reconocimiento. En primer lugar, que el registro tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción en la ley española. El segundo consiste en que el hecho inscrito respete la legalidad conforme a la ley española. Así sucede cuando el hecho certificado por la autoridad extranjera respeta las normas, principios y valores que encarnan el orden público internacional español. Este orden público, aclara la sentencia, está integrado por “el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan”. El TS entiende que el hecho inscrito incumple con el orden público internacional, que actúa como límite al reconocimiento de las decisiones de las autoridades extranjeras. Así es porque ese orden público está integrado por los derechos fundamentales y los principios contenidos en el Título I de la CE en la medida en que regulan los aspectos fundamentales de la familia y, dentro de ella, las relaciones paterno-filiales. Concretamente forman parte del mismo el “derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias (art. 10.1 de la Constitución), derecho a contraer matrimonio (art. 32), derecho a la intimidad familiar (art. 18.1), protección de la familia, protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil (art. 39). También forma parte de este orden público la protección de la infancia, que ha de gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4 de la Constitución). Asimismo, el derecho a la integridad física y moral de las personas tiene reconocimiento constitucional (art. 15), y el respeto a su dignidad constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden político y de la paz social (art., 10.1 de la Constitución)13 ” De esta forma, en el respeto a la dignidad personal, como fundamento de los derechos de la persona y límite de cualquier actuación, halla el TS la razón que justifica la denegación de la inscripción de los niños nacidos de una maternidad subrogada en el Registro Civil español. Considera el Tribunal que, si bien actualmente la legislación no establece el hecho biológico como fuente exclusiva de la filiación (adopción o el consentimiento a la fecundación con contribución de donante) no se acepta que se vulnere la dignidad de la mujer gestante y del niño “mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza, y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que sólo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”14 . Por último el TS deja la puerta abierta a una posible reclamación. De darse el caso de poseer la misma carga genética uno de los progenitores, éste podrá probar ser el padre biológico como establece el artículo 10 de la LTRHA. En el caso del otro progenitor, sin ninguna carga genética en común con el menor, la solución dada por el TS sería la de adopción del menor por vías legales establecidas en nuestro ordenamiento. También insta al Ministerio Fiscal a encargarse de las acciones pertinentes para determinar la correcta filiación de los menores y su protección15.. 13. STS (Sala de lo Civil) de 6 de febrero de 2014. (RJ 2014\833) FJ 5.. 14. STS (Sala de lo Civil) de 6 de febrero de 2014. (RJ 2014\833) FJ 6.. 15. STS (Sala de lo Civil) de 6 de febrero de 2014. (RJ 2014\833) Fallo, punto 3.. !10.

(12) Cabe destacar el voto particular en la sentencia del TS, que alude su disconformidad, entre otros razonamientos jurídicos, al menoscabo en la dignidad y derechos del menor, pues se le aparta a un limbo jurídico. La técnica jurídica aplicable no es la del conflicto de leyes, sino la de reconocimiento de una decisión de autoridad, la adoptada por la autoridad administrativa del Registro Civil de California, como admite la sentencia. En lo que aquí interesa supone, aunque parezca obvio, que existe una previa decisión de este orden sobre filiación de dos niños nacidos tras una gestación por sustitución por lo que el acceso de esta decisión extranjera al Registro Civil español no debería plantear problemas sobre la ley aplicable, sino con relación al hecho del reconocimiento en España de un documento auténtico de autoridad administrativa, en la forma que hiciera la DGRN en la resolución que ha sido impugnada, conforme al artículo 81 del Reglamento del Registro Civil ( RCL 1958, 1957 , 2122 y RCL 1959, 104). Esta solución estaría, además, amparada en el principio de igualdad e interés de los menores que de hecho están siendo inscritos en los registros civiles a partir de la inscripción aquí cuestionada.16. También dice diferir por completo en la cuestión sobre contraria al orden público, pues no lo considera en absoluto. Y dispone que en primer lugar, si bien el legislador español considera nulo el contrato de gestación por sustitución, tanto con precio como sin él, ha de diferenciarse la admisión de estas prácticas en España, que en el momento actual son ilegales, de sus efectos cuando provienen de un Estado en el que se admiten y tienen eficacia vinculante basada en la jurisprudencia emanada de su Tribunal Supremo, en línea con el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya 10 de marzo de 2012, sobre los problemas de los contratos de gestación subrogada en el ámbito internacional, porque lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal conforme a su normativa. La denegación de este reconocimiento solo podría producirse cuando se contraría el orden público entendido desde el interés superior del menor. El orden público en esta materia no debe valorarse desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor.17. I.4. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Labassee contra Francia (junio, 2014). Paradiso y Campanelli contra Italia (2015-2017). Son dos pronunciamientos los que pondremos en consideración en este informe para enmarcar la doctrina del TEDH en materia de filiación y gestación subrogada: el caso Labassee contra Francia y el caso Paradiso y Campanelli contra Italia. En el caso Labassee contra Francia, un matrimonio francés heterosexual cuya esposa tenía problemas de fertilidad y recurren al proceso de gestación por sustitución en Estados Unidos, del mismo modo que en el caso español y conforme al orden público, la Corte de Casación Francesa niega la inscripción considerándolo un fraude de ley. El artículo 16.7 y 16.9 del Code establece que cualquier convención para la procreación o gestación por cuenta de otro es nula produciéndose una vulneración del orden público francés18 . Los principios de indisponibilidad del cuerpo humano y de indisponibilidad del estado civil de las personas se oponen al reconocimiento de la gestación por sustitución. Deciden llegar a última instancia, recurren al TEDH invocando la vulneración del 16. STS (Sala de lo Civil) de 6 de febrero de 2014. (RJ 2014\833) Voto particular, SEGUNDO.. 17. STS (Sala de lo Civil) de 6 de febrero de 2014. (RJ 2014\833) Voto particular, TERCERO.. 18. Caso Labassee contra Francia. Sentencia de 26 junio 2014. JUR 2014\176905. Dispositions de droit civil, 19.. ! 11.

(13) artículo 8 Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos, en lo sucesivo CEPDH, que dice: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio, y de su correspondencia”. Entendían que la negativa de las autoridades francesas a inscribir la filiación a su favor constituía una injerencia al respeto de su vida familiar19 . Punto importante pues, a pesar de que el TEDH no considera menoscabo alguno en la vida de los mayores de edad y padres de intención sí lo considera en la de los hijos por lo que considera que al denegar Francia su inscripción les imposibilita un aspecto esencial de la identidad de las niñas, como es su filiación (y consecuentemente también su nacionalidad), lo que supone una violación de su derecho a la vida privada y familiar. Por tanto, el Tribunal condena al Estado Francés a que deje sin efecto sus resoluciones denegatorias y proceda a la inscripción solicitada. En este caso el TEDH resuelve positivamente la filiación. No es el único caso que resuelve este Tribunal en Francia, en ese mismo año, el caso Mennesson contra Francia, donde los recurrentes pretendían un efecto atenuado de orden público en función del interés del menor, noción finalmente estimada por el Tribunal y en relación a las niñas que estaban en medio del proceso litigioso, sí se tiene en cuenta el artículo 8 del Convenio por interés superior del menor y su dignidad y vida privada, exigiendo al Estado Francés una solución para proteger a las menores y no vulnerar sus derechos. De manera análoga se resuelven otros dos casos con posterioridad en Francia: caso Laborie contra Francia y el caso Foulon y Bouvet contra Francia. Existe otro pronunciamiento esencial para enmarcar la doctrina del TEDH, el caso italiano Paradiso y Campanelli contra Italia. Una pareja heterosexual que decide, tras problemas de infertilidad, llevar a cabo el proceso de gestación subrogada en Rusia, tras inscribir en el Registro ruso al recién nacido vuelven a Italia donde realizan las pruebas de paternidad que dan resultado negativo. Al haber omitido el contrato de subrogación y la no existencia de relación genética entre los padres de intención el Estado italiano actúa contra el matrimonio por presentación de documentos falsos y alteración del estado civil. Esta Sentencia tiene su relevancia en cuanto la diferencia entre los dos pronunciamientos del TEDH: en un primer lugar el Tribunal resuelve a favor de la familia italiana dando por violado el artículo 8 de la CEPDH, sin retirar la custodia del niño a su familia adoptiva actual, tras ello, el Estado italiano recurre y le dan la razón dada la no existencia de lazos familiares, se tuvo en cuenta que el niño solo tenía cinco meses de edad cuando fue separado de sus padres de intención20. A priori puede parecer que las decisiones del TEDH son arbitrarias por su pronunciación diversa en la misma materia, pero no obedece a eso, sino más bien a la incertidumbre legal en materia de gestación subrogada dependiendo del país de donde provenga la demanda, cada caso concreto tiene sus peculiaridades y ha de ser tratado como tal, no puede equipararse una convivencia con un menor a la inexistencia de ésta en la aplicación del artículo 8 de la CEPDH, ni tampoco las circunstancias en las que se lleva a cabo la subrogación en el extranjero. Cabe destacar que es, tras estas decisiones del TEDH, cuando nuestro ordenamiento vuelve a seguir las directrices de la DGRN e inscribe a los niños de forma regular.. 19. Caso Labassee contra Francia. Sentencia de 26 junio 2014. JUR 2014\176905, Sur la violation alléguée de l'article 8 de la convention, 34. 20. Caso Paradiso y Campanelli contra Italia, STEDH, sentencia de 24 enero 2017. JUR 2017\25806.. !12.

(14) I.5. El orden público y su pertinencia. El orden público es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia a la seguridad ciudadana.21 En nuestra Constitución se habla en un par de ocasiones sobre esta noción, en primer lugar en el artículo 16 haciendo referencia a la limitación de los derechos fundamentales y en segundo lugar en el artículo 21 como límite a los derechos de culto religioso y del derecho de reunión. Lo relevante en este caso es qué considera nuestra Constitución orden público y qué relevancia tiene éste en materia de control sobre actos ocurridos en el extranjero cuya validez jurídica depende de nuestro ordenamiento. Sin duda gran parte quedará sujeta a la interpretación de los operadores jurídicos encargados de decidir sobre ello, pero una noción que nos sirve de ayuda es la proporcionada por el Código Civil en su artículo 12.3 “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera que sea contraria al orden público.” También es el Código Civil el que dispone en su artículo 1271 “podrán ser objeto de contrato las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres” y en su artículo 1275 “los contratos sin causa o causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita cuando es contraria a las leyes y a la moral.” Por ello los efectos serían de nulidad, así la mujer gestante no estaría obligada a entregar al menor ni a indemnizar de ningún modo a los padres que pretenden la subrogación. Como podemos observar, en nuestro ordenamiento es el Código Civil el que más hace referencia al concepto de orden público. Si ponemos en relación el artículo 6.2 donde establece como límite a la autonomía de la voluntad y renuncia de los derechos de ser contrarias al orden público y el artículo 1255 que limita del mismo modo los contratos, podemos interpretar así la, todavía más firme, negación de la gestación subrogada por parte de nuestro ordenamiento. En uno de sus pronunciamientos, el Tribunal Supremo estima la obligación por parte del INSS de beneficiar con la prestación por maternidad a una mujer que mediante contrato de gestación subrogada en Los Ángeles fue madre22. Esta sentencia basa su pronunciamiento en el interés del menor, convirtiéndose los derechos de los menores fruto de ese contrato en el salvoconducto para unos padres intencionales que deseen tener hijos por un método no recogido en nuestra regulación nacional. De este modo el beneficio de los padres ante una situación de manifiesta ilegalidad en nuestro país queda igualmente amparado por nuestro derecho, haciendo latente la complejidad jurídica en la que está envuelto el proceso en nuestro territorio.. I.6. La Gestación subrogada en Grecia. La regulación de la maternidad subrogada en el mundo se caracteriza por su diversidad, complejidad, variabilidad y consiguiente inseguridad. Hay países que permiten la gestación subrogada para todo tipo de comitentes: individuos solos o parejas, homosexuales o heterosexuales. Otros, en cambio, restringen la oferta de este servicio a parejas heterosexuales infértiles. Unos aceptan solo la subrogación gestacional y otros también la tradicional (en la que la gestante aporta material genético). Unos permiten contratos por los que los comitentes se convierten en padres desde el inicio del embarazo y otros establecen que la gestante es la madre y solo después del nacimiento puede renunciar al hijo. Unos ofrecen los servicios de gestación por sustitución a los 21. RIDAURA MARTÍNEZ, M.J. Seguridad privada y derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015. p. 25.. 22. STS (Sala de lo Social) Sentencia núm. 953/2016 de 16 noviembre de 2016. (RJ 2016\6152). !13.

(15) extranjeros y otros solo a los nacionales. Unos cuentan con regulaciones más minuciosas y otros con márgenes mayores para la libertad de los contratantes. En el caso de Grecia la gestación subrogada es legal bajo unas limitaciones muy estrictas y con diferencias sustanciales frente a otros ordenamientos. En 2002 se introdujo en el país la Ley 3089/2002 Sobre Reproducción Humana Asistida Médicamente que incorporaba reglas específicas para permitir la subrogación, dándole un marco legal y regulando la transferencia de filiación. Desde ese momento, las leyes griegas regulan esta técnica, aunque solamente en el caso de que no haya ningún vínculo genético entre la gestante y embrión. Cabe destacar que la primera regulación de 2002 era más estricta que la actual, aunque ésta última no deje de serlo frente a otros ordenamientos en esta materia. La maternidad por subrogación está contemplada en el artículo 1458 del C.c de Grecia donde se establecen todos los requisitos. Como notas esenciales, en Grecia la gestación por sustitución está regulada bajo los siguiente requisitos: podrán acceder a ella mujeres solteras o parejas heterosexuales (casadas o no), la madre de intención debe tener menos de 50 años y aportar documentos médicos sobre su infertilidad23 , se establece una compensación económica en torno a los 10.000 euros a la madre gestante, pudiendo ser penados por cárcel los fines lucrativos. Además, al contemplar esta práctica en su ordenamiento como legal, incide en el concepto tradicional de maternidad y hace necesaria una nueva regulación que se recoge en los artículos 1463 y 1464 del C.c griego. En estos preceptos señala que la maternidad vendrá determinada por el hecho del nacimiento, salvo en los casos de gestación subrogada. En éstos se presume que la maternidad corresponde a la mujer que obtuvo autorización judicial para recurrir a la maternidad subrogada por no poder gestar ella por sí misma al hijo. También dispone de un precepto peculiar por el que la presunción de maternidad podrá ser revocada dentro de los seis meses siguientes al nacimiento mediante la acción legal de impugnación de la maternidad. Esta acción podrá ejercerse por la mujer cuya maternidad se presume y por la mujer que llevó a cabo la gestación, siempre que exista una relación biológica entre ella y el hijo que ha gestado24 . En cuanto a la filiación del bebé previamente deberá ser autorizada mediante sentencia judicial el proceso de gestación, otorgando en ese momento la filiación a los padres de intención, sino no se podrá tramitar la filiación en España. De este modo será de aplicación la Intrucción de la DGRN por analogía.. I.7. ¿Puede considerarse hijo de Andrea? ¿Y de Alberto? Una vez expuestos los marcos legales relevantes para dotar a esta cuestión de la correcta, o más aproximada, solución, analizaremos la situación concreta. La pareja formada por Andrea y Alberto acude a Grecia para realizar el procedimiento por gestación subrogada. Podrían surgir dos vertientes: la primera: alguno de los procesos de la gestación no ha sido correctamente realizado, por lo que la filiación no se podrá llevar a cabo del modo esperado. La segunda: que todo se hace del modo correcto sin ninguna laguna, por lo que no deberían tener problemas en cuanto al proceso ni la filiación, tanto en nuestro Estado como en el país heleno.. 23. Ley N° 3089/2002 sobre la Asistencia Médica a la Reproducción Humana. art. 1458 del Código Civil griego dispone que “La transferencia de embriones en el cuerpo de otra mujer, extraños a ésta, y la gestación por ella, son permitidos mediante autorización judicial acordada antes de la transferencia si existe un acuerdo escrito y sin contrapartida, entre las personas que deseen tener un hijo y la mujer que lo gestará, así como su cónyuge, cuando ella sea casada. La autorización judicial se acordará luego del pedido de la mujer que desee tener un hijo, si se comprueba que la gestación le es médicamente imposible y que la mujer que se preste a la gestación es apta teniendo en cuenta su estado de salud.” 24. GARCÍA RUÍZ, Y.: Reproducción humana asistida: Derecho, conciencia y libertad. Ed. Comares. Granada. 2004.. !14.

(16) Desarrollando el primer planteamiento, en el supuesto a tratar se menciona el deseo de Andrea de ser madre sin pasar por un embarazo y parto, pero no comenta nada acerca de la infertilidad de ésta ni de intentos por haber tenido hijos de forma natural con Alberto u otras parejas. Dado que es una exigencia irrefutable en materia de gestación por subrogación en Grecia certificar la infertilidad de la mujer como expusimos en el punto anterior y ello desencadenaría en el no aprobar mediante sentencia el procedimiento en su fase inicial, damos por probado que, de un modo u otro, fue acreditado por la pareja, de no ser así, la implantación del embrión en Jana no se hubiese dado y por ello, Flavio no hubiera nacido. Por ende, tenemos en cuenta que todos los procesos se han llevado a cabo de forma correcta en Grecia y son cumplidores de los requisitos exigidos, la persona que estaría incurriendo en un incumplimiento de contrato y un presunto delito de retención ilegal sería Jana, pues carece de relación genética con Flavio ni se ha procedido a la filiación de otro modo como la adopción (no se trataría de un secuestro parental, previamente firmó un contrato donde señala quienes serán los padres legales: Alberto y Andrea. A pesar de este incidente la pareja quiere llevarse a Flavio a España pero es el Consulado el que no les permite registrarlo por lo que: se estaría vulnerando la instrucción de la DGRN que vela por el interés del menor y dispone que deben registrarse los menores cuya filiación se haya inscrito en un país extranjero por ser análoga. El consulado debe inscribirlo pero no lo hace con los consiguientes problemas al llegar a España, vulnera el Derecho de los padres y sobre todo, del menor, no siguiendo tanto la instrucción y posterior circular de la DGRN y la doctrina del TEDH. Al llegar a España intentan registrar a Flavio sin éxito, son acusados de comprar al menor y éste es dado en adopción. Al cumplir con todos los requisitos necesarios que obliga la Ley Griega, deberían recurrir esa decisión, y ser exculpados de tal delito, pues es inexistente dado que todos los procesos fueron seguidos en Grecia con todas las garantías. Si el Estado español incumpliese de nuevo la instrucción de la DGRN y se siguiese la doctrina del Tribunal supremo la filiación se llevaría a cabo mediante: prueba de ADN por parte de Alberto, lo que arrojaría como resultado que el padre, biológico y legal es Alberto, dejando en una situación distinta a Andrea, al carecer de carga genética compartida con Flavio. Si bien resolvió el Tribunal Supremo: la carga genética y el parto no son el único modo de filiación en el Estado español, por lo que podría resolverse el caso de su futura maternidad legal adoptando a Flavio conforme al ordenamiento vigente español. En definitiva, los procedimientos de gestación subrogada en el extranjero llevados a cabo con todas las garantías legales, sentencia por la que se concede la filiación o registro del menor en nombre de los padres de intención, no deben presentar mayor problema en España en cuanto al registro y el menor debe ser inscrito con todas sus garantías sin menoscabar su dignidad tal y como ampara el artículo 8 de CEDH y la Instrucción de la DGRN citada en diversas ocasiones en este informe. Ambos serán los padres legales de Flavio conforme al Derecho español.. !15.

(17) II. ¿CUÁLES SON LAS CONDICIONES PARA LA INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO EN ESPAÑA? ¿CUMPLÍAN CON LAS CONDICIONES ALBERTO Y ANDREA?. II.1. La filiación por subrogación: España y la diferencia con los países de turismo reproductivo. La filiación determinada en el extranjero tras una gestación por sustitución suscita la cuestión de sus efectos legales en España. Se trata de una cuestión tanto técnica como valorativa en la que se han visto implicados la DRGN, los tribunales de justicia y en especial el Tribunal Supremo así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El centro de la polémica real se centra en el alcance de la excepción de orden público internacional en relación con las certificaciones o sentencias extranjeras Mientras que le TS emplea un orden público antiguo anclado en la férrea defensa de la legalidad española y del modelo español de filiación considerado en abstracto, el TEDH se mueve en una dimensión totalmente diferente. El TEDH sí que ha defendido los derechos individuales y no la autoridad de la Ley. El TEDH ha apostado por el interés del menor y ha dejado claro que la intervención del orden público internacional frente a las decisiones extranjeras relativas a la filiación de los menores nacidos tras una gestación por sustitución debe ser razonada y proporcionada. Sólo de ese modo se protege el derecho a la vida privada y a la identidad personal transfronteriza de los menores25. En la Unión Europea son pocos los países que permiten la gestación por sustitución como ejemplos tenemos a Reino Unido y Grecia. El país heleno admite el contrato de maternidad por sustitución, si bien lo configura como un contrato gratuito en el que solo cabe que se abonen a la madre gestante las cantidades que compensen la pérdida de sus salarios durante el embarazo, parto y posparto, así como los gastos derivados de la gestación y el parto. Además obliga a que la madre gestante no sea la madre biológica, de modo que, los óvulos fecundados deben pertenecer a la mujer que no puede tener hijos y a su pareja o a una donante. Además, exige que la filiación se establezca por resolución judicial. (Leyes 3089/2002 y 335/2005). De estos dos países extraemos los dos modelos básicos de determinación de la filiación. Por un lado está el británico, que declara la filiación a favor de los comitentes una vez ha nacido el niño y la gestante se ratifica en entregárselo. Por otro, el griego, que otorga el niño a los comitentes desde el inicio del embarazo, mediante sentencia judicial donde, además de aprobarse la implantación del embrión en la mujer gestante se determina la futura filiación. La cuestión jurídica por excelencia que surge en estos casos es, desde un estricto enfoque de DIPr., la precisión de la filiación en el orden jurídico español de los menores nacidos en otro país tras una gestación por sustitución. En efecto, tales menores son considerados en ese otro país como “hijos” de los comitentes, lo que contrasta con la postura radical en contrario que existe en España en relación con estos contratos y con la regla de “filiación en favor de la madre gestante” que equivale a “es madre la que pare”). Se trata éste de un tema de extraordinaria complejidad técnicovalorativa sobre la que se han sostenido, fundamentalmente, tres tesis. Estas tres tesis han sido defendidas por diferentes órganos judiciales y administrativos españoles así como por autores 25. CALVO, A. L. CARRASCOSA, J. Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado. Más allá del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 2015. Cuadernos de Derecho Transnacional, .. !16.

(18) diversos. Conviene, pues, recordar cuáles son estas tesis y también apropiado resulta tratar de dejar claro cuál de ellas es la más correcta en el sistema legal jurídico español.. II.2. Las tres variantes que enmarcan la filiación de hijos nacidos en España a partir de la gestación subrogada junto a la Ley del Registro Civil. Como pudimos comprobar en el Informe I, son tres los pronunciamientos destacables para la filiación mediante gestación subrogada en el extranjero por parte de ciudadanos españoles residentes en nuestro Estado. La Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariados de 2010, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2014 y las Sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en los años 2014 y 2015. Tres planteamientos diferentes sobre los efectos legales en España de la filiación legalmente acreditada en otro Estado en relación con los menores nacidos en otro país en virtud de gestación por sustitución. Conviene ahora valorar cada una de estos tres planteamientos para averiguar cuál de ellas encaja mejor con los principios y valores que presiden el sistema jurídico europeo y español y, por lo tanto, cuál encajaría en nuestro supuesto planteado. En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo ya hemos visto como no encaja ni con las sentencias emitidas por el TEDH y, mucho menos, con la DGRN y sus instrucciones y circulares. En esta STS no se considera el acta o certificación registral extranjera como una decisión adoptada por una autoridad transfronteriza, en nuestro supuesto, existe una sentencia firme por parte de un Tribunal griego y un registro de filiación en ese país. El menor ya tiene una filiación. Una filiación otorgada legalmente las autoridades griegas. Se trata ahora, simplemente, de decidir si la filiación legalmente asignada por las autoridades del país heleno debe o puede hacerse constar igualmente en los Registros españoles. Debemos tener en cuenta que la filiación determinada en un Registro civil extranjero no es un mero hecho sino hechos calificados jurídicamente por dicha autoridad. Hechos que comportan consecuencias legales jurídicas de extraordinaria relevancia. Así, el funcionario del registro civil griego realiza una operación jurídica de gran relevancia, pues hace constar en el registro civil local la filiación del nacido según las normas jurídicas aplicables en dicho país. Estamos, en este caso y otros análogos, ante una validez extraterritorial de estos inscritos. Sobre la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, basada en opiniones expertos que han indicado que es posible trasladar al Registro Civil español la filiación de los nacidos en el extranjero a través de gestación por sustitución, tal y como ha sido acreditada por autoridades de otros países y del modo que consta en un Registro civil extranjero. Con los requisitos de: presentar ante las autoridades españolas una sentencia o resolución judicial extranjera que acredite dicha filiación y que se compruebe que la mujer gestante dio su libre consentimiento para perder su patria potestad y que el menor no ha sido objeto de comercio. Todo ello es posible en nuestro caso conforme a la Sentencia por la que, en Grecia, se lleva a cabo la futura filiación del hijo nacido por gestación de sustitución y el implante del embrión en la mujer gestante, dando inicio al proceso. Esta tesis es la seguida por los Registros Civiles españoles hasta el momento, sin perjuicio de la STS del 2014, pues, como recordó la propia DGRN en una circular posterior fechada a 11 de julio !17.

(19) de 2014, sigue en vigencia, recordando que un solo pronunciamiento sobre la materia por parte del Tribunal Supremo no sienta jurisprudencia. La Instrucción deja claro su posicionamiento frente a este tipo de inscripciones disponiendo que no solo basta con la inscripción en Registro Civil extranjero, sino también una resolución judicial, resolución que posee la pareja formada por Alberto y Andrea. En cuanto a la postura del TEDH puede a afirmarse, en síntesis, que sostiene que no puede emplearse la cláusula de orden público internacional para rechazar, de modo sistemático, en un Estado parte en el CEDH, la filiación de un menor legalmente establecida en el extranjero en casos de gestación por sustitución26 . Precisa el TEDH que dicho reconocimiento debe aceptarse para salvaguardar, en primer lugar, el derecho a la vida privada y a la identidad del menor, y en segundo lugar, el derecho a la vida familiar de dicho menor y de los sujetos que tomaron la decisión de ser sus padres. Debe recordarse, como ha aclarado la Circular de la DGRN 11 julio 2014, que, incluso en los casos fallados por el TEDH en los que no ha sido parte España, las sentencias del TEDH tienen para España un valor de primera magnitud, pues despliegan el efecto interpretativo que deriva del art. 10.2 CE 1978 y que el TC viene reconociendo al acatar la doctrina expuesta en aquéllas. Expuestas las consideraciones sobre los tres pronunciamientos más relevantes en la actualidad sobre la materia en España, cabe no dejar en el olvido a la Ley del Registro Civil, pues son los artículos comprendidos entre el 96 y 98 los que tratan la materia de resoluciones y certificaciones extranjeras regulando su validez en España. Si bien es cierto que ambos artículos dejan claro que estas resoluciones no pueden ser contrarias al orden español, como bien es sabido las leyes están sujetas a interpretación y, tal y como se pronunció el Tribunal en las Sentencias descritas en el Informe I, el TEDH indica que la aceptación en un Estado parte de la filiación de los menores nacidos en virtud de gestación por sustitución y que consta en una certificación registral dictada en otro Estado, no vulnera, en principio, el orden público internacional del Estado de destino.. II.3. Condiciones para la inscripción del Flavio en España. ¿Cumple la pareja los requisitos exigidos? Como hemos visto en los apartados anteriores de este informe, la inscripción del nacido por subrogación en el extranjero no está exenta de polémica, incluso existe una contradicción latente entre distintas instituciones que dificultan el entendimiento del proceso y la tranquilidad y fiabilidad de la realización de esta práctica fuera de nuestras fronteras, pues no sería extraño que la mayoría de los padres de intención tuvieran dudas al respecto de la inscripción del nacido por gestación de sustitución al regresar a su propio Estado.. 26. FLORES RODRÍGUEZ, J. Vientres de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa. Comentario a la STEDH de 26 de junio de 2014, Diario La Ley, No 8363, sección Tribuna, 28 julio 2014 pp. 1-4. !18.

(20) Como bien hemos podido comprobar, es finalmente la doctrina establecida por el TEDH y, a mayores en nuestro territorio estatal, la Instrucción de la DGRN de 2010, las que establecen los requisitos exigibles y los límites para realizar la correcta inscripción en nuestro país. Por todo lo anteriormente expuesto podemos extraer los siguientes requisitos para la inscripción del menor en el Registro Civil: la Instrucción establece como requisito previo para solicitar la inscripción de la filiación en el Registro civil la presentación ante el Encargado de una resolución judicial dictada por un Tribunal extranjero competente en la que se establezca la filiación del nacido, esto permite el control judicial de los requisitos de perfección y contenido del contrato de maternidad subrogada y su adecuación a la ley del país en el que se ha formalizado y la protección de los intereses del menor y de la mujer gestante. En segundo lugar, también permite un control de la capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, que su consentimiento contractual ha sido prestado libre y voluntariamente, así como la posibilidad de su revocación. Y finalmente, trata de evitar que el contrato de maternidad subrogada sirva de cobertura legal al tráfico internacional de menores. Pues bien, si la resolución judicial extranjera que determina la filiación del menor ha sido dictada en un procedimiento contencioso será necesario instar por el particular el exequátur ante los Juzgados de Primera Instancia (arts. 954 Y 955 LEC). En este caso deberá presentarse ante el Encargado del Registro Civil, la solicitud de inscripción, así como el Auto que pone fin al exequátur. La misma instrucción deja claro que “No se contemplará como apto para la inscripción del nacimiento y la filiación del nacido una certificación registral extranjera o la simple declaración acompañada de certificación médica del nacimiento en que no conste la identidad de la gestante”27 . Expuestos los requisitos, analizamos nuestro caso concreto sobre Andrea, Alberto, Jana y Flavio determinando lo siguiente. El proceso se llevó a cabo con todas las garantías en Grecia, por lo que existe una resolución judicial en la que consta la filiación del menor a nombre de la pareja española, conforme a las leyes griegas de reproducción asistida médicamente (Leyes 3089/2002 y 335/2005) a pesar de lo sucedido con la retención del menor por parte de la mujer gestante, sin carga genética alguna y siendo consciente del proceso que se había llevado a cabo. En el enunciado se hace alusión a la intención por parte de la pareja de registrar al niño, aunque no se indica si eran portadores en ese momento de la resolución judicial ni del auto que pone fin al procedimiento de exequator. En principio sí cumplirían los requisitos, aunque probablemente el modo de ejecutar el registro en el Registro Civil español no fue el adecuado y por eso fueron detenidos acusados de la compra de un bebé, hecho erróneo y demostrable de modo posterior con toda la documentación en regla de la gestación subrogada en el extranjero.. 27. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Núm. 243. Sec. I. P. 84805.. !19.

(21) III. ¿QUÉ RELEVANCIA PENAL TIENEN LAS ACCIONES DE ANDREA Y ALBERTO EN ESPAÑA? ¿QUÉ PENA, EN SU CASO, LES SERÍA DE APLICACIÓN?. III.1. Regulación española. En España actualmente están prohibidos los contratos de gestación por sustitución. La primera ley en España reguladora de las técnicas de reproducción asistida humana, fue la de 22 de noviembre de 1988, en el ámbito comunitario fue precedida por la Ley sueca de 1985 sobre inseminación artificial en la pareja. Han sido los avances científicos en materia de reproducción asistida los que han originado la necesidad de regular con mayor rigor y adaptación a la realidad vigente, dando como resultado la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, respondiendo así a la exigencia de regulación sobre las prácticas llevadas a cabo en la materia y, de igual modo, a los límites al respecto en nuestras fronteras. Como hemos visto en los dos informes precedentes, es el artículo 10 de la referida Ley 14/2006 el que sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos que se celebren a dicho respecto, disponiendo en su segundo apartado que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, generando así una prohibición de la gestación por sustitución y un status de maternidad prevalente28 . Son los artículos 24 y siguientes de la Ley donde se establece que las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto de sanciones de tipo administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir. El Código Penal, con su reforma introducida en el año 2003, establece en los artículos 220 a 222 las sanciones jurídico-penales relativas a la suposición del parto y a la alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Sin embargo, el Reglamento del Registro Civil de 14 de noviembre de 1958, permite la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras firmes que establecen la filiación del menor como hijo de los padres subrogados, por lo que, en la práctica, nos encontramos con que los contratos de subrogación finalmente alcanzan los efectos jurídicos que no están permitidos en España. También la permiten y, de hecho, impone el carácter imperativo y urgente la Instrucción de 2010 por parte de la Dirección General de Registros y Notariado. Por parte del Código Civil en esta materia, es el artículo 12.4 del Código el que establece que “se considerará como fraude de Ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una Ley imperativa española”, y su apartado 3 que “en ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Estas consideraciones han sido tratadas supra bajo la interpretación del TEDH y la DGRN. En el sector doctrinal, existe una parte, expresamente a favor de la paternidad subrogada, defendiendo los convenios de gestación por sustitución, con el fin de “solventar problemas de infertilidad que no pueden salvarse mediante los diferentes mecanismos establecidos en las 28. MARTÍNEZ CALCERRADA, L. La nueva inseminación artificial (Estudio Ley 22 de noviembre 1988), Madrid, 1988, p. 303.. !20.

(22) sucesivas leyes de técnicas de reproducción humana asistida29 ” además de dar solución a esas personas que sí pueden costearse el tratamiento en España pero no en el extranjero, no podemos obviar que la práctica está aquí "Es una técnica de reproducción asistida que ha llegado para quedarse. Debería regularse de una manera buena y eficaz para dar solución a algo que la gente busca fuera y para proteger a las personas implicadas, especialmente la gestante y el menor. Hay que fijar los derechos y las obligaciones30 ”. Sin embargo, otra parte considera que los que acuden a países extranjeros para tener hijos a partir de la técnica de la gestación por sustitución, están cometiendo fraude de Ley, ya que buscan una norma de cobertura para lograr un resultado expresamente prohibido por una norma española, así como que la Ley de Reproducción Asistida vigente constituye una norma de orden público, y por tanto, con efectos de obligado cumplimiento y superioridad en su aplicación y, en especial, la prohibición que afecta a la gestación por sustitución, ya que dicha figura, tal y como menciona la sentencia nº. 826, de 23 de noviembre de 2011, de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que dio lugar a, tratada en anteriores informes, la Sentencia del TS del 2014, afecta a principios tales “como el que la persona humana no puede ser objeto del comercio de los hombres, o lo que es lo mismo, que el niño no puede ser objeto de transacción, así la propia dignidad de la persona. Principios reflejados, además de en el artículo 10.1 de la Constitución, en su artículo 15, que reconoce el derecho a la integridad moral, el artículo 39.2 del la misma norma fundamental, que proclama que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civil, el artículo 1.271 del Código Civil, que prescribe que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres y el artículo 1.275 del mismo cuerpo legal, que impide la producción de efectos a los contratos con causa ilícita». Precisamente en el supuesto de los vientres de alquiler, aunque el nacimiento del niño se produzca en el extranjero, es en nuestro país donde se producen los efectos últimos del contrato, consistentes en lograr la inscripción de la filiación a favor de los padres comitentes. No obstante, también debemos tener en cuenta, que es precisamente la propia Ley española la que permite la inscripción de dicha filiación del recién nacido a través de, entre otros, la legislación del Registro civil, el procedimiento de homologación de sentencias extranjeras previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, o la mencionada Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010. Con la regulación expresada en este Informe, se hace palpable la insuficiencia e incluso incoherencia de la actual situación legislativa en España alrededor de la gestación subrogada, ni prohíbe por completo su realización, a efectos legales mientras se realice en el extranjero termina por ser un mero trámite en nuestro territorio, ni permite libremente la práctica dentro de nuestras fronteras.. 29. VELA SÁNCHEZ, A. J.: La gestación por encargo desde el análisis económico del derecho. Medidas anticrisis desde el Derecho de Familia. Diario La Ley, núm. 8055 (Sección Doctrina). Editorial La Ley. Madrid, 2013. 30. Declaraciones de la abogada Ana Miramontes para www.laopinioncoruna.es 19/03/2017.. !21.