LA APLICACIÓN DE LA SUBSANABILIDAD DE REQUISITOS DE LA PROPUESTA, EN LOS PROCESOS CONTRACTUALES
EDUARD ENRIQUE TORO PEÑUELA JOHN FITZGRALD FORERO SARMIENTO
LEIDY JANNETH GUERRERO MEJIA
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO
LA APLICACIÓN DE LA SUBSANABILIDAD DE REQUISITOS DE LA PROPUESTA, EN LOS PROCESOS CONTRACTUALES
EDUARD ENRIQUE TORO PEÑUELA JOHN FITZGRALD FORERO SARMIENTO
LEIDY JANNETH GUERRERO MEJIA
Informe final presentado como requisito para optar al título de especialista en Derecho Administrativo
Asesora
PhD. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO PhD © en Derecho
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO
Autoridades Académicas
P. JUAN UBALDO LÓPEZ SALAMANCA, O.P.
Rector General
P. MAURICIO ANTONIO CORTÉS GALLEGO, O. P.
Vicerrector Académico General
P. JOSÉ ARTURO RESTREPO RESTREPO, O.P.
Rector Sede Villavicencio
P. FERNANDO CAJICA GAMBOA, O.P.
Vicerrector Académico Sede Villavicencio
Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBÓN
Secretaria de División Sede Villavicencio
Dra. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Nota de Aceptación
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SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Decana de Facultad Derecho
MAIRA ALEJANDRA GOMEZ PUENTE
Coordinador Especialización en Derecho Administrativo
SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Director Trabajo de Grado
Tabla de Contenido
Pág.
Resumen ... 7
Introducción ... 9
1. Problema de investigación ... 10
2. Justificación ... 11
3. Objetivos ... 12
3.1. Objetivo general. ... 12
3.2. Objetivo específico. ... 12
4. Metodología ... 13
5. Fundamentos constitucionales, legales, y jurisprudenciales de la subsanabilidad de requisitos en la contratación pública ... 14
5.1. Fundamentos Constitucionales de la subsanabilidad de requisitos en la contratación pública. ... 14
5.2. Fundamentos legales de la subsanabilidad de requisitos en la contratación pública. .... 15
5.3. Fundamentos Jurisprudenciales de la subsanabilidad de requisitos en la contratación pública. ... 18
6. Termino para subsanar requisitos en la contratación estatal ... 21
7. La subsanabilidad de requisitos que otorgan y no otorgan puntaje ... 23
8. La subsabilidad de requisitos en la contratación pública en la republica de panamá. . 24
9. Reflexiones crítica sobre la aplicación de la subsanabilidad ... 26
Conclusiones ... 29
Resumen
Se investigó sobre la aplicación de la subsanabilidad en los procesos de contratación pública que deberían desarrollan todas las entidades obligadas a observar el estatuto de contratación estatal, a la hora de resolver las controversias que se presentan en el momento de selección de oferentes, garantizando una aplicación del principio de lo sustancial sobre las formalidades de cada procedimiento, permitiendo así una selección de oferta y no de contratistas, esta aplicación se desarrolló mediante una descripción de las normas constitucional, legales y jurisprudenciales que desarrollan la subsanabilidad de requisitos en nuestro país.
Esta investigación descriptiva arrojo que en nuestro país existen suficientes normas a partir de nuestra constitución política, que desarrollan la subsanabilidad de requisitos de las propuestas, y que permiten a las diferentes administraciones públicas, tener un respaldo regido por el principio de legalidad a la hora de tomar las decisiones en las controversias que se presentan por el interés de cada oferente de subsanar sus requisitos y permitirse ser adjudicatarios del proceso que se adelanta.
Palabras claves: contratación estatal, subsanabilidad de requisitos, propuestas, proponentes,
Abstract
I research on the application of the compliance in public procurement processes that should they develop all entities obliged to observe the Statute of government contracting, in resolving disputes that arise during the selection of suppliers, ensuring application of the principle of the substance on the formalities of each procedure, allowing a selection of supply and not contractors, this application was developed using a description of the standards constitutional legal and case law that developed the compliance of requirements in our country.
This descriptive research bravery that there are sufficient rules from our Constitution, that developed the compliance requirements of the proposals, and that allow the different public administrations, have a backup that is governed by the principle of legality when it comes to making decisions on disputes that arise in the interest of each offeror address your requirements and let be bidders of the process that is being conducted in our country.
Key words: public procurement, compliance requirements, proposals, proponents, recruitment
status, award
Introducción
1. Problema de investigación
2. Justificación
La administración pública sujeta al estatuto de contratación estatal, deberán contar con herramientas constitucionales, legales, jurisprudenciales sólidas, que le permitan decidir con suficientes elementos de juicio, las controversias nacidas con ocasión de la subsanabilidad de requisitos por los oferentes en un proceso de selección de contratistas, ya que se trata de un tema que a diario se presenta en los procesos de contracción publica en todo el territorio nacional, y en cual permite que las decisiones adoptadas por la entidad aseguren el cumplimiento de la función administrativa y de los principios de la contratación estatal.
3. Objetivos
3.1. Objetivo general.
Establecer de forma clara la aplicación de la subsanabilidad de requisitos en la contratación pública, partiendo de la primacía de lo sustancial de las propuestas sobre la formalidad de los requisitos.
3.2. Objetivo específico.
Analizar el marco jurídico de nuestro país que reglamenta la subsanabilidad de requisitos en los procesos de contratación estatal.
Conocer que son y para qué sirven los requisitos habilitantes, en los procesos de contratación estatal.
4. Metodología
5. Fundamentos constitucionales, legales, y jurisprudenciales de la subsanabilidad de
requisitos en la contratación pública
5.1. Fundamentos Constitucionales de la subsanabilidad de requisitos en la contratación
pública.
La entrada en vigencia de la constitución política de 1991, no solo trajo cambios sustanciales en la forma de estado que teníamos o en la protección y reconocimientos de los derechos fundamentales como pilar esencial de nuestra sociedad, también lo hizo en lo concerniente a las gestiones y actuaciones administrativas, una de ellas y quizás la más importante es la obligación del estado en desarrollar sus actuaciones al servicio del interés general bajo el rígido compromiso de observar y acatar los principios de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, coordinando sus actuaciones de tal forma que puedan permitir el cumplimiento de los fines del estado, luego entonces este articulo también conlleva implícito el espíritu del constituyente de pretender la prevalencia del derecho sustancial sobre le procedimental.
Así pues la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que su artículo 8 establece garantías que son aplicables a todo procedimiento judicial o administrativo, implicando esto que los órganos de decisión deben adoptar decisiones justas basadas en el respeto de las garantías al debido proceso, de esta manera se impone según el Honorable Consejo de estado la carga para la administración de que su actuar está basado en una legalidad material y no formal, ya que esto permite garantizar el interés general sobre el particular, y obligaría a las entidades públicas a no rechazar propuestas por requisitos formales tale como copia de la propuesta o foliación de hijas entre otras tantas que el interés particular permita establecer como obligatorias. (Radicación: 25000 23 31 000 2005 01178 01 (40.660), 2015)
5.2. Fundamentos legales de la subsanabilidad de requisitos en la contratación pública.
Luego de la promulgación de la constitución de 1991, con la cual se permitió abrir un enorme paso al desarrollo de la administración pública mediante el establecimiento de principios que permitan el cumplimiento de los fines del estado (Constitución Política de Colombia, 1991, Art 209), Esto permitió que surgieran consigo leyes que permiten desarrollar estos principios y que desarrollan la contratación estatal, al igual que otras de carácter procedimental que aunque no parecieran establecerlo traen consigo una integración directa con la subsanabilidad de requisitos, es precisamente nuestro actual código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1437, 2011), en su artículo 1, que quiso el legislador establecer la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la exigencia de la primacía de los interés generales, pilar de nuestro forma de estado.
y sobre todo la obligación de las autoridades a la constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines del estado, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, temas que indudablemente se ligan a la subsanabilidad en los procesos de contratación pública y que no podrán ser inobservados por ninguna de las entidades públicas de nuestro país, al igual que el artículo 3, trae los principios inspiradores de la actuación administrativa correspondientes a los referenciados constitucionalmente en la función pública debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, trasparencia, publicidad, coordinación , eficacia, económica y celeridad, todo esto concatenado tan estrechamente que permite garantizar a los administrados la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. (Radicación: 25000 23 31 000 2005 01178 01 (40.660), 2015)
Públicos, y es precisamente en esta ley que estableció además de principios, reglas que permitirían la búsqueda de más participantes en el proceso de contratación, recociendo la participación como un derecho.
Permitiendo con esto que no se rechazaran propuestas por el solo hecho de la formalidad de requisitos, así por ejemplo el artículo 23 de la ley 80 de 1993, consagra principios como los de trasparencia, economía y responsabilidad los inspiradores en los procesos contractuales, siendo reconocidos especialmente los de trasparencia y economía dependientes de la existencia del cumplimiento de la planeación y selección objetiva, en concordancia con lo expuesto, el artículo 25 inciso 2 de la misma Ley señaló la prevalencia del derecho sustancial, sobre el formal, al expresar que “las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que
no den ocasión a seguir tramites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. (Radicación: 25000 23 31 000 2005 01178 01 (40.660), 2015)
Continuando con nuestro estudio, el inciso 3 del mismo artículo presupone su finalidad, o mejor aún la finalidad de la administración, también llamado por la jurisprudencia del consejo de estado como él (carácter finalístico de los procedimientos), garantizando los derechos de los administrados, ahora bien el numeral 15 establece que "Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos", esto sin duda está directamente relacionado a la aplicación de la subsanabilidad de requisitos.
victoriosa luego de cumplir con factores de selección, como son cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos.
Continuando con el desarrollo de nuestras reglas de subsanabilidad de la contratación estatal, debemos llamar en este momento una modificación que realizo el legislador al mencionado estatuto de contratación de la administración pública, a través de la (Ley 1150, 2007), la cual establece en el parágrafo 1 del artículo 5, también referente a la selección objetiva, elementos jurídicos tan importantes para su interpretación, como por ejemplo, se identifica que la ausencia de requisitos o falta de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas no será para la administración elemento suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos , así mismo se describe que todos los requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, se podrán solicitar en cualquier momento antes de la adjudicación, exceptuando en este aparte la realización de subasta.
Proceso en el cual se podrá realizar hasta el momento previo a su realización; cómo podemos observar la subsanabilidad comienza a tener un concepto más determinado, importantísimo aporte a la interpretación de casos a desarrollar por la administración, dando pautas hasta del tiempo en el cual el proponente puede ejercer el derecho que reconoce la jurisprudencia le asiste a quien participa en un proceso de selección para la adjudicación de un contrato, este tiempo hace referencia a dos momentos exactos, el primero de ellos en procesos distintos a los de subasta el cual será hasta la adjudicación y en los segundos hasta antes de iniciarse la subasta, otra de las normas que se relacionan a la subsanabilidad son las que se refieren a la póliza de seriedad de la oferta, la cual se estableció por el legislador en el artículo 7 de (Ley 1150, 2007), y en el artículo 2.2.1.2.3.1.9. Del (Decreto 1082, 2015).
subsanable, sin embargo el no constituirla no le permitirá a la administración asegurarse en caso de que decida el proponente no firmar el contrato por ejemplo, por lo que resulta un requisito no subsanable y causa de rechazo de la propuesta.
Finalmente, a este punto contamos con un acopio de normas constitucionales y legales que nos permiten fundamentar muy bien a una entidad que se encuentre en un hecho que involucre la aplicación de la subsanabilidad, en especial cuando es indispensable que se pondere la existencia de una realidad pura sobre un rigorismo de las formalidades que podrían ser nocivas para el cumplimiento de los fines del estado, ahora procederemos a desarrollar el pensamiento del consejo de estado en materia de subsanabilidad, teniendo en cuenta que por ejemplo existe allí secciones con profunda claridad en el desarrollo de temas de la contratación estatal.
5.3. Fundamentos Jurisprudenciales de la subsanabilidad de requisitos en la contratación
pública.
Hasta este momento logramos llevar con suficiente claridad los aspectos puntuales de la subsanabilidad, al describir con gran asertividad las normas constitucionales y legales con las que las entidades públicas deberán ceñir sus actuaciones en busca de los fines establecidos por la norma de normas, y entonces nos adentramos a una fuente que goza de respaldo constitucional pero que en nuestro legislación tiene una importancia inimaginable para de fondo aclarar cualquier duda que hasta el momento surja, la jurisprudencia que tendremos en nuestro estudio no son las únicas con las cuales se cuenta en nuestro ordenamiento, pero si son aquellas que nos permite evolucionar a tal punto que la subsanabilidad logra mostrar sus matices más profundos y que en un criterio objetivo no logra desarrollar la ley per que producen la existencia de un derecho cuando creemos que no existe.
de capacidad jurídica del proponente en un proceso de selección no es subsanable, mientras que la subregla estableció que las limitaciones a las facultades del representante legal son subsanables con el acta del órgano directivo o ratificación.
Luego en sentencia del 14 de marzo de 2013. (Radicación No. 44001-23-31-000-1999-00827-01(24059), 2013), se permitió concluir que no podrán subsanar las ofertas y además dará lugar a rechazo, cuando el proponente se encuentre en curso de inhabilidades o incompatibilidades, no cumpla con los requisitos habilitantes, cundo no cumpla con los documentos necesarios e ineludibles para la comparación de la propuesta, o cuando la conducta del oferente o su propuesta se encuentre en contravía de la constitución o la ley, esta sentencia también se permitió dejar claro que la entidad cuenta con amplias facultades para verificar la propuestas y corroborar la veracidad.
Por su parte en la Sentencia 26 de febrero de 2014. (Radicación No.13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804), 2No.13001-23-31-000-1999-00113-014), se determinó que la administración le asiste una carga muy importante para evitar el rechazo de ofertas, ya que deben buscar la claridad de los hechos que surjen como consecuencia de la evaluación, y surge un concepto de derecho a favor del proponente, el cual consiste en la posibilidad para él de aclarar y corregir la propuesta en bien del interés general, esta sentencia también resulto reiterada en el año 2016, la cual establecía además que a subsanabilidad es un derecho, de carácter excepcional, en cabeza del oferente, frente a aquellos aspectos susceptibles de corrección, y bajo esta línea, la administración debe permitir que los proponentes presenten las aclaraciones y explicaciones pertinentes cuando haya lugar a propuestas dudosas como consecuencia de unos pliegos confusos (Radicación No. 15001233100020070064001 (54.919), 2016).
ahora estas posturas nos permitirán conocer otro tema, con el cual nos terminamos de completar nuestra ideas, ya que si hemos hablado de un derecho, también es indispensable que hablemos brevemente del término existente del derecho.
6. Termino para subsanar requisitos en la contratación estatal
En esta etapa del que podría ser nuestra participación contractual, es claro que la subsanabilidad de requisitos de la propuesta es un derecho de quienes participan, en este sentido se presenta entonces una primer supuesto indispensable si queremos hacer que nuestro derecho surja, y es precisamente el de haber participado, de tal forma que si no se participó no podrá ejercerse entonces el derecho. Luego de superado este primer requisito, ahora es necesario establecer con absoluta claridad nuestro término para ejercerlo, ya que si bien asiste un derecho a los proponentes, este no podría ser absoluto o determinado en el tiempo, es por eso que la misma ley y la jurisprudencia reconocen una momento procesal para ejercer este derecho lo cual permite garantizar el principio de igualdad a todos los que participan, este momento procesal es hasta el momento de la adjudicación del proceso de Selección para todos los participantes.
Es claro que este momento es para todos en las mismas condiciones, y es hasta allí donde se podrá subsanar por regla general los errores o inconsistencias en los documentos presentados para acreditar los requisitos habilitantes de la propuesta y que no servirán de comparación de las mismas o que otorgan puntaje, por supuesto que se debe exceptuar de esta regla general, a los procesos que se desarrollen por selección de subasta, en donde los oferentes tienen la posibilidad de subsanar o acreditar los requisitos habilitantes antes del inicio de la subasta; en el concurso de méritos con precalificación donde es posible subsanar los errores o inconsistencias de los requisitos habilitantes hasta la fecha de conformación de la lista de precalificados, esto obedece apenas a unas razones de lógica y aplicación de precios de la función pública, ya que de no hacerse generaría ventajas a algunos de los participantes.
que se había determinado ya por el legislador para subsanar requisitos, y por lo tanto no permitiría el sostenimiento del principio de mantenimiento de las ofertas, permitiendo mayor posibilidad a la subsanabilidad.
Así las cosas, en reciente pronunciamiento del Honorable magistrado Gil Botero, (2014), explicó, con abundante claridad, la manera en que este principio rector en materia contractual debe aplicarse hoy ante la ausencia reglamentaria sobre el tema, en efecto el fallo referido indicó: “defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la
entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas ‘usualmente indicado en los pliegos de condiciones’, sin exceder del día de la
adjudicación” (Radicación No.13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804), 2014)
7. La subsanabilidad de requisitos que otorgan y no otorgan puntaje
Como se enuncio anteriormente no todos los requisitos son subsanables en las propuestas, puesto que de lo contrario podría llegar subsanarse toda una propuesta, algo inadmisible desde el principio del mantenimiento de las propuestas, por eso en este punto se puede definir con claridad que todos aquellos requisitos que otorgan puntaje, no puede ser subsanado por expresa determinación legal, ya que conllevarían al mejoramiento de la oferta, a contrario sensu resulta de aquellos requisitos que no otorgan puntaje, los cual pueden ser subsanados, siempre y cuando no resulte en un mejoramiento de la oferta, y la subsanabilidad de requisitos no se trate de aquellos que no fueron allegados con le oferta o no existían al momento de la presentación de la oferta.
Ahora bien es posible definir que la subsanabilidad se predica de los elementos que no otorgan puntaje, sin embargo es necesario a la hora de establecer los pliegos para la contratación, definir con claridad aquellos factores que ya se han reconocido como esenciales para la asignación de puntaje, y con esto todos aquellos que no se valoren cualitativamente, si cumplen con las exigencias para la subsanabilidad puedan entrar en etapa de subsanabilidad, significa esto que no se puede tomar a la ligera, la elaboración de pliegos según la modalidad de contratación, y mucho menos caer en posibles desvíos de poder al considerar como cualitativos cualquier requisito, bajo el argumento que al otorgarle puntaje no es subsanable, mas cuando lo que se busca es el cumplimiento de los fines del estado, en aplicación del principio de lo sustancial sobre las formalidades.
8. La subsabilidad de requisitos en la contratación pública en la republica de panamá.
Como lo habíamos enunciado la subsanabilidad de requisitos en los procesos de contratación estatal, no son únicamente en nuestro país, por el contrario existen republicas que han logrado avances significativos al dirigir sus procesos bajo normas que permite garantizar el interés general sobre el particular, un buen caso que resulta bastante oportuno citar es Panamá, allí, también existe el fenómeno de la subsanabilidad de requisitos de las propuestas, los cuales son entendidos y aplicados de la siguiente manera, al momento de resolver hechos que guardan estrecha relación con los que se presentan en nuestro país, al respecto la honorable sala Tercera de los asuntos contenciosos administrativos.
La Honorable sala Tercera de los asuntos contenciosos administrativos, en la republica de panamá, acepta el termino de convalidación por subsanación, término que resulta consecuente en lo definido en el numeral 28 del artículo 201 de la ley número 38 del 31 de julio de 2000, el cual además resalta la importancia de poder tomar por legal una acto administrativo que se encontraba relativamente nulo, esta apreciación debe ser demasiado cuidadosa de aplicar si vemos que el real espíritu de la norma resulta ser la aplicación del principio de económica procesal, permitiendo apreciar la parte útil del acto y desechar la inútil.
Por otra parte, el término para subsanar los requisitos de la propuesta que no otorguen puntaje al proponente o soporten el contenido de su oferta o que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de cargos, podrán realizarse desde la recepción de la propuesta hasta antes de la adjudicación o emisión del informe de la comisión verificadora o evaluadora, pero siempre y cuando la entidad lo establezca en los respectivos pliegos ya que en caso contrario se entenderá que nada es subsanable, situación que de no preverse por la entidad podría conllevar a escoger ofrecimientos menos beneficios para la administración, la solicitud de subsanar los documentos se puede realizar en cualquier momento hasta la adjudicación. La corrección de un documento debe ser entendida sobre los que fueron aportados con la oferta, o la aportación del mismo siempre y cuando sea necesario para la habilitación en cuanto a la capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera o técnica y este no otorgue puntaje al proponente, según las condiciones establecidas en los pliegos de condiciones.
Luego de estudiada la subsanabilidad en nuestra hermana república, ejemplo en la contratación pública, nos presenta una perspectiva muy ajustad a la aplicación que se da en nuestro país, con algunas variaciones en aspectos que no inciden en el cambio de postura de una y otra nación; se resalta la mirada finalista otorgada a este fenómeno de la subsanabilidad, ya que se representa también un reconocimiento a lo sustancial por encima de las formalidades legales que generalmente inciden la posibilidad de escoger realmente una propuesta y no un contratista. Ahora realizaremos reflexiones desde la perspectiva crítica a la subsanabilidad de requisitos en la contratación, a partir de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
9. Reflexiones crítica sobre la aplicación de la subsanabilidad
Para dar inicio a nuestras reflexiones resulta de suma importancia recordar que antes de la expedición de nuestra constitución política de 1991, también realizaba su gestión mediante la contratación de servicios, bienes, obras entre otros, en este punto de la historia la contratación pública en nuestro país resultaba ser absolutamente formal y rigurosa en la aplicación del derecho positivo, lo cual resultaba ser perjudicial en la hora de escoger al contratista, esta situación conllevaba a la administración a desechar propuestas que sustancialmente resultaban ser la mejor opción para el interés general, en resumen se podían escoger contratistas y no propuestas.
Con la llegada de nuestra nueva carta política las percepciones de la contratación estatal, en especial en materia de contratación estatal, tuvo un cambio súper importantísimo ya que disminuyó considerablemente el excesivo rigorismo positivo de aplicación de las normas para dar paso a una novedosa aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, y es así como dice el Honorable Consejo de estado que se “ se abrió paso a la posibilidad de que en
materia de contratación estatal hubiese lugar a la subsanabilidad de las ofertas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 209, del cual emana la idea según la cual existe prevalencia del derecho”
subsanación la cual se ha definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como reparar o remediar un defecto.
Claramente el Honorable consejo de Estado ha desarrollado el tema de la estructuración de las propuestas contractuales, la cual no queda duda alguna que se le ha asignado a los proponentes que participan, pero no se trata en principio solo de su responsabilidad, pues en este aspecto se reitera la necesidad de las entidades públicas de diseñar pliegos tan bien elaborados que no permita ambigüedades en sus interpretaciones, conllevando a los proponentes a erróneas interpretaciones que luego deban ser resueltas con estricta sujeción a las reglas de subsanabilidad, al respecto de los pliegos de condiciones a dicho el Honorable consejo de estado.
“Ahora bien, los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una
parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrar (Radicación No.66001-23-31-000-1997-03637-01(16041), 2006).
Como se ha anotado, el fenómeno de la subsanabilidad de requisitos en la contratación estatal, nace luego de que los proponentes has presentado sus propuestas a la entidad, estas en su contenido pueden contener errores o falencias producidas por distintas variables como pliegos defectuosos o ambiguos, o por la falta de observación a las exigencias del definidas en el pliego de condiciones para participar, por esta razón la subsanabilidad como lo anota el Honorable consejo de estado, “
no puede ser la regla general si no la excepción puesto que no se puede pretender reparar o remediar requisitos que llegaría a significar una claramente una mejora sustancial de la oferta en sí.
subsanar requisitos solo en aquellos puntos susceptible de serlo, y de no hacerlo viola sustancialmente el derecho a subsanar el cual ya ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia.
Conclusiones
La elaboración de nuestro trabajo de investigación nos permite llegar a diversas conclusiones sobre nuestra pregunta planteada, convergiendo todas ellas a un avance significativo en la manera como se aplica la subsanabilidad de requisitos en la contratación estatal, permitiendo con ello que todas las entidades públicas puedan orienten sus decisiones a la hora de solucionar controversias en materia de subsanabilidad, conforme las posturas constitucionales, legales y jurisprudenciales.
Podemos decir entonces que la contratación estatal, antes de la promulgación de nuestra actual constitución política, regia sus decisiones bajo el principio de las formalidades tomando distancia de lo sustancial de la propuesta, postura que permitía en su momento la selección de contratistas que cumplían las formalidades del procedimiento, y no la selección de propuestas que realmente reflejaban la posibilidad de garantizar el cumplimento de los fines del estado, desanchando así muy buenas propuestas, lo interesante ahora radica en que actualmente se predica una valoración a lo sustancial de las propuestas, y se ha permitido separa las formalidades de los procedimientos permitiendo aprovechar las mejores propuestas.
Como hemos podido anotar, la subsanabilidad de requisitos de la propuesta, cuenta con un innegable respaldo jurídico en nuestro ordenamiento, partiendo de la valoración del principio de lo sustancial sobre las formalidades; este primer respaldo lo encontramos en nuestra constitución política (artículo 209), en el cual se exige la búsqueda de los fines del estado, rigiendo sus actuaciones bajo principios que se relacionan directamente con la primacía de lo sustancial en búsqueda de los fines estatales, lo mismo ocurre en el desarrollo legal de esta cláusula constitucional, en donde la misma ley se ha permitido establecer que factores que no son necesarios para la comparación de la propuestas podrán ser subsanables, con una ascensión clara a la hora de esta interpretación, solo factores que no otorguen puntaje.
importante, si se observa con la correspondiente importancia, pues exige entonces a las administraciones, garantizar el ejercicio de este derecho y sustrayéndose el abuso de autoridad o del desvió de poder, por no permitirse su materialización a los proponentes.
La subsanabilidad de requisitos, cuenta con etapas claramente identificables, pues su ejercicio exige que primero que todo quien pretenda ejercerlo deberá hacerse parte el proceso, un segundo momento se presenta cuando el requisito que se pretenda subsanar no sea factor de escogencia es decir no otorgue puntaje, y un tercer momento es aquel en el cual su ejercicio se puede materializar hasta antes de la adjudicación del proceso o si se trata de subastas hasta antes de su inicio.
Finalmente se concluye que le asiste a la administración pública una enorme responsabilidad de desarrollar pliegos de condiciones que no permitan dudas o ambigüedades en los requisitos que se exigen, ya que esto permitirá que la subsanabilidad de requisitos sea materializada por los sujetos activos de la disposición, con una mínima posibilidad de duda, y evitando que las administraciones desborden su poder al no permitirse que el derecho a subsanar pueda ser ejercido.
Referencias bibliográficas
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