I.- Introducción.
Aparent ement e, la def ensa de las órdenes superiores es un concept o relat ivament e sencillo de def inir. No obst ant e, pese a su aparent e simplicidad, ent re los expert os jurídicos causa más conf usión de lo que se pensaría. Quizás sea est a def ensa una de las más objet adas en t orno a f ijar la responsabilidad penal de los f uncionarios y por ello gran part e del debat e doct rinario se ha cent rado en det erminar el lugar sist emát ico que ocupa la obe-diencia debida en la t eoría del delit o. Señalada como excluyent e de la acción, como causa de just if icación en cuant o implica el cumplimient o de un deber, o present ada como causa de inculpabilidad y, dent ro de est a cat egoría, como una variant e de la coacción o una especie de error, en la cont roversia se ha perdido de vist a que la complejidad de las conduct as, sit uaciones y f enómenos que pret endidament e cubre la obediencia debida no admit en un encasillamient o a p r i o r i y excluyent e.
Aún cuando coincidimos con aut ores que niegan aut onomía a la eximent e, ent endemos que no puede discut irse la conveniencia t eórica y práct ica de mant ener la unidad de est udio, t rat amient o y solución de los problemas que se plant ean en t orno a est e inst it ut o, y que se vinculan básicament e con la responsabilidad que es dable at ribuir a los subordinados que, dent ro de un régi-men jerárquico y en cumplimient o de órdenes regulares, prove-nient es de un superior habilit ado para impart irlas, comet en un delit o.
En concret o, la problemát ica se desarrolla en derredor del grado de sujeción y const reñimient o a que el agent e se ve some-t ido por la sola circunssome-t ancia de persome-t enecer a una organización o est ruct ura jerárquica dada, el régimen disciplinario impuest o por la regulación respect iva y el correlat ivo est rechamient o del
ámbi-La Obediencia Debida: Una
Defensa Vacía
Erika S. Bauger*
t o de det erminación de aquél, la admisibilidad o rechazo de la posible exist encia en el ordenamient o jurídico de órdenes ilegít i-mas de cumplimient o obligat orio, los requisit os de la orden, po-der de inspección de ella por el subordinado y los límit es f uera de los cuales no debe ést e prest ar obediencia.
A lo largo de la hist oria, varios t ext os convencionales han ayudado a def inir las condiciones de admisibilidad de la def ensa de órdenes superiores impart idas por el superior jerárquico. Asi-mismo, varios t ribunales han t rat ado de int erpret arla a los f ines de aplicarla a los diversos casos a resolver. En la práct ica pode-mos const at ar en qué medida est a def ensa sigue siendo una compleja nube, a pesar de su aparent e simplicidad.
La aprobación en Roma hace algunos años del proyect o de creación de un Tribunal Penal Int ernacional nos hizo pensar en que el debat e mencionado había culminado. Lament ablement e, el art . 33 inc. a) coloca como eximent e de responsabilidad dicha f igura de t rist e recuerdo para los argent inos.
Las leyes argent inas de punt o f inal y de obediencia debida, declaradas inválidas e inconst it ucionales por una decisión judicial del Juez Federal Gabriel Cavallo que hizo un examen de las cont radicciones ent re las mismas y los precept os const it ucionales que subordinan el derecho int erno al derecho de gent es1, serán analizadas aquí bajo la exclusiva ópt ica de su incompat ibilidad con el derecho int ernacional.
II.- Antecedentes.
Desde muy t emprano, la def ensa de órdenes superiores pre-ocupaba ya a los f ilósof os y a los jurist as. Para Hobbes, la orden de un superior exigía obediencia absolut a2: Locke, por el cont ra-rio, consideraba que no se debía ejecut ar la orden impart ida por un superior que f uese ilegal, puest o que lo humano debía ser, ant e t odo, leal para con la ley. Hugo Grot ius iba en la misma dirección y consideraba que la única f orma de oponer resist encia a la injust icia era no acept ar la def ensa de órdenes superiores cuando ellas no eran legít imas3. Fue est a idea la que orient ó a la gran mayoría de pensadores y, como veremos, es la misma que sigue prevaleciendo hoy.
1 Posteriormente el Congreso por Ley 24.952 derogó ambas normativas y luego las declaró insanablemente nulas por Ley 25.779
2 Hobbes, T., Elem ent s Philosophica De Cive, cap. 12, párr. 1 y 2, cit ado en Cherif Bassiouni, Crim es Against Hum anit iy in Int ernat ional Law , 2ª ed., Kluw er Law Int ernat ional, La Haya/Londres/Bost on, 1999, p. 454.
El primer acusado que t rat ó de just if icar sus crímenes recu-rriendo a est e inst it ut o f ue Sire Pet er de Hagenbach, en 1474, juzgado por el régimen de t error que impuso al int erior de la ciudad f ort if icada de Breisach4. El t ribunal rechazó su def ensa, lo halló culpable y lo condenó a la pena capit al. M ás t arde, en 1660, el comandant e de la guardia responsable de la ejecución de Carlos I, el coronel Axt ell, f ue juzgado por t raición y homicidio. Est e últ imo invocó la def ensa de obediencia a la orden de un superior, pero los jueces la rechazaron aduciendo que quien obe-deciera una orden que condujera a una t raición debía ser consi-derado como un t raidor5
En los Est ados Unidos se encuent ran regist rados varios ejem-plos de procesos en los cuales se ha invocado est a def ensa. Co-mencemos por una sent encia de 1804 pronunciada por el juez M arshall, cuyos t érminos f ueron los siguient es: «Las ó r d en es n o p u ed en cam b i ar l a n at u r al eza d el act o o l eg al i zar l o , cu an d o si n esa o r d en el act o h ab r ía si d o u n a cl ar a i n f r acci ó n a l a l ey”6
En ot ro caso, un juez se pronunció respect o de la imposibilidad de eximir a un acusado de su responsabilidad cuando, en cumpli-mient o de una orden, est e últ imo haya mat ado a un civil7. Dut e la guerra de 1812, un soldado que f ue injuriado por un Dut ran-seúnt e que no est aba de acuerdo con las posiciones de la marina, cargó su bayonet a cont ra su int erlocut or. Acusado de homicidio, él alegó que se le había impart ido la orden de mat ar a quien demost rara irrespet o hacia el t rabajo de los milit ares. A manera de direct iva, el juez Joseph St ory indicó al jurado que si una orden era ilegal, t ant o el subordinado como el superior debían ser acusados de homicidio8.
En 1827, la Cort e Suprema de los Est ados Unidos dict ó una sent encia donde just if icó la f igura en el cont ext o milit ar:
«(...) [ u n a] o b ed i en ci a r áp i d a y ág i l a l as ó r d en es es i n d i sp en -sab l e p ar a al can zar co m p l et am en t e est e o b j et i vo . El ser vi ci o es u n ser vi ci o m i l i t ar , y l a o r d en es d e n at u r al eza m i l i t ar ; y en est e caso , cu al q u i er r et r aso u o b st ácu l o en u n a ej ecu ci ó n ef i caz e i n m ed i at a t i en d e, n ecesar i am en t e, a p o n er en p el i g r o el i n t er és p ú b l i co . M i en t r as q u e l o s o f i ci al es su b al t er n o s y l o s so l d ad o s se d et i en en a co n si d er ar si est án en l a o b l i g aci ó n d e o b ed ecer o a
4 W oet zel, R.K., The Nurem berg Trials in Int ernat ional Law , St evens & Sons, Londres, 1962, pp. 19-20. 5 M cCoubrey, H., Int ernat ional Hum anit arian Law : M odern developm ent in t he lim it at ion of w arf are, 2ª ed., Brookf ield, Ashgat e, 1998, p. 219.
6“ The inst ruct ions cannot change t he nat ure of t he t ransact ion, or legalize an act w hich, w it hout t hose inst ruct ion, w ould have been a plain t respass». Lit t le c. Barrone, 1 U.S. (2 Cranch) 465, 467 (1804).
so p esar d e m an er a escr u p u l o sa l o s h ech o s en vi r t u d d e l o s cu al es su co m an d an t e en j ef e ej er ce su d er ech o a exi g i r ser vi ci o s, el en em i g o p u ed e ej ecu t ar co n éxi t o u n a o p er aci ó n si n q u e h aya p o si b i l i d ad d e o p o n er r esi st en ci a.»9.
Pese a las nef ast as proyecciones que se puedan colegir de est a int erpret ación, en los Est ados Unidos se pronunciaron muchas ot ras sent encias en el t ranscurso del siglo XIX, y t odas ellas coinciden en el rechazo cat egórico de la def ensa de órdenes superiores cuando la orden impart ida supone una acción - o inacción- ilegal10.
En Leipzig, t ras la Primera Guerra M undial, se inst auraron dos procesos relacionados con la eximent e de obediencia debida. El primero, correspondient e al caso del Cast i l l o d e Ll an d o ver y11, donde dos t enient es f ueron condenados por haber ejecut ado una orden manif iest ament e ilegal, al t orpedear un barco hospit al inglés y hundir los bot es salvavidas para est ar seguros de que no quedaría ningún t est igo de su crimen. El juez int ervinient e arribó a la conclusión de que la eximent e de obediencia debida a un superior era inadmisible como just if icación, habida cuent a de que los soldados debían haber sabido que la orden impart ida por su comandant e era manif iest ament e ilegal.
Cabe señalar, no obst ant e, que el Tribunal t uvo en considera-ción la def ensa present ada por los acusados en t ant o circunst an-cia at enuant e; debido a ello, f ueron condenados únicament e a cuat ro años de prisión.
La segunda sent encia, conocida comúnment e como «Cast i l l o de Dover»12, plant ea mayores problemas. M ediant e dos memorandos, el gobierno alemán ordenó el hundimient o de t odos los barcos hospit ales en virt ud de sost ener serios indicios para creer que t ales embarcaciones t ransport aban milit ares y, en consecuencia, podían const it uir objet ivos milit ares. La Cort e acept ó la eximent e est imando que est a def ensa era acept able en t odo t iempo. No obst ant e, est ableció dos límit es a su aplicación, a saber: cuando el subordinado va más allá de la orden impart ida, o cuando el subordinado sabe que la orden es cont raria al derecho. Sobre la base de merit ar que las inst rucciones habían sido impart idas por el mismo gobierno, el órgano jurisdiccional consideró que est a circunst ancia const it uía un element o sust ancial para arribar
9 M art in c. M ot t , Cort e Suprem a de los Est ados Unidos, (1827)
10 W irz Trial, H. R. Exec. doc. n° 23, 40e Cong. 2e Sess., 764; Riggs c. St at e, 3 Coldw ell 85, 91 Am Dec. 272 (1866); M it chell c. Harm ony, 13 How . 115, 137 (1851); Regina c. Sm it h, 17 S.C. 561 (Cape of Good Hope, 1900). Para un ejem plo europeo, véase W illiam Buchanan, (1813) 2 Report s of Cert ain Rem arkable Trials 3, 58 (The Case of Ensign M axw ell).
11 Em pire c. Dit hm ar and Boldt (Hospit al ship «Llandovery Cast le»), (1921) 2 ILR 437, 16 A.J.I.L. 708 Germ an W ar Trial, Report s of Proceedings bef ore t he Suprem e Court in Leipzig, CM D. 1450, Londres, H.M .S.O., 1921, pp. 56-57.
a la conclusión de que los subordinados habían juzgado la orden como legít ima.
A nuest ro modo de ver, est e ant ecedent e jurisprudencial cons-t icons-t uye un avance aciago que ignora en qué medida el mal puede asumir una f orma banal en t iempo de conf lict o. Consiguient ement e, cuando al f inal del juicio la Cort e aseveró la irreprochabilidad de la conduct a de los acusados est imando que la misma había sido desplegada con la convicción de legit imidad de la orden impart i-da, abandona un aspect o part icular de los conf lict os armados, a saber, el que la f ilósof a Hannah Arendt denomina la «banalización d el m al » cuando se ref iere al caso Ei ch m an n13.
Con claridad meridiana exist en evidencias hist óricas demost ra-t ivas de la posibilidad de que un gobierno convenza a ra-t odo un pueblo de la validez y legit imidad de su lucha. Gracias a t res simples «ment iras», el gobierno de Hit ler logró, -según la expre-sión ut ilizada por la f ilósof a-, aut oint oxicar al pueblo ent ero sobre la base de las siguient es premisas: 1. Esa guerra no era verdaderament e una guerra. 2. El responsable de la guerra era el dest ino, y no Alemania. 3. Para los alemanes era una cuest ión de vida o muert e: debían ext erminar a sus enemigos o ext erminarse ent re ellos mismos14.
Asimismo, el caso d el g en o ci d i o d e Ruanda ilust ra perf ec-t amenec-t e esec-t a imagen. Algún t iempo después d e p er p et r ad as l as masacres y ant es de las inst auración del Tribunal Penal Int er-nacional, los invest
i-gadores de Naciones Unidas pudieron const at ar cuan orgullosos se sent ían algunos milicianos Hut us por haber «cont ribuido a la eli-minación de los Tut sis». Para ellos, se t rat aba de una gloria y su «t rabajo» había cont ribuido a la purif icación de la raza humana. Est os ejemplos result an demost rat ivos de la oscura proyección del razonamient o crist alizado en el proceso del «Cast illo de Dover». En ot ro orden de ideas, result a int eresant e señalar que t ras la Primera Guerra M undial, la cuest ión de la def ensa de órdenes superiores provocó una gran división ent re las grandes pot encias, hast a el punt o de impedir la ent rada en vigor de un t rat ado relat ivo a la ut ilización de los submarinos y de los gases nocivos.
13 Arendt , Hannah., Eichm ann en Jerusalén. Un est udio sobre la banalización del m al, Ed. Lum en, España, 1991.
14 Ibíd, p. 90.
En ef ect o, se requería la f irma de cinco Est ados, pero sólo se logró la rat if icación por part e de los Est ados Unidos, Japón, It alia y el Reino Unido; Francia se opuso aduciendo que su art ículo III disponía el cast igo a los criminales que act uasen o no de conf or-midad con la orden de su superior15 Por consiguient e, el t rat ado nunca ent ró en vigor.
III.- La aplicación por el derecho internacional penal
cont emporáneo.
Afortunadamente, la interpretación de esta causal de inculpabilidad no se est ancó allí. Se puede incluso considerar que, salvo algunas excepciones, est a def ensa f ue rechazada de manera sist emát ica t ras la conclusión de la Segunda Guerra M undial. El Est at ut o del Tribunal M ilit ar Int ernacional, comúnment e conocido como el Est at ut o de Nuremberg, repudió est a def ensa expresament e ar-gument ando que:
«El h ech o d e q u e el acu sad o h aya act u ad o si g u i en d o u n a o r -d en -d e su Go b i er n o o -d e u n su p er i o r j er ár q u i co n o l o exi m i r á -d e su r esp o n sab i l i d ad , au n q u e p u ed e co n si d er ar se co m o at en u an t e d e l a p en a, si el Tr i b u n al d eci d e q u e así l o exi g e l a j u st i ci a»16.
Pese a la claridad de est e art ículo, muchos de los grandes crimi-nales de guerra int ent aron excusarse en la obediencia debida a su su p er i o r j er ár q u i co Hi t l er co m o j u st i f i caci ó n a i n h u m an as e indisculpables conduct as. Est a t ent at iva f ue rechazada de plano por el Tribunal, negándose a la par, su est imación como at enuant e de la pena, f undándose en que: «(...) [u]na idea f undament al del Est at ut o es que las obligaciones int ernacionales impuest as a los individuos priman sobre su deber de obediencia para con el Est ado del cual son ciudadanos. Quien haya violado las leyes de la guerra no puede just if icar su conduct a alegando la orden recibida del Est ado, puest o que al impart ir dicha orden el Est ado ha excedido los poderes que le reconoce el derecho int ernacional».
En est a f ase, conviene recordar el gran valor que se at ribuyó a los principios enunciados por el Tribunal de Nuremberg. El 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de Naciones Unidas adop-t ó por unanimidad la resolución 95(I)17, consagrando los principios de derecho int ernacional reconocidos por el Est at ut o del Tribunal de Nuremberg y en la sent encia de est e Tribunal. En ese sent ido, la
15 Treat y in relat ion t o t he Use of Subm arines and Noxious Gases in W aref are, 6 de f ebrero de 1922, 25 L.N.T.S. 202, 16 AJIL 57 (Supp. Of f icial Docs., 1922).
16 Acuerdo concernient e a la persecución y cast igo de los grandes crim inales de guerra de las pot encias europeas del eje, RTNU, vol. 82, p. 279, art . 8 (en adelant e «Est at ut o de Nurem berg»).
Comisión de Derecho Int ernacional a solici-t ud de la Asamblea General emprendió su co d i f i caci ó n . A sí, el Principio IV est ablece que: «el hecho de que una persona haya
ac-t uado bajo las órdenes de su Gobierno o de un superior no le exime de su responsabilidad ant e el derecho int ernacional, siem-pre que en los hechos hubiese sido posible una elección moral». En
consecuencia, el derecho int ernacional general había recept ado, a más del principio de la responsabilidad penal individual, el recha-zo de que se alegase como eximent e de t al responsabilidad la obediencia debida.
Puede advert irse que el enunciado de est e principio alude a los t érminos que se ut ilizan cuando se t rat a de la def ensa de coacción. Seguidament e analizaremos cómo con mucha f recucia ambas nociones se conf unden, habida cuent a de que la def en-sa de coacción incluye generalment e la def enen-sa de órdenes supe-riores. Est e es el caso, por ejemplo, cuando la persona que ejecu-t a la acción, es decir aquélla a la cual se le imparejecu-t e la orden, no posee la f acult ad para responder posit iva o negat ivament e a la direct iva en cuest ión. De est a f orma, el principio enunciado por la Comisión de Derecho Int ernacional conlleva a una conf usión: en ef ect o, aunque el enunciado de la disposición alude al inst it u-t o de la coacción, su u-t íu-t ulo se ref iere claramenu-t e de la «o r d en d e u n Go b i er n o o d e u n su p er i o r j er ár q u i co »18.
Desde el est ablecimient o del Est at ut o y el juicio de Nuremberg, la orden de un superior jerárquico se excluyó sist emát icament e en t ant o que hecho just if icat ivo de la responsabilidad penal de los subordinados19. Ést e f ue el caso de la Ley del Consejo de Cont rol n° 1020 y de los t ribunales que la aplicaron21. El caso Einsat zgruppen sigue siendo uno de los casos más conocidos donde se sost uvo: «La obediencia de un soldado no es la obediencia de un aut ómat a. Un soldado es un agent e de razonamient o. El no responde ni se espera que responda como una pieza de maquinaria”22 (ver página siguient e).
El hecho de que una persona haya
ac-tuado bajo las órdenes de su Gobierno
o de un superior no le exime de su
res-ponsabilidad ante el derecho
interna-cional, siempre que en los hechos
hu-biese sido posible una elección moral
18 Todo parece indicar que est a conf usión proviene del juicio de Nurem berg, inclusive por cuant o los jueces habían decidido que la def ensa podría ser adm it ida cuando el acusado no t uviera elección m oral.
19 Verem os que el Est at ut o de Rom a en algo m odif ica est e t em a.
20 Ley n° 10 del Consejo de Cont rol Aliado para Alem ania, 20 de diciem bre de 1945. Diario Of icial del Consejo de Cont rol para Alem ania, pp. 55 y ss. art . II. 4 b.
Ést e f ue t ambién el caso en el Est at ut o del Tribunal M ilit ar Int ernacional de Tokio, la Convención de Naciones Unidas cont ra la Tort ura y Ot ros Trat os o Penas Crueles, Inhumanos o Degradant es23, las dif erent es versiones del Proyect o de Código de los Crímenes cont ra la Paz y la Seguridad de la Humanidad24, la Convención para la Prevención y Sanción del Delit o de Genocidio25, y, más recient e-ment e, en el Est at ut o de los Tribunales Penales Int ernacionales para Ruanda26 y la ex Yugoslavia, respect ivament e27. Por lo que at añe a los Convenios de Gi-nebra de 194928, nin-guna de sus disposicio-nes alude a la def ensa de órdenes superiores. Posteriormente, duran-t e la elaboración de los Prot ocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, en el Prot ocolo I (relat ivo a los conf lic-t os armados inlic-t ernacionales), se incluyó un arlic-t ículo consagrado a la responsabilidad de los comandant es por las órdenes ilegales que pudieran impart ir29, pero los t ext os siguieron guardando silencio respect o del t rat amient o de la orden superior.
22 Unit ed St at es c. Ohlendorf et al., ibíd. “ The obedience of a soldier is not t he obedience of an aut omat om. A soldier is a reasoning agent . He does not respond, and it is not expect ed t o respond, like a piece of m achinery” .
23 Convención cont ra la Tort ura y ot ros Trat os o Penas Crueles, Inhum anos o Degradant es, Res. AG ONU, A/39/51 (1984), art . 2, párr. 3.
24 Proyect o de Código de los Crím enes cont ra la Paz y la Seguridad de la Hum anidad, Anuario de la Com isión de Derecho Int ernacional 1954, vol. II, Proyect o de Código de los Crím enes cont ra la Paz y la Seguridad de la Hum anidad, Anuario de la Com isión de Derecho Int ernacional, 51a sesión (6 de m ayo - 26 de julio de 1996), Doc. of . sup. n° 10 (A/51/10), pp. 33-37, art . 5.
25 Convención para la Prevención y Sanción del Delit o de Genocidio, Res. ONU, 9/XII/1948. En el ám bit o int eram ericano, la Convención sobre Desaparición f orzada de Personas, adopt ada en Belén de Para el 9/6/1994, veda expresam ent e la f igura en el art . VIII. Argent ina la rat if icó por ley 24.556 (B.O. 18/12/1995) y le ot orgó jerarquía const it ucional m ediant e ley 24.820 (B.O. 29/5/1997).
26 Est at ut o del Tribunal Penal Int ernacional para Ruanda, Consejo de Seguridad, Res. 955, 8 de
noviem bre de 1994, art . 6, párr. 3.
27 Est at ut o del Tribunal Penal Int ernacional para ex Yugoslavia, Consejo de Seguridad, Doc. S/25704,
3 de m ayo de 1993, art . 7, párr. 4.
28 Convenio de Ginebra del 12 de agost o de 1949 para aliviar la suert e que corren los heridos y los enf erm os de las f uerzas arm adas en cam paña; Convenio de Ginebra del 12 de agost o de 1949 para aliviar la suert e que corren los heridos, los enf erm os y los náuf ragos de las f uerzas arm adas en el m ar; Convenio de Ginebra del 12 de agost o de 1949 relat ivo al t rat o debido a los prisioneros de guerra; Convenio de Ginebra del 12 de agost o de 1949 relat ivo a la prot ección debida a las personas civiles en t iem po de guerra.
29 Prot ocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agost o de 1949 relat ivo a la prot ección de las víct im as de los conf lict os arm ados int ernacionales, art . 87.
30 Green, L.C., Is t here an Int ernat ional Crim inal Law ? Albert a L. Rev. 251 (1983). El aut or exam ina la sit uación de 26 países represent ant es de la com unidad int ernacional.
Paralelament e, el derecho int erno de la mayoría de los Est ados asumió la act it ud inversa respect o de la eximent e de responsabi-lidad penal30. Así, est e medio de def ensa exist e como t al y sólo se puede declarar culpable de crimen a un subordinado cuando sabe que la orden impart ida es ilegal o cuando la orden que le da su superior es manif iest ament e ilegal. Est a norma se encuent ra par-t icularmenpar-t e en los códigos de disciplina milipar-t ar de países como Alemania, Est ados Unidos, It alia y Suiza, y la noción de responsa-bilidad condicional est á consagrada en la jurisprudencia de los t ribunales int ernos en mat eria de crímenes de guerra. Sólo algu-nos pocos países prohíben en el derecho int erno el recurso a la def ensa de órdenes superiores31. Ot ros Est ados asumen una doble posición: permit en la def ensa cuando se acusa a uno de sus nacio-nales, pero la rechazan cuando el acusado combat e con el enemi-go o invoca la ley de un país ext ranjero. Ést e es el caso de Francia32 y de Bélgica33, principalment e.
IV.- La práctica jurisprudencial reciente.
A t enor de est os t ext os int ernacionales, podríamos pensar que los acusados ya no invocan la obediencia debida. Ahora bien, la realidad nos demuest ra que est a def ensa es, por el cont rario, una de las más esgrimidas. En ef ect o, desde la conclusión de la Segun-da Guerra M undial, se han dict ado varias sent encias ref eriSegun-das a est a causal.
El caso Ei ch m an n es, sin lugar a dudas, una de las decisiones
más conocidas y cont rovert idas34 en el ámbit o de la persecución de los criminales de guerra. Juzgado por la Cort e del Dist rit o de Jerusalén, Adolf Eichmann f ue acusado de haber part icipado en la ejecución de millones de judíos bajo el régimen nazi. Durant e t odo su proceso, una de las def ensas más invocadas por el acusa-do f ue la de haber act uaacusa-do en cumplimient o de órdenes superio-res. No obst ant e, a la luz de la prueba present ada, la Cort e rechazó decididament e la versión del acusado de ser “ só l o u n a p i eza p eq u eñ a d e l a m aq u i n ar i a d e ext er m i n aci ó n ”35.
31 Aust ria, Irán, Rum ania y el Reino Unido. Para obt ener una visión global del asunt o, véase Revue de droit pénal m ilit aire, vol. 10, 1971, p. 87.
32 Ordenanza del 28 de agost o de 1944 relat iva a crím enes de guerra, Journal of f iciel de la République f rançaise, 30/8/1944, p. 780.
33 Com pet encia de jurisdicciones m ilit ares en m at eria de crím enes de guerra, M onit eur belge, 26 y 27 de julio de 1947, p. 6304, art . 3.
34 El secuest ro del jerarca nazi Adolf Eichm ann, en 1960 en Buenos Aires, por un com ando del servicio secret o israelí para juzgarlo en Jerusalén, generó un gran debat e en la Argent ina y una enérgica prot est a del gobierno de Art uro Frondizi en cont ra de Israel.
M ás recient ement e, Klaus Barbie f ue somet ido a la just icia f rancesa por los crímenes perpet rados durant e la Segunda Guerra M undial. Acusado de crimen cont ra la humanidad y a f in de lograr una reducción de su pena, el imput ado invocó el art ículo 8 del Est at ut o de Nuremberg. Sin embargo, t al como lo señalamos precedent ement e, los jueces del Tribunal no acept aron una dis-minución de la pena de los acusados so pret ext o de haber come-t ido los crímenes amparados en la orden de un superior jerárqui-co; asimismo, el Tribunal exigió la presencia de coacción moral. Evident ement e, la def ensa invocada por Barbie no f ue acept ada y f ue condenado a reclusión perpet ua36. El Tribunal de casación conf irmó la decisión37.
A si m i sm o , en l o s Est ados Unidos, se re-chazó la def ensa de órdenes superiores38 en dos casos relat ivos a las at rocidades comet idas por los soldados nor-t eamericanos durannor-t e la guerra de Viet nam. Así, a t ít ulo de ejem-plo, bast e recordar que en el caso de M y La 39 la Cort e de Apela-ción rechazó la t esis de la obediencia debida af irmando que: «puest o que su esencia era clarament e ilegal - un hombre de sent ido co-mún hubiera comprendido de inmediat o al leer o escuchar la orden que se t rat aba de un act o ilegal- no se le conf iere al indivi-duo prot ección por el crimen comet ido bajo dichas órdenes».
V.- Ordenes superiores y coacción: una confusión
que se mantiene.
Tal como se mencionó ant eriorment e, los jurist as conf unden regularment e la def ensa de órdenes superiores con ot ras def en-sas del derecho int ernacional penal. Señalada como excluyent e de la acción40, como causa de just if icación en cuant o implica el
Puesto que su esencia era claramente
ilegal - un hombre de sentido común
hubiera comprendido de inmediato al
leer o escuchar la orden que se
trata-ba de un acto ilegal- no se le confiere
al individuo protección por el crimen
cometido bajo dichas órdenes
36 Barbie, decisión del 8 de julio de 1983, J.D.I., 1983, p. 791.
37 Barbie, Cort e de Casación, decisión del 6 oct ubre de 1983, Revue Générale de Droit Int ernat ional Public, vol. 88, 1984, p. 507.
38 Unit ed St at es c. Schult z, 39 M .R. 133, 136 (1966, Cort e M arcial); Unit ed St at es c. First Lieut enant W illiam L. Calley, Jr. (1971), 46 C.M .R. 1131 (1973), af f ’ d 22 U.S.C.M .A. 534, 48 C.M .R. 19 (1973). Para m ayores det alles, véase Bassiouni, op. cit . (not a 1), p. 476.
39 Unit ed St at es v. W illiam L. Calley Jr., US Court of M ilit ary Appeals, 21.12.1973.
cu m p l i m i en t o d e u n d eb er41, o present ada como causa de inculpabilidad y, dent ro de est a cat egoría, como una variant e de la coacción o una especie de error, en la cont roversia se ha perdido de vist a que la complejidad de las conduct as, sit uaciones y f enómenos que pret endidament e cubre la obediencia debida no admit en un encasillamient o a p r i o r i y excluyent e.
No obst ant e, se puede af irmar que la def ensa con la cual más se conf unde la obediencia debida es con la coacción42, a pesar de exist ir un eje dif erenciador que reside en la presencia o en la ausencia de elección moral. Tomemos el ejemplo de un milit ar que recibe la orden de hacer explot ar una bomba al int erior de un hospit al. M oralment e, él
no est á en la obligación de ejecut ar la orden y si em p r e ser á d eci si ó n suya acat arla o no. Pero la sit uación se t orna
di-f erent e si el milit ar en cuest ión ejecut a la inst rucción para evit ar poner en riesgo su vida o suf rir graves consecuencias. Ést e será, por consiguient e, un caso de coacción y no una sit uación en la que un milit ar simplement e ha reaccionado a la orden de su superior. En el primer caso, el milit ar t enía la int ención de comet er el crimen, en el segundo caso, no necesariament e exist ía la mens rea.
exclusión de la acción, cuando la orden no es revisable por el subordinado, o de la culpabilidad. Para un panoram a global de est as int erpret aciones ver De La Rua, Jorge, Código Penal argent ino. Part e general, cit ., p. 561 y ss.
41 Roxin sost iene: “ Conf orm e a una ext endida opinión, t an sólo concurre una exculpación del f uncionario o soldado ejecut or. Est a post ura se apoya f undam ent alm ent e en el argum ent o de que una orden ant ijurídica, aunque sea vinculant e, no puede t ransf orm ar el injust o en un act o conf orm e a derecho y que un superior no puede realizar de m odo adm isible algo que él m ism o no debe hacer, ordenándoselo a un subordinado. La posición cont raria, que af irm a que el dest inat ario de la orden obligado a obedecerla est á just if icado, se basa en el argum ent o de que no puede ser que se obligue al f uncionario a llevar a cabo una orden, es decir, que se le at ribuya caráct er vinculant e a la orden, y al m ism o t iem po se considere ese act uar conf orm e a deber, com o ant ijurídico, exponiendo al f uncio-nario a los ef ect os de la legít im a def ensa...Es ciert o que la orden vinculant e ant ijurídica const it uye para el subordinado una causa de just if icación. Cuando una orden vincular excepcionalment e es ant ijurídica, concurre en t al sit uación en la persona del subordinado un est ado de necesidad, concret am ent e un caso de est ado de necesidad just if icant e” . Post eriorm ent e aclara: “ En la m ayoría de los casos suele hablarse de colisión de deberes, pero ello no es del t odo correct o, puest o que se produce una colisión ent re un deber de act uar y un deber de om it ir, lo que suele considerarse que es un problem a de est ado de necesidad...lo que sucede es que el deber de obediencia ent ra en conf lict o con la prohibición de com et er acciones ant ijurídicas...donde se pref iere el int erés en la obediencia del f uncionario y del soldado f rent e al int erés de evit ar el injust o cuando se t rat a de inf racciones m ínim as –pues se t rat a t an sólo de inf racciones adm inist rat ivas, de cont ravenciones al ordenam ient o jurídico-civil y de ot ras inf racciones del derecho de la f unción pública-. En el caso de inf racciones m ás graves, por ejem plo, hechos delict ivos o acciones que son cont rarias a la dignidad hum ana, la ponderación legal es exact a-ment e inversa, y t odos los int ervinient es son punibles” . (Cf . Roxin, Claus, “ Ot ras causas de just if icación y exculpación” , Cuadernos de Doct rina y Jurisprudencia Penal, año 4, nº 8-A, p. 20 y ss. )
42 Para Fierro: “ es una coacción especial que f unciona com o causa de inculpabilidad plenam ent e aut ónom a y que, a dif erencia de la coacción sim ple, no requiere ser acredit ada, sino que se presum e” (Cf r. Fierro, Guillerm o, J., “ Nat uraleza jurídico penal de la obediencia debida” , Cuadernos de Inst it u-t os, pp- 55-64).
Podríamos pensar que la def ensa de coacción permit iría la exoneración del milit ar. Sin embargo, no sólo no es así, sino que además es allí donde reside la conf usión ent re la orden superior y la coacción. Con mayor precisión, se puede est ablecer que la práct ica, mucho más que el ejercicio de normat ividad, exige una coacción para just if icar una def ensa de órdenes superiores. Según la Comisión de Derecho Int ernacional, la ausencia de elección moral es suscept ible de permit ir una disminución de la pena, cuando un individuo invoca la def ensa de órdenes superiores. Est o quiere decir ent onces, que la eximent e cuando no se invoca aco m p añ ad a d e u n a si t u aci ó n d e co acci ó n , n o i m p l i car á aut omát icament e una sanción menor:
«No obst ant e, la simple exist encia de órdenes de un superior jerárquico no se t raducirá aut omát icament e en la imposición de una sanción menor. El subordinado sólo puede ser objet o de una sanción menor en caso de que la orden del superior jerárquico reduzca ef ec-t ivamenec-t e el grado de culpabilidad. (...) El hecho de haber comeec-t ido el crimen cont ra su volunt ad a f in de evit ar que la no ejecución de la orden recibida produjese, en las circunst ancias del moment o, graves consecuencias para él mismo o para sus allegados, podrá just if icar, si se t iene en cuent a el menor grado de culpabilidad, una reducción de la sanción que de ot ra f orma le sería impuest a».
La exist encia de la conf usión ent re las dos def ensas es, por consiguient e, evident e. El Tribunal de Nuremberg t ambién exigió la ausencia de elección moral para que la def ensa de órdenes superiores f uese admit ida. Recordemos aquí el coment ario hecho ant eriorment e a propósit o del cuart o principio enunciado por la Comisión de Derecho Int ernacional: la orden superior sigue sien-do inadmisible, a menos que el aut or del crimen no t enga la f acult ad moral de elegir si ejecut a la orden.
M ás recient ement e, el Tribunal Penal Int ernacional para la ex Yugoslavia emit ió una sent encia en la cual los jueces conf irmaron la posición adopt ada por el Tribunal de Nuremberg y la Comisión de Derecho Int ernacional: el caso Er d em o vi c43. Como miembro del ejércit o serbio-bosnio que part icipó en un pelot ón de ejecu-ción de aproximadament e 1.000 civiles bosnio-musulmanes que se encont raban desarmados y que asesinó personalment e a aproxi-madament e 70 personas, se est ableció su responsabilidad en los hechos; y ello, a pesar de que el inculpado había alegado como eximent e haber act uado bajo coacción de sus superiores quienes habían amenazado ejecut arlo junt o con los prisioneros si no obe-decía las órdenes impart idas.
Sobre la base de los principios generales de derecho
d o s en n u m er o so s derechos int ernos y la práct ica seguida lue-go de la Segunda Gue-rra M undial por Tri-bunales M ilit ares de n u eve p aíses en
aproximadament e 2000 casos en los que se ent endió que la obe-diencia debida, para const it uir una def ensa ant e la acusación de haber violado el derecho int ernacional humanit ario, debía cum-plir ciert os requisit os, el Tribunal ent endió que sólo podía juzgar la def ensa que se había invocado como una circunst ancia –ent re ot ras- at enuant e de la pena pero no como un eximent e de res-ponsabilidad. Así, se puso de relieve que la def ensa de la obe-diencia debida sólo es invocable si la violación se comet iese para evit ar un daño f ísico serio e irreparable inmediat o; si no hubiese modo de eludir la orden; si el remedio no f uese desproporciona-do al mal que se comet ía; si no hubiese sidesproporciona-do posible ef ect uar una elección moral; debiéndose t ener en cuent a –a más- las circuns-t ancias en que el superior imparcircuns-t ió las órdenes44. El Tribunal señaló la exigencia de una presencia de coacción o de un est ado de necesidad para apoyar una def ensa de órdenes superiores. No obst ant e, el Tribunal juzgó necesario especif icar que la orden en cuest ión debía haberse impart ido con el f in de inf luenciar el grado de m en s r ea: «Si l a o r d en n o t u vo n i n g u n a i n f l u en ci a en l a co n d u ct a i l eg al , p u est o q u e el acu sad o se en co n t r ab a ya d i sp u es-t o a ej ecu es-t ar l a, n o exi ses-t e en es-t o n ces ci r cu n ses-t an ci a aes-t en u an es-t e q u e se p u ed a ar g u m en t ar »
Por consiguient e, parece ineludible concluir la inexist encia pura y simple de la def ensa de órdenes superiores como inst it ut o aut ónomo de invocación independient e a ot ras def ensas, ya sea como hecho just if icat ivo o como circunst ancia at enuant e, pues en la práct ica se demost ró en reit eradas oport unidades que su admisión requería como element o de acompañamient o una de-f ensa de coacción.
VI.- El derecho «nuevo».
En julio de 1998, se adopt ó el Est at ut o de la Cort e Penal Int ernacional45 (ver página siguient e). El t ít ulo del art ículo 33 es «ó r d en es
44 Al dictarse en el caso una nueva sentencia en primera instancia, en razón de la nulidad decretada en la apelación –véase al respecto lo dicho en la nota 69-, el segundo Tribunal que entendió en el caso asumió también esta defensa como una circunstancia mitigante de la pena y no como un eximente de responsa-bilidad para un soldado que cometa un crimen de lesa humanidad o un crimen de guerra, condenándolo en definitiva a 5 años de prisión; Row e Peter, «Duress as a defence to w ar crimes after Erdemovic: a laboratory for a permanent Court ?», Yearbook of International Humanitarian Law , 1988, pp. 210 y sigs.
superiores y disposiciones legales». Pese a que la comunidad int
er-nacional adopt ó est a disposición por consenso, ella sigue siendo objet o de crít icas por dif erent es razones. En primer lugar, porque sus redact ores no juzgaron convenient e conservar la regla sólida-ment e est ablecida, t ant o por los t rat ados como por la cost umbre int ernacional, según la cual la def ensa de órdenes superiores no puede por sí sola servir como hecho just if icat ivo para exonerar a
una persona declarada culpable, pero más aún, porque el enuncia-do mismo de la disposición es conf uso, impreciso y podría conducir a result ados insensat os46. Veamos la norma en cuest ión:
“ Art ículo 33
1. Una persona que haya comet ido un crimen de la compet en-cia de la Cort e en cumplimient o de una orden emit ida por un gobierno o un superior, sea milit ar o civil, no será eximida de responsabilidad penal a menos que:
a) Est uviere obligada por ley a obedecer órdenes emit idas por el gobierno o el superior de que se t rat e;
b) No supiere que la orden era ilícit a; y c) La orden no f uera manif iest ament e ilícit a.
2. A l o s ef ect o s d el p r esen t e ar t ícu l o , se en t en d er á q u e l as ó r d en es d e co m et er g en o ci d i o o cr ím en es d e l esa h u m an i d ad so n m an i f i est am en t e i l íci t as.»
Ant es de analizar en f orma pormenorizada los párraf os de la disposición, cabe poner de resalt o que las versiones ant eriores del Est at ut o de Roma dif erían de la versión que ahora conoce-mos. Ellas eran menos det alladas limit ándose a enunciar que la def ensa de órdenes superiores sólo era acept able cuando la or-den impart ida no era manif iest ament e ilegal47. El art ículo 33 const it uye ent onces, un compromiso real ent re dos t esis
vigorosa-45 El Est at ut o de Roma de la Cort e Penal Int ernacional puede encont rarse como document o U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998 (disponible en español en el sit io ht t p://w w w .un.org/spanish/law / icc/index.ht ml). Fue aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conf erencia Diplomát ica de Plenipot enciarios de las Naciones Unidas sobre el est ablecimient o de una cort e penal int ernacional, celebrada en Roma (Véase Act a Final de la Conf erencia, U.N. Doc. A/CONF.183/10). Ent ró en vigor el 1° de julio de 2002.
46 Para una opinión cont raria, véase Garraw ay, Charles, «Las órdenes superiores y la Cort e Penal Int ernacional: just icia im part ida o just icia denegada” , RICR, vol. 836, diciem bre de 1999, p. 785.
ment e def endidas. La delegación nort eamericana, y más part icu-larment e el Prof esor Theodor M eron, t rat ó de convencer a las ot ras delegaciones de la exist encia de la causal de obediencia debida. En cont raposición a ést a, el Reino Unido, Alemania y Nueva Zelanda af irmaron, -en una posición más acert ada-, que la def ensa como t al no exist ía, pero que podía servir para apoyar una def ensa de
coac-ción, de error de he-cho o de derehe-cho48. Pero, como es de nues-t ro conocimiennues-t o, el Est at ut o de Roma se adopt ó por consenso y est e ejercicio
exi-gía el compromiso. Obviament e, la t esis nort eamericana se ali-ment ó en el int erés de evit ar que la responsabilidad criminal de sus soldados en combat e pudiera verse compromet ida por obede-cer una orden a la cual habrían acat ado sist emát icament e en el f uego de la acción49.
Est a preocupación era menor por lo que at añe al genocidio y al crimen cont ra la humanidad, puest o que est os ilícit os graves en grado sumo suponen una preparación act iva que implica a las aut oridades superiores, no siendo suscept ibles de just if icación alguna y menos de ser la consecuencia de un simple error de juicio. Fue así como por vez primera se cont empló de manera explícit a que la orden de comet er un genocidio y un crimen cont ra la humanidad const it uye una orden manif iest ament e ile-gal. Est e segundo apart ado represent a ciert ament e un comple-ment o posit ivo para el art ículo 33 del Est at ut o. Sin embargo, es suscept ible de plant ear problemas de aplicación, pues la persona implicada en un genocidio o en un crimen cont ra la humanidad no recibe por lo general la orden específ ica de comet er un crimen t al, sino más bien la direct iva de ejecut ar una acción precisa que, en sí misma, no reúne los element os const it ut ivos de est os ilícit os. Numerosos coment arist as af irman no obst ant e, que el segun-do apart asegun-do del art ículo 33 vela por que las personas acusadas de
48 Kai Am bos, “ Im plem ent ación del Est at ut o de Rom a en la legislación nacional” , en AA.VV, Persecu-ción penal nacional de crím enes int ernacionales en Am érica Lat ina y el Caribe, Am bos, Kai y M alarino, Ezequiel (edit ores), Konrad-Adenauer-St if t ung A.C., M ont evideo, 2003, pp. 25 y ss.
49 Finalm ent e EEUU se ret iró del Trat ado anulando la f irm a del President e Clint on. A los f ines de evit ar el juzgam ient o de nacionales nort eam ericanos por la Cort e Penal Int ernacional, ha suscript o acuerdos bilat erales con al m enos cincuent a países, por lo cual est os Est ados a pesar de haber rat if icado el Est at ut o de Rom a se com prom et en a no ext radit ar a ningún acusado nort eam ericano. Para ello, la adm inist ración Bush aprobó la ley de prot ección de m iem bros de las f uerzas arm adas est adounidenses (ASPA), revocando la ayuda m ilit ar a los países que habían rat if icado el Est at ut o a m enos que cerraran un acuerdo bilat eral con EEUU ant es del 1 de julio de 2002.
crimen cont ra la humanidad o de genocidio queden aut omát icament e privadas de est e medio de def ensa50. Ahora bien, est o no es lo que la disposición indica.
Precisament e, es el cont enido de la orden el que conlleva a la inadmisibilidad del medio de def ensa y no la nat uraleza de la acusación. En consecuencia, pese al apart ado 2 del art ículo 33, numerosas personas que hayan part icipado en la comisión de un crimen cont ra la humanidad o de un genocidio podrán seguir invocando la def ensa de órdenes superiores. Por ejemplo, en el marco de un genocidio, un acusado que, t ras recibir la orden de comet er la acción de impedir a la gent e salir de un sit io esperan-do que ot ra persona prenda f uego el lugar, no habrá recibiesperan-do la orden de comet er un genocidio y podrá, en principio, invocar la def ensa de órdenes superiores aunque haya part icipado en la comisión de aquel.
Pero ret omando más exact ament e lo que surge del primer apart ado del art ículo 33, podremos observar que t al como se encuent ra redact ado, hubiera podido just if icar numerosas accio-nes comet idas bajo el régimen nazi, ya que cont empla el t ipo de argument o que se había expuest o durant e el proceso inst aurado cont ra jueces alemanes, donde est os alegaron haber act uado de conf ormidad con la ley de su país.
Por ot ra part e, un ejemplo que ilust ra bien el caso es el de ant iguos miembros de la guardia est e alemana apost ados en la f ront era que separaba la República Democrát ica de la República Federal. Ant es de la caída del muro de Berlín, est os últ imos debían dar cumplimient o a una direct iva según la cual t oda per-sona que int ent ara cruzar la f ront era debía ser ejecut ada. En noviembre de 1992, ciert o número de guardias f ueron juzgados; t odos los acusados present aron una def ensa de órdenes superio-res. La Cort e Suprema de Alemania denegó la def ensa aduciendo que no t odo lo legal era necesariament e admisible51. ¿Habrían llegado a la misma conclusión los jueces si hubiesen t enido que aplicar el art ículo 33 del Est at ut o de Roma?
Según el prof esor Cherif Bassiouni, el art ículo 33 del Est at ut o de Roma present a dos problemas en part icular52. En su concept o, desde el punt o de vist a de la present ación de la prueba, exist e un problema de dualidad en el sent ido que, según lo dispuest o en el numeral 1 b) del segundo apart ado, se debe comprobar que el
50 Véase part icularm ent e Trif f t erer, Ot t o, «Superior orders and prescript ion of law », y “ Com m ent ay on t he Rom e St at ut e of t he Int ernat ional Crim inal Court , Observer’ s not es, Art icle by Art icle, Nom os Verlagsgesellschaf t , Baden-Baden, 1999, p. 581;
51 Caso cit ado por Duf our, Geneviève, “ ¿Exist e verdaderam ent e la def ensa de las órdenes superio-res?” ,
acusado ignoraba que la orden era manif iest ament e ilegal pues, como sabemos, la violencia sigue siendo una cuest ión de aprecia-ción individual, mient ras que el numeral 1 c) del apart ado 3 exige un examen objet ivo, es decir, la legalidad del act o en cuest ión. Igualment e, ¿dónde se debe colocar la carga de la prueba? Cuan-do la def ensa invoca la ignorancia o incluso la ausencia de m en s r ea, la part e acusadora deberá comprobar ent onces que el
acusa-do sabía que la orden era ilegal, puest o que una prueba como ést a sigue siendo uno de los element os del crimen. Según Bassiouni, est o aument a considerablement e la carga de la part e acusadora. En segunda inst ancia, est e problema se aplica t ambién al segun-do apart asegun-do del art ículo 33. En ef ect o, ¿será necesario que la part e acusadora pruebe primero que sí se impart ió la orden de comet er un genocidio o un crimen cont ra la humanidad y que luego la def ensa la ref ut e? ¿Se t rat ará de una cuest ión puramen-t e jurídica o quizá de una cuespuramen-t ión mixpuramen-t a de derecho y hechos?
Part e de la doct ri-na no compart e est e punt o de vist a, seña-lando que el art ículo 33 se encuent ra redac-t ado de f orma redac-t al, que la carga de demost rar
que est e medio de def ensa es admisible, recae sist emát icament e sobre el acusado53. Según est e enf oque, la norma declara inadmi-sible la def ensa de órdenes superiores debiendo el acusado de-most rar que su caso se encuadra dent ro de la excepción, y en especial pesa sobre ést e, acredit ar que la orden impart ida no era manif iest ament e ilegal.
Como corolario, result a evident e que el art ículo 33 est á dest i-nado a t ransit ar por una et apa de int erpret ación en sus aspect os de f ondo y procesales. De su lect ura se adviert e que se t rat a de un art ículo de dif ícil int eligencia, en especial si se lo compara con ot ros del Est at ut o54. Los jueces de la Cort e Penal Int ernacional t endrán que avocarse a un arduo t rabajo en pos de conciliar el derecho exist ent e con el enunciado del art ículo 33 pues, como ya se expresara, además de ser mucho más complejo que ot ras dispo-siciones del Est at ut o de los t ribunales penales int ernacionales, el Est at ut o de Roma ha creado un derecho nuevo concediendo un medio de def ensa a una persona acusada de crímenes amplia-ment e est igmat izados.
53 Trif f t erer, op. cit . (not a 76), p. 581. Sin em bargo, est e aut or señala que el conocim ient o del caráct er ilegal del act o debe dem ost rarse y que en caso de duda, debe presum irse que el acusado no conocía la ilegalidad del act o.
54 Véase, ent re ot ros, el art ículo 67 que no perm it e inversión de la carga de la prueba.
VII.- La cuestión en nuestro derecho.
Conviene aquí ef ect uar un breve encuadre de los principios que hacen al inst it ut o en nuest ro derecho55:
a) Relación jerárquica, régimen disciplinario y ámbit o de aut odet erminación.
La relación jerárquica debe ser est at al quedando excluida la obediencia privada. El régimen disciplinario debe hallarse im-pregnado de ciert a rigurosidad que rest e capacidad decisoria al subordinado y lo predisponga para acat ar casi aut omát icament e las órdenes que se le impart en.
En el ámbit o de las relaciones jerárquicas del área f uncional civil, el dest inat ario de la orden conserva, por lo común, un grado de aut odet erminación que le posibilit a negarse de plano a realizar act os que presuma, crea o int uya puedan ser cont rarios a la Const i-t ución o a las leyes, y aún más, la ley lo con-mina a ello (art . 248 del Código Penal)56. Sólo podrá en est e caso excusarse con f unda-ment o en el error o en la ignorancia acerca de la ilegit imidad de la orden ejecut ada. En cambio, la sit uación result a dif erent e en el ámbit o milit ar, pues su disciplina condiciona en grado sumo las posibilidades de evaluar el cont enido de las órdenes que se impart en.
b) Facult ad, deber y posibilidad de examen de la órdenes.
Det erminar el alcance de las at ribuciones de inspección de la orden conf erida a los subordinados, por el cont ext o normat ivo de que se t rat e, es de crucial import ancia para dilucidar en concret o la operat ividad de la eximent e de la obediencia debida.
En razón de verdad, t odo subordinado –sea en el ámbit o f un-cional civil o milit ar- t iene el deber de revisar los aspect os ext
rín-55 El Código Penal en el art . 34 inc. 5 cont em pla expresam ent e la f igura: “ No son punibles...5º) El que obrare en virt ud de obediencia debida.“ .
56 La ley 10.430 Est at ut o y escalaf ón del personal de la Adm inist ración Pública de la Provincia est ablece en el art . 78 ref erido a los Deberes “ ...Sin perjuicio de lo que part icularm ent e im pongan las leyes, derechos, resoluciones y disposiciones, los agent es deben cum plir est rict a e ineludiblem ent e las siguient es obligaciones: (...) b) Obedecer las órdenes de su superior jerárquico con jurisdicción y com pet encia cuando ést as se ref ieran al servicio y por act os del m ism o y respondan a las det erm ina-ciones de la legislación y reglam ent ación vigent es. Cuest ionada una orden dada por el superior jerárquico, advert irá por escrit o al m ism o sobre t oda posible inf racción que pueda acarrear su cum pli-m ient o. Si el superior insist e por escrit o, la orden se cupli-m plirá.”
secos de las órdenes que ha de cumplir, est o es: que emane de quien ejerce la aut oridad direct a sobre él; si ella guarda relación con el género de f unciones de su compet encia, y si est á revest ida de las f ormas legales pert inent es. Pero en cuant o al cont enido de la orden, mient ras algunos regímenes consagran el deber de ins-peccionar su cont enido –como part e de un cont rol de legalidad57 -o al est ablecer un régimen de libert ad reglament ada (ámbit -o f uncional civil) conceden la posibilidad ciert a de hacerlo, ot ros cuerpos normat ivos vedan expresament e t al examen. Así ocurre, por ejemplo, con el ordenamient o milit ar vernáculo58.
c) Órdenes ilegít imas de cumplimient o necesario. Prevalencia del deber de obediencia.
No es acept ado, en t érminos generales, que el orden jurídico pueda imponer la ejecución de act os ilícit os. Sin embargo, en ciert os casos, el derecho hace prevalecer el deber de obediencia f rent e a la opinión que sobre su posible ilegit imidad pueda t ener el subordinado59. Por ello, las órdenes cuya ejecución se le enco-mienda son –salvo criminalidad manif iest a- de cumplimient o obli-gat orio. El inf erior no conoce qué inf ormación ha sido evaluada por el superior y desconoce los mot ivos que lo inducen a emit ir la orden. De t al f orma, el dominio del curso de los acont ecimient os por el superior reduce a proporciones mínimas la posibilidad del subordinado de acceder a la licit ud o ilicit ud de la orden emit ida, y sus conjet uras al respect o o aún su ínt ima convicción no lo eximen de cumplir lo ordenado60.
Compart imos el crit erio de Soler cuando señala que el ef ect o que debe reconocerse a la obediencia debida est á dado por el t raslado de la relación imput at iva, es decir, el desplazamient o de la acción, que será direct ament e imput able a quien impart ió la orden ilegít ima61.
57 De La Rua, Jorge, Código Penal argent ino. Part e General, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1972, p. 438. 58 La ley 23.049, art . 11, ha ref orm ado el Código de Just icia M ilit ar, expresando que: “ el art . 34, inc 5, del Código Penal deberá ser int erpret ado conf orm e a la regla del art . 514 del Código de Just icia M ilit ar respect o de los hechos com et idos por el personal m encionado en el art ículo ant erior, que act uó sin capacidad decisoria cum pliendo órdenes o direct ivas que correspondieran a planes aprobados o supervisados por los m andos superiores orgánicos de las f uerzas arm adas y por la junt a m ilit ar. A ese ef ect o, podrá presum irse, salvo evidencia en cont rario, que se obró con error insalvable sobre la legit im idad de la orden recibida, except o cuando consist iera en la com isión de hechos at roces o aberrant es” . (Ver: Ram ayo, Raúl A., “ Algo m ás sobre la obediencia debida” , L.L., 1986-C-735; Igounet (h), Oscar, “ La obediencia debida m ilit ar com o causal de just if icación” , L.L., 1986-D-817; M agariños, M ario y Saenz, Ricardo O., “ La obediencia jerárquica y la aut oría m ediat a en la est ruct ura m ilit ar” , L.L., 1986-E-1164 y Padilla, M iguel M ., “ Nat uraleza de la ley 23.521” , L.L., 1987-D-1092.
59 Conf orm e con la necesidad de dist inguir el ám bit o m ilit ar del civil, Nuñez, Ricardo C., “ ¿Se puede f undar en el error la im punidad por obediencia debida?, Doct rina Penal, 1978-331.
60 Trat ándose de órdenes del servicio m ilit ar, ninguna reclam ación dispensa la obediencia ni suspende el cum plim ient o de una orden (art . 675, Código de Just icia M ilit ar).
Sin embargo, no debe incurrirse en el error de pensar que la regla general es la de excluir la acción sino que, por el cont rario, el principio general est á dado por el caráct er excepcional que se reconoce a la obediencia debida en el ámbit o penal, en base a que dent ro del sist ema republicano es indiscut ible la primacía de la ley sobre las órdenes ilegít imas.
En t al sen t i d o , co m o l o señ al a Bi el sa62, la obedien-cia t iene límit es ra-cionales y no puede asegurar la impunidad del ejecut or de una orden cuyo cumpli-mient o import a la co-misión de un delit o.
No obst ant e ello, en excepcionales su-puest os, el ordena-mient o jurídico priva al subordinado de t oda posibilidad de ins-pección de la orden, siendo precisament e en est os casos cuando se produce el desplazamient o de la culpabilidad63. Ello acont ece, especialment e, cuando los f ines que se persiguen son dist int os de los comunes a t oda administ ración pública64.
En el caso de que el ejecut or de la orden hubiese est ado f acult ado para examinar la legit imidad de la misma y, no obst an-t e, no hubiera adveran-t ido su conan-t enido ilícian-t o, no podrá sosan-t enerse que act uó dent ro de los límit es de la obediencia debida, sino que est amos ant e una causal de inculpabilidad generada en un error esencial.
d) Límit es de la obediencia debida.
El subordinado se enf rent a ent onces, con que, por un lado, el ordenamient o jurídico no le permit e invocar su juicio personal adverso al cont enido de la orden y, por el ot ro, t ampoco le
Existen hechos ilícitos que, por su
es-pecífica crueldad e intrínseca
inmora-lidad, lesionan sentimientos
elemen-t ales de hum anidad. Su grosera
delictuosidad los coloca, en cierta
for-ma, algo aparte del resto de los
deli-t o s: so n lo s h e ch o s a deli-t ro ce s y
aberrantes que no encuentran
justi-ficación ni en épocas de guerra.
62 Bielsa, Raf ael, Derecho adm inist rat ivo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1964, t . III, p. 275.
63 Encont ram os un ejem plo signif icat ivo en la ley 23.737 de Est upef acient es que en su art . 31 t er est ablece que: “ No será punible el agent e encubiert o que com o consecuencia necesaria del desarrollo de la act uación encom endada, se hubiese vist o com pelido a incurrir en un delit o, siem pre que ést e no im plique poner en peligro ciert o la vida o int egridad f ísica de una persona o la im posición de un grave suf rim ient o f ísico o m oral a ot ro...”
admit e una exculpación basada en la obediencia ciega; ent onces, ¿cómo se puede compat ibilizar su deber de obediencia con el deber –opuest o- de resist ir o desobedecer ciert as órdenes? ¿Qué es lo que le permit irá dist inguir el mandat o ilícit o de cumpli-mient o obligat orio, del mandat o ilícit o que debe incumplir? ¿Es que acaso conserva, en alguna limit ada medida, el poder de examinar el cont enido de las órdenes?
Exist en hechos ilícit os que, por su específ ica crueldad e int rín-seca inmoralidad, lesionan sent imient os element ales de humani-dad. Su grosera delict uosidad los coloca, en ciert a f orma, algo apart e del rest o de los delit os: son los hechos at roces y aberrant es65 que no encuent ran just if icación ni en épocas de guerra. El inf e-rior que recibe la orden de ejecut ar uno de est os hechos no necesit a gozar de ningún poder de revisión, ya que su evident e ilegit imidad lo exime de ef ect uar cualquier t ipo de examen66.
VIII.- Observaciones f inales
VIII.- Observaciones f inales
VIII.- Observaciones f inales
VIII.- Observaciones f inales
VIII.- Observaciones f inales.
El const ant e rechazo a la codif icación de la def ensa de órdenes superiores y a la def inición de sus parámet ros de aplicación con-t inúa vigencon-t e. Si bien es ciercon-t o que se han elaborado normas con el f in de circunscribir la ut ilización de la def ensa, la praxis juris-diccional cont inúa demost rando import ant es problemas de
apli-65 Esa caract eríst ica at rocit at is f ascinoris del hecho daría la paut a def init iva de dist inción: de ahí en adelant e no hay am paro en la obediencia debida. Terán Lom as, Robert o A. M ., Derecho Penal. Part e general, Ed. Ast rea, Buenos Aires, 1983, t . 2, Apéndice de act ualización), recuerda que est o coincide en ot ros t érm inos con lo dicho por Pacheco: “ Los casos en que es perm it ida la desobediencia, salt an desde luego a la vist a de t odo el m undo: el sent ir ínt im o y la conciencia, sublevándose a pesar nuest ro, nos los señalan” .(Cf . Pacheco, Joaquín F., El Código Penal com ent ado y concordado, Ed. M anuel Tello, M adrid, 1888, t . I, p. 176). Tam bién alaba la concisión de Carrara: “ La orden del superior es una excusa legít im a cuando ella indujo al agent e a la creencia razonada de no delinquir. Cuando a pesar de la orden, el subalt erno t uvo la conciencia de realizar un delit o, no puede dejar de ser im put able” .
66 Terán Lom as, Robert o A. M ., Derecho Penal. Part e general, cit ., t . 2, Apéndice de act ualización, y Pacheco, Joaquín F., El Código Penal com ent ado y concordado, cit ., t . I, p. 176.
cación, debiendo colegirse que cada caso merece un t rat amient o part icularizado.
Es que más allá de la aparent e sencillez de la def inición del t érmino obediencia debida, ést a especif ica su signif icado de acuerdo a la disposición en la que en concret o sea ut ilizada en el caso a resolver. Así, dicha expresión muest ra como pocas la complejidad de los ordenamient os jurídicos, y los procesos de signif icación de los t érminos, que se acomodan poco a las imágenes piramidales que de ellos poseemos, y a las def iniciones únicas e incont rover-t ibles con las que prerover-t endemos acorover-t ar los problemas que presen-t an. Def iniciones con un elevado nivel de abspresen-t racción y desprovis-t as del condesprovis-t exdesprovis-t o de las expresiones en que las palabras se em-plean suelen ocult ar grandes obst áculos al int ent ar resolverlos.
En razón de verdad, son varios los aspect os de la def ensa que requieren una mayor precisión, como por ejemplo, dilucidar has-t a qué punhas-t o un subordinado puede negarse a ejecuhas-t ar la orden, o incluso qué t ipo de órdenes pueden con-siderarse manif iest a-ment e ilegales. Todo est o puede parecer asequible, pero lo im-port ant e es no olvi-dar que se t rat a, en-t re oen-t ras cosas, de la aplicación de crit erios subjet ivos, de una apreciación personal propia de cada individuo, inf luenciado por sus principios mora-les, sus convicciones religiosas y su hist oria personal.
La hist oria nos ha demost rado con crudeza que por lo general, los crímenes de obediencia se comet en con la anuencia de t res rasgos, a saber: a) relación jerárquica rigurosa que rest e capacidad d eci so r i a al su b o r d i n ad o y l o p r ed i sp o n g an a acat ar casi aut omát icament e las órdenes que se le impart an; b) rut inización, que opera t ant o a nivel individual como a nivel de la est ruct ura, f ragment ando el “ t rabajo” en una serie de operaciones aut omát i-cas, est ereot ipadas y normat izadas; y c) deshumanización, donde “ el ot ro” queda cosif icado, encarnando la amenaza al “ nosot ros” . Por lo expuest o, la obediencia debida const it uye una de las def ensas más complejas, t ant o a nivel del derecho int erno como del derecho int ernacional. Desde el proceso de Nuremberg, a cambio de seguir una norma bien elaborada, la comunidad int er-nacional ha rest ablecido una def ensa que pese a t odo había sido expresament e rechazada. M ás aún, al examinar de cerca la juris-prudencia, la doct rina y los t ext os int ernacionales, se debe reco-nocer que en realidad el inst it ut o no cuent a con vida propia,
asimilándose siempre a una def ensa de coacción, de necesidad milit ar, de error de derecho o incluso de error de hecho.
Est a const at ación nos lleva a ponderar que a pesar de que la f igura cont inúa siendo cent ro de candent es discusiones en los medios jurídicos y milit ares, como t al, ya no exist e de manera independient e. Ciert ament e se sigue invocando con f recuencia, pero los jueces exigen en t odos los casos su apelación conjunt a con ot ra def ensa que pueda apoyarla. Por consiguient e, ella sirve más como un hecho, como un element o de prueba a f in de est ablecer la exist encia, por ejemplo, de una sit uación de coac-ción moral. No obst ant e, el Est at ut o de Roma le at ribuye una exist encia aut ónoma. Falt a ver en qué medida y bajo qué condi-ciones los jueces de la Cort e Penal admit irán la def ensa
