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CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FUERA DEL PLAZO CONTRACTUAL, EN LOS CONTRATOS
DE OBRA E INTERVENTORÍA.
RESUMEN
El incumplimiento del plazo en los contratos estatales de obra ha llevado a preguntarse cual podría ser el mecanismo para que la administración afronte tal infracción en aras de garantizar la constante y efectiva prestación de los servicios públicos como principio fundamental del Estado. Para responder esta inquietud se realizó una investigación teórica en base a la ley, la jurisprudencia y la doctrina, a partir de la cual se estudiaron los principios fundamentales de la contratación estatal, el contrato de obra e interventoría, así como las sanciones en materia contractual administrativa, para así poder determinar las posibles alternativas con las que cuenta la administración para obtener el cumplimiento del plazo contractual. Palabras claves: Contratación estatal, Principios de la Contratación Estatal, Contrato de Obra, Obligaciones Contractuales, Incumplimiento Contractual, Servicios Públicos.
ABSTRACT
The breach of the term in construction contracts signed with the Government has led to the question of which might be the mechanism for the Administration to deal with such infraction in order to ensure the constant and effective provision of public services as a fundamental principle of the State. To address this concern, a theoretical investigation was carried out based on law, jurisprudence and doctrine, from which the following terms were studied: fundamental principles of state procurement, construction and audit contract and sanctions in contractual matter; this, in order to be able to determine the possible alternatives that the Administration has to obtain compliance with the contractual term.
Key words: Government procurement, principles of public procurement, construction contract, contract obligations, breach of contract, public services.
CONTENIDO
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2. Principios de la contratación estatal que guían la suscripción de contratos de
obra e interventoría, dirigidos a garantizar la prestación efectiva y continua de los
servicios públicos. ... 6
2.1. Relación de los principios de la contratación estatal y la prestación efectiva y continua de los servicios públicos, como fin del Estado. ... 6
2.1.1. Prestación efectiva y continua de los servicios públicos. ... 6
2.1.2. Principios de la Contratación Estatal Generalidades. ... 8
2.1.2.1. Principio de Transparencia ... 8
2.1.2.2. Principio de Responsabilidad ... 9
2.1.2.3. Principio de Equilibrio ... 11
2.1.2.4. Principio de Planeación ... 11
2.2. Contrato de obra e interventoría ... 12
2.2.1. Conceptualización e identificación de características ... 12
2.2.1.1. Contrato de Obra: ... 12
2.2.1.2. Contrato de Interventoría: ... 15
2.2.2. Ejecución ... 19
3. Consecuencias y herramientas de aceptar el cumplimiento de las obligaciones por fuera del plazo estipulado en el contrato de obra e interventoría. 21 3.1. Consecuencias generadas por incumplimiento en el plazo. ... 22
3.1.1. Administración. ... 22
3.1.1.1. Procesos Judiciales y Disciplinarios ... 22
3.1.1.2. Presupuesto ... 26
3.1.1.3. Necesidades Insatisfechas ... 26
3.1.2. Contratista.... 27
3.1.3. Aseguradora ... 28
3.2. Herramientas para mitigar las consecuencias. ... 31
3.2.1. Procedimientos administrativos previos. ... 31
3.2.2. Cláusulas exorbitantes.... 32
3.2.3. Cláusula penal. ... 40
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4. Propuesta: una solución alternativa a la controversia generada en el marco
del cumplimiento de las obligaciones por fuera del plazo estipulado, dirigida a la administración. ... 47
Página 4 de 52 1. Introducción
En Colombia ha dejado de sorprender que los contratos estatales de obra sean entregados con posterioridad al plazo pactado inicialmente en el contrato, desde las obras más costosas que construye la Nación hasta aquellas cuyo costo no superan el 10% del presupuesto asignado a la entidad que la adelanta, presentan incumplimientos contractuales en cuanto a su plazo de entrega. Ejemplo de ello son: la obra del comando de la Policía de Bogotá que para el 2016 llevaba un retraso de 14 meses, la obra de mejoramiento de la vía troncal del Magdalena Medio, así como los proyectos para acueductos y complejos deportivos de la ciudad de Bogotá. (El Tiempo, 2016).
Esta situación pone en peligro el cumplimiento del fin estatal de garantizar la prestación efectiva y continua de los servicios públicos, toda vez que el Estado, mediante la contratación, protege el interés público, garantiza la prestación de los servicios públicos en forma continua, eficiente y con calidad a todos los habitantes, hace efectivos los derechos, principios y deberes establecidos en la Constitución Política, así como otros aspectos.
Sin embargo, para llegar al cumplimiento de sus funciones y deberes, la administración, emplea particulares, como colaboradores, reconociéndoles la posibilidad legal y constitucional de celebrar contratos con el Estado, recibir una contraprestación y obtener utilidades durante la ejecución de los mismos.
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sancionatoria que la ley otorga a la administración, facultad que expresamente se establece en el Estatuto General de la Contratación.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C - Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicación Número: 23001-23-31-000-2000-02857-01(24697) del 24 de octubre de 2013, ha señalado que éste constituye per se un incumplimiento contractual, además establece como causales del mismo unas situaciones que pueden presentarse durante la ejecución del contrato: i) la falta de cumplimiento de la obligación, ii) el cumplimiento tardío (cumplimiento por fuera del plazo contractual), o iii) el cumplimiento imperfecto, constituyendo estas una infracción a las cláusulas contractuales, cuyo acatamiento posterior no equivale a cumplirlo, sino que por el contrario se confirma que el contratista ha incumplido precisamente por retardo. (Sección Tercera, Subsección C - Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicación Número: 23001-23-31-000-2000-02857-01(24697), 2013)
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2. Principios de la contratación estatal que guían la suscripción de contratos de obra e interventoría, dirigidos a garantizar la prestación
efectiva y continua de los servicios públicos.
La Constitución Política de Colombia establece para el Estado Colombiano una serie de deberes frente a los particulares, entre estos encontramos que el estado tiene el deber garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos bajo unos parámetros de transparencia, moralidad y eficiencia, que gobiernan los contratos de forma transversal, pero que particularmente debemos observar en los contratos de obra e interventoría. Pues son estos mediante los cuales el Estado garantiza la prestación efectiva y continua de los servicios públicos, por lo cual, se hace indispensable delimitar aquella relación existente entre los principios que rigen la contratación con la continua y efectiva prestación de los servicios.
Para llevar a cabo la conceptualización previamente establecida, el presente acápite será dividido en dos grandes ítems: En primer lugar, se definirá la relación en sí misma, existente entre los principios de la contratación estatal con la continua y efectiva prestación de los servicios públicos, siendo enmarcado desde la Constitución Política como uno de los fines del Estado Social de Derecho. En segundo lugar, se establecerán las características y los elementos que permiten identificar el contrato de obra e interventoría, tanto del contrato como de la ejecución del mismo.
2.1. Relación de los principios de la contratación estatal y la prestación efectiva y continua de los servicios públicos, como fin del Estado.
2.1.1. Prestación efectiva y continua de los servicios públicos.
Colombia es un Estado Social de Derecho por disposición expresa del artículo 1 de la Constitución Política de 1991, este concepto implica que el Estado además de regirse por la ley debe cumplir unos fines en la sociedad (Corte Constitucional, SU-747, 1998), o en otras palabras implica que el estado tiene ciertos deberes con sus asociados.
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Para lograr el cumplimiento de la finalidad consistente en asegurar la prestación efectiva de los servicios públicos, el estado ha desarrollado el instrumento de la contratación estatal, por medio del cual las diferentes entidades materializan las políticas públicas tendientes a la satisfacción de las necesidades básicas de los habitantes.
De esta forma lo ha expresado el Consejo de Estado, quien ha afirmado que contratación estatal es un instrumento que facilita el cumplimiento de los fines del estado y la satisfacción de las necesidades e intereses colectivos, por medio del cual las entidades acuden a terceros colaboradores particulares que tienen las capacidades técnicas, económicas y jurídicas para el cumplimiento de algunas de las actividades que el Estado no puede satisfacer de forma directa. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 39005, 2013)
Como la contratación estatal se convierte en un elemento indispensable para el cumplimiento de los fines del Estado, principalmente para la garantía del interés general y el desarrollo de las ciudades, es indispensable que esta se rija bajo ciertos principios “que logren mantenerla encausada hacia el cumplimiento de los fines y
funciones señalados en la Constitución y en la ley” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 39005, 2013), que además impidan que esta se desnaturalice. Esta necesidad de sujetar a una serie de directrices la contratación estatal se materializa conforme los principios de la función administrativa que se encuentran establecidos en el artículo 209 de la Constitución, a saber: moralidad, igualdad , economía, celeridad, eficacia, publicidad e imparcialidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (Constitución Política, 1991)
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La contratación estatal es una actividad que deja muy poco espacio a la interpretación del contratista en materia de procedimientos, desde el nacimiento del contrato, hasta la terminación y liquidación del mismo debe regirse por los lineamientos establecidos previamente, esto en aras de garantizar unos mínimos de transparencia e igualdad.
En ese orden de ideas, los principios que el legislador ha establecido para que rijan la contratación estatal, y garanticen la prestación efectiva y continua de los servicios se encuentran establecidos en la Ley 80 de 1993, Estatuto de la Contratación Estatal, con las modificaciones y derogatorias que ha sufrido principalmente por la ley 1150 de 2007. Los principios son:
2.1.2. Principios de la Contratación Estatal Generalidades.
2.1.2.1. Principio de Transparencia
El principio de transparencia se encuentra contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de la contratación estatal), en este se establece que los interesados en los procesos contractuales tienen la capacidad de conocer y controvertir las decisiones que adopte la administración, por lo cual en el procedimiento la administración brindará en el procedimiento la oportunidad a los proponentes de expresar sus observaciones (Inciso 2)
Bajo esta redacción se entiende que este principio cobija varias garantías dentro del proceso contractual, como lo son la participación y el derecho de contradicción. Al establecer que los interesados “tendrán derecho a conocer y controvertir”, abre las puertas a que los agentes que participen en el proceso de la contratación tengan la posibilidad de ser escuchados y que sus intervenciones sean tenidas en cuenta. En el inciso 3 del mismo artículo 3o. continúa estableciendo la garantía de la publicidad en la actividad contractual estatal, para lo cual ratifica la necesidad de que todas las actuaciones de la administración, salvo reserva legal, deben ser de acceso público. (Ley 80, 1993)
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unas reglas claras, objetivas y públicas para la selección del contratista. (Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad.N9523, 1997)
Precisó el Consejo de Estado que:
El principio de transparencia consagrado en la ley 80 de 1993 al disponer que la escogencia del contratista debe hacerse de acuerdo con unas reglas claras, completas, objetivas y públicas, busca garantizar la imparcialidad de la administración y permitir un control más eficaz de estos procedimientos (…)(Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad.N9523, 1997)
Así las cosas, podemos concluir que el principio de transparencia en materia contractual estatal subsume una serie de garantías constitucionales, entre las cuales encontramos la publicidad, contradicción, igualdad de oportunidades e imparcialidad, principios indispensables que permiten garantizar el interés general y no el particular en la escogencia del contratista y en el desarrollo del contrato.
2.1.2.2. Principio de Responsabilidad
Este principio se encuentra contenido en el artículo 26 de la Ley 80 en ocho numerales,el numeral primero establece que es responsabilidad de los servidores la leal observancia de los fines de la contratación, pues “están obligados[..] a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”. (Ley 80, 1993)
En este sentido es que dicho principio resulta indispensable, pues en aras de responder ante un incumplimiento de obligaciones contractuales, según el numeral segundo del artículo 26 “los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas” (Ley 80, 1993), así lascosas, el estado podrá repetir contra el servidor que en su actuar doloso o gravemente culposo ocasione un daño y contrarié los postulados que rigen la conducta de los servidores, la cual debe estar siempre ajustada a la ética y a la justicia.
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estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.” (Ley 80, 1993).
El principio de responsabilidad en la ley está establecido como una serie de obligaciones dirigidas a las partes del contrato estatal, busca que estas asuman parte de las cargas que implican la ejecución del contrato. Así las cosas, este principio es indispensable en la contratación pública, pues está encaminado a garantizar que cualquier detrimento o mala gestión durante cualquiera de las etapas contractuales, bien sea por parte de un servidor público o un contratista, que pueda menoscabar el interés general sea resarcido.
De la mano con este principio se encuentra el medio de control administrativo dirigido a los servidores públicos y conocido como "la acción de repetición", consagrado en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este medio de control está concebido para recuperar los dineros pagados como consecuencia de una condena desfavorable al estado causada por el actuar doloso o gravemente culposo de un funcionario público.
El Consejo de Estado en sentencia del 8 de mayo de 1996, Radicación CE-SEC3-EXP-1995-N8118 indicó que:
Cuando el artículo 95 de la Constitución Política señala que el respeto de los derechos ajenos es deber de toda persona, ha elaborado un marco jurídico de tan amplio contenido que en su interior cabe la responsabilidad de los particulares y notables títulos jurídicos de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado cuya consagración específica se encuentra, como es sabido, en el artículo 90 de la de la Carta Política.(Consejo de Estado, Rad. N8118, 1995)
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2.1.2.3. Principio de Equilibrio
La sentencia del 29 de agosto de 2012, Radicación 05001-23-26-000-1994-02318-01 precisó que con el principio de equilibrio económico del contrato lo que se busca, es que haya una correlación entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes y que estas permanezcan durante toda su vigencia, con el fin de que cada una de ellas alcance la finalidad esperada.
(…) En efecto, los contratistas al colaborar con las entidades estatales en el logro de sus cometidos cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones que eventualmente pueden llegar a exceder los expresos términos del contrato en procura de cumplir con su fin último de la contratación, lo que a su vez genera que la administración deba compensarles los mayores gastos o erogaciones a los que se vean sometidos por causa o factores no atribuibles a los mismos (…) (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subseccion B, Rad. 20615, 2012)
2.1.2.4. Principio de Planeación
El Consejo de Estado en sentencia del 29 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01 estableció que:
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Lo indicado por esta Corporación lleva a concluir que la planeación en la contratación estatal se traduce en la obligación de que los contratistas, la celebración de los contratos, la ejecución y liquidación de los mismos deben ser el resultado de un estudio programado y racional en cuanto a la necesidad, desarrollo y cubrimiento de tareas o actividades específicas que deba cumplir el Estado. 2.2. Contrato de obra e interventoría
Para definir los contratos de obra e interventoría, que ocupa el desarrollo del presente ítem, es necesario identificar las características de uno y otro, enunciando a su vez las que son comunes y permiten la interrelación entre ambos; identificar los elementos que componen los contratos objeto de estudio, y la ejecución de los mismos.
2.2.1. Conceptualización e identificación de características
2.2.1.1. Contrato de Obra:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la ley 80, el contrato de obra es definido como aquel que es suscrito por las entidades estatales con el fin de llevar a cabo actividades de construcción, mantenimiento, instalación, y en general cualquier tipo de actividad que afecte o modifique bienes inmuebles, en los siguientes términos:
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (…) (Ley 80, 1993)
Continuando con el análisis del artículo 32, ya mencionado previamente, del Estatuto General de Contratación establece que para la supervisión técnica, financiera y jurídica de los contratos de obra, dada su especialidad y particularidad del objeto a ejecutar, una supervisión particular que velará por la correcta ejecución de la obra, en los siguientes términos:
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contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. (Ley 80, 1993)
De acuerdo con lo enunciado previamente, es necesario enlistar las características propias del contrato de obra que permitan su identificación y conceptualización; para lo cual Matallana Camacho (2005) en su Manual de Contratación de la Administración Pública, citando a Escobar Hernández establece las siguientes:
- El contrato, como acuerdo de voluntades, es regulador de obligaciones - Para la existencia del contrato se requiere la participación de al menos una
entidad estatal.
- El objeto del contrato suscrito propenda por la construcción, mantenimiento, instalación o en general actividades que contengan algún tipo de trabajo material sobre un bien inmueble.
- Contiene un pago, la construcción o ejecución de una obra es considerada como una actividad de comercio según el artículo 20, por lo que se trata de un contrato oneroso.
- De acuerdo con lo anterior, el origen o fuente del contrato de obra a nivel estatal tiene una estrecha relación con en el ámbito privado, por lo que para su estudio para los grandes doctrinantes como Matallana Camacho, Parra Gutiérrez y hasta Escobar Hernández, contemplan el concepto de este contrato enmarcado en el Código de Comercio.
Por otro lado, el contrato estatal de obra, en sí mismo cuenta con características particulares en cuanto algunos elementos que permiten su diferenciación frente a otros contratos, tales como:
- Modalidad de selección: este elemento, de acuerdo con lo establecido en la Guía para los Procesos de Contratación de Obra Pública (2014), emitida por Colombia Compra Eficiente, nos permite establecer cuál es el procedimiento para elegir el contratista conforme a diferentes factores como la cuantía, la necesidad, la justificación o el tipo de contrato, por lo que puede derivarse en las siguientes modalidades:
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la licitación será la llamada a determinar el contratista que ejecutará y llevará a fin la obra objeto del contrato.
ii). Selección abreviada: De acuerdo con lo enunciado previamente, en lo relacionado a la licitación pública, la selección abreviada es aplicable cuando la cuantía del valor estimado del contrato de obra está en el contemplado dentro de la menor cuantía de la Entidad Estatal; por otro lado, en cuanto a su objeto, el presente proceso de selección es el indicado en los casos que traten de Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional, siendo entonces una excepción a la licitación pública. (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2014)
iii). Mínima cuantía: Esta modalidad de selección será aplicable únicamente cuando el valor estimado del contrato, no supera el 10% de la menor cuantía de la entidad, es decir, que se encuentra contemplado en la mínima cuantía de la entidad que pretende adelantar el proceso y suscribir el contrato. (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2014)
iv). Contratación directa, la ley permite dentro de esta modalidad realizar contratos de obra. Sin embargo, la contratación directa como modalidad de selección del contratista que ejecutará la obra a contratar es de carácter restrictivo y una excepción a todas las modalidades enunciadas previamente, por lo cual será viable y permitida únicamente en casos previstos por la Ley 1150 de 2007, tales como: encontrarse en urgencia manifiesta o en casos donde la entidad contratante se específicamente del sector defensa y seguridad nacional, este último caso sólo cuando el objeto contractual requiera tipo de reserva.
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i). Pago por precio global o precio alzado, en el cual quedan incluidos todos aquellos costos que puedan llegar a causarse por la ejecución de la obra en sí misma, por lo que en este caso será el contratista quien asumirá los riesgos de construcción que se lleguen a generar.
ii). Pago por precios unitarios, en este escenario, el valor del contrato, y por ende la forma de pago, se encuentran sujetos al estudio y diseños elaborados previamente, en los cuales de manera aritmética se van ajustando los costos de la ejecución de la obra, enmarcando una determinada cantidad de ítems y sus valores; lo cual, en la mayoría de casos durante la ejecución del contrato, se ve la necesidad de ajustar cantidades y en consecuencia el valor del contrato, de ser necesario adicionarlo, sin exceder del 50% del valor total del mismo.
iii). Pago por administración delegada, una característica particular en esta forma de pago, es que el contratista, como administrador delegado, puede subcontratar a “alguien” más para la ejecución de la obra, previa autorización de la entidad estatal, sin embargo, este subcontratista no responderá a la entidad contratante por el cumplimiento, sino que el llamado a responder en todo caso será el administrador delegado (contratista principal).
Adicional a lo ya establecido, el contrato estatal de obra requiere una supervisión técnica, financiera y jurídica, un poco más especializada y ejercida por un personal con amplio conocimiento en el tema, toda vez que la supervisión es uno de los elementos contractuales, cuya responsabilidad recae sobre la entidad contratante; sin embargo, por esta misma razón, a pesar de no ser requerido normativamente para algunas cuantías, estos contratos por lo general son supervisados por un contratista interventor, con suficiente capacidad técnica, jurídica y financiera, con la que no cuenta directamente la entidad.
2.2.1.2. Contrato de Interventoría:
La “interventoría” propiamente dicha, responde a uno de los objetos que contempla el contrato de consultoría, el cual es definido desde el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 de la siguiente manera:
(…) Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la
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programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. (Ley 80, 1993).
De acuerdo con el tema de estudio del presente texto, se identificará únicamente el contrato de consultoría que tiene por objeto la interventoría, dado que de su amplio margen de objetos que pueden ser sometidos a este tipo de contrato el que tiene relación directa con el contrato de obra es específicamente el ya mencionado. De esta manera, más allá de establecer como mera característica del contrato, se hace necesario identificar la modalidad de selección como elemento origen del contrato que tiene por objeto la interventoría de la obra, es decir la supervisión del contrato; así, esta modalidad corresponde al concurso de méritos, el cual, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015, será de obligatorio cumplimiento llevarla a cabo para las entidades contratantes en la elección del contratista que ejecutará el contrato, cuyo sea el de la prestación de servicios de consultoría.
Ahora, una vez definido el proceso y el tipo de contrato, que de manera estricta dan origen y llevan por objeto la interventoría de la obra, respectivamente, es procedente definir lo que es posible entender por interventoría, previo a su caracterización; para lo cual, se tomará en cuenta lo enunciado por Colombia Compra Eficiente en su
Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales, en la cual se define la interventoría en los siguientes términos:
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En este orden de ideas, el contrato de interventoría se establece, de acuerdo con lo expuesto por Colombia Compra Eficiente, como un contrato autónomo y principal, cuyo objeto versa sobre la supervisión de la ejecución contractual del proyecto de obra; por lo cual, en la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos suscritos, enmarca la siguiente caracterización del contrato en mención:
(...) El contrato de interventoría es principal y autónomo y aunque el objeto del mismo supone la existencia de otro contrato respecto del cual se va a ejercer la vigilancia, el mismo es independiente de éste último y por lo tanto, su existencia no depende de la existencia del contrato vigilado. Sin embargo, los contratos de interventoría pueden prorrogarse por el mismo plazo que se hubiera prorrogado el contrato objeto de vigilancia con el fin de que no se interrumpa el seguimiento al contrato vigilado. (...)(Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2017)
De esta manera, y continuando con la caracterización del contrato de interventoría, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de febrero 2013, Radicación 76001-23-31-000-1999-02622-01 consideró que una de las maneras para identificar los contratos de consultoría celebrados por la administración es el componente técnico que reposa dentro de su objeto y las mismas actividades que componen sus obligaciones contractuales; así, la corporación establece como obligaciones comunes a los contratos de consultoría, y por ende de interventoría, que se encuentren encamidas a “servir para evaluar, para analizar, para examinar, para
diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos” (Consejo de Estado, Rad. 24996, 2013).
De acuerdo con lo expuesto, de acuerdo con el Consejo de Estado en la sentencia ya mencionada, el objeto de la consultoría se caracterizará de la siguiente manera:
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diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes” (Consejo de Estado, Sección tercera, Rad. 24996, 2013).
Es decir, el desarrollo y ejecución de este tipo de contratos se justifica en que las actividades allí desarrolladas servirán para evaluar, analizar, examinar, diagnosticar, entre otros, los proyectos u obras que por esencia son de gran complejidad técnica. Esa misma Corporación señaló en la sentencia del 28 de febrero de 2013, Radicación 5000-23-26-000-2001-02118-01 en el ámbito de la suscripción del contrato de interventoría respecto a la obra, tendrá a su cargo obligaciones de inspección y vigilancia sobre la ejecución contractual del contrato de obra que supervisa; es decir, el interventor dentro de su ejecución contractual, tendrá la potestad de evaluar y aprobar trabajos, emitir informes que den cuenta de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones del contratista de la obra, sin que alguna pueda ser tomada como una representación de la entidad frente al contratista de la obra, sino que serán tomadas como aquellas necesarias para una supervisión técnica, jurídica y financiera, así:
(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”, sin que las labores del interventor lleguen al extremo de representar a la entidad como parte contratante, pues como ya se dijo, tal competencia está expresamente asignada a su máximo jefe o a quien éste se la hubiere delegado en legal forma (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. 25199, 2013).
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recomendaciones, solicitar cambios e incluso rechazar las actividades ejecutadas de manera inadecuada, sin que se pueda llegar a entender que lo hace en representación de la entidad contratante.
2.2.2. Ejecución
Para delimitar la ejecución de los contratos tanto de obra como de interventoría, como un punto aparte, posterior a las etapas precontractual y contractual, se hace necesario realizar una breve diferenciación de los requisitos de ejecución frente a los requisitos de perfeccionamiento del contrato; así, en el siguiente cuadro se presenta el listado que diferencia unos de otros:
REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO
REQUISITOS DE EJECUCIÓN
A pesar de ser un contrato para el cumplimiento de los fines del estado, no deja de requerir que exista acuerdo de voluntades.
Una vez suscrito el contrato, se debe generar por parte de la entidad contratante la aprobación de las garantías, según corresponda, por el área, dependencia, oficina o grupo competente.
Al ser un contrato que requiere solemnidad, el contrato estatal, se requiere que el acuerdo sea elevado a escrito.
Una vez suscrito el contrato, la entidad debe llevar a cabo la realización del respectivo registro presupuestal, el cual comprometerá el dinero pactado en el contrato frente al Compromiso de Disponibilidad Presupuestal.
Presentar el documento idóneo que acredite el estar al día en los pagos de seguridad social y parafiscales, de acuerdo con lo establecido en la siguiente norma artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en armonía con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, y la demás que se encuentre vigente.
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Lo anterior, de conformidad con lo enunciado por Colombia Compra Eficiente, que retoma y basa su síntesis normativa y jurisprudencial en la sentencia que decide la Acción Pública de Nulidad, bajo radicado 66001-23-31-000-2002-01171-01(29121), cuyo Magistrado Ponente fue Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la cual se conceptualizan los requisitos enunciados previamente, retomando la posición vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado.(Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Rad. 29121, 2013).
Ahora bien, es importante poner de presente la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con las principales características de los contratos de obra e interventoría. La sentencia del 31 de agosto de 2011, radicación 25000-23-26-000-1997-04390-01, precisó que:
En el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.(…) (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Rad. 18080, 2011)
El contrato de obra es empleado por las entidades estatales para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles independientemente de la modalidad de ejecución y pago. Por lo que la corporación, más adelante continúa señalando:
(...) al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Rad. 18080, 2011)
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continuidad de la prestación del servicio, toda vez que lo que interesa a la administración, al suscribir los contratos que ocupan el presente texto, es alcanzar un mejoramiento en la prestación de los servicios públicos y la no afectación del interés público. Por lo anterior, el Consejo de estado en su sentencia de 2011 establece:
(…) Este principio encuentra también sustento en la continuidad del servicio o el cabal cumplimiento del contrato Estatal, por cuanto lo que le interesa a la administración es lograr el objeto del contrato, o sea, la provisión de los bienes, la correcta ejecución de la obra o la buena prestación del servicio y evitar, ante todo, que el interés público se afecte como consecuencia del desabastecimiento de los bienes o la paralización de las obras o los servicios contratados, de manera que, en veces, es necesario adoptar las medidas tendientes a impedir que el contrato por alguna circunstancia sobreviniente y extraordinaria se dificulte o no pueda cumplirse por trastocar o alterar la economía del contrato o el equilibrio o igualdad de las prestaciones. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Rad. 18080, 2011)
En la ejecución del contrato uno de los objetivos más relevantes radica en la equivalencia de las prestaciones de cada uno de los contratantes, por parte de la administración se busca la consecución de los fines del Estado y por parte del contratista un claro beneficio económico lo que genera un equilibrio de la ecuación financiera que debe mantenerse a lo largo del contrato.
En aras de lograr la continuidad del servicio o el cumplimiento total del contrato Estatal, lo que en últimas debe conseguir la administración es lograr; la ejecución de la obra, la prestación efectiva del servicio, pero sobre todo evitar que se afecte el interés público, situación que conlleva a que en muchos de los casos se deban adoptar medidas con las cuales se reduzca o no haga posible alterar el equilibrio o igualdad de las contraprestaciones de cada parte en el contrato.
3. Consecuencias y herramientas de aceptar el cumplimiento de las obligaciones por fuera del plazo estipulado en el contrato de obra e
interventoría.
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administración y la aseguradora, sin establecer que estas sean las únicas, pues la experiencia ha demostrado que cada caso es diferente.
En segundo lugar, se establecerán cuáles son las herramientas que tiene la administración para hacer frente al incumplimiento contractual del contratista en la ejecución de un contrato de obra.
3.1. Consecuencias generadas por incumplimiento en el plazo.
Cuando nos referimos al incumplimiento en el plazo por parte del contratista, podemos observar dos situaciones, un incumplimiento en el plazo porque el contratista no entregó la obra dentro del término pactado, pero por razones no imputables al contratista, ejemplo de esta situación ocurre cuando las condiciones climáticas impiden realizar las labores en los plazos establecidos, o en los casos en los que la administración no entrega en tiempo los planos y diseños cuando son su obligación.
En este caso, como el incumplimiento no es generado por el actuar del contratista, no es entonces responsable por el mismo y en consecuencia deben las partes adaptar el convenio a la nueva realidad fáctica y jurídica. Por el contrario, cuando el incumplimiento del contrato sea atribuible única y exclusivamente al actuar del contratista, este será directamente responsable de las consecuencias que se deriven de ello, y es en este al que nos vamos a referir en este capítulo
3.1.1. Administración.
El artículo 51 de la Ley 80 de 1993 establece la responsabilidad de los servidores públicos en materia de contratación estatal así: “El servidor público responderá
disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”. (Ley 80, 1993)
Por lo que para efectos de determinar las consecuencias que acarrea el incumplimiento de un contrato para la administración, en primer lugar, desarrollaremos la responsabilidad, disciplinaria y penal de la misma.
3.1.1.1. Procesos Judiciales y Disciplinarios
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Cuando la administración inicia un proceso de contratación, existe un periodo previo o denominado etapa precontractual en el que la Entidad contratante en aras del principio de planeación, debe identificar las necesidades reales de la comunidad, estudiar, planear y presupuestar con antelación la mejor solución a dicha problemática, so pena de verse envuelto en diferentes investigaciones.
En materia penal la administración, en cabeza del servidor público puede verse incurso en el delito establecido en el artículo 410 del Código Penal, a saber:
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses. (Ley 599, 2000)
Este tipo penal es un tipo penal en blanco, lo que implica que debe complementarse con otras leyes, y decretos con fuerza de ley que establezcan cuales son los requisitos legales esenciales para la celebración o liquidación del contrato. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 27395, 2008)
En materia de incumplimiento en el plazo de entrega, los servidores públicos pueden incurrir en este delito cuando realizan seguimiento insuficiente a la fase de ejecución contractual, así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal en Sentencia del 10 de abril de 2010 con Ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, al afirmar que en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos se reprochan diversas conductas, en primer lugar, se censura a la persona que tramita el contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales y en segundo lugar, recae el reproche sobre quien lo celebra o lo liquida sin verificar el cumplimiento de los requisitos consustanciales de cada fase.(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. No 24850, 2010)
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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA:
La administración en materia de contratación estatal, tiene el deber, de acuerdo con el inciso 1, del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, de: “Exigirán del contratista la
ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.” (Ley 80, 1993)
Para cumplir este deber las entidades en consonancia con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, cuentan con una serie de medios que le permiten garantizar el cumplimiento del Objeto Contractual, a fin de evitar se paralice la obra o se afecten de manera grave los servicios públicos que la ley delegó a su cargo.
Para ese fin les otorga herramientas como las conocidas cláusulas exorbitantes que se explicarán más adelante, pero que, para efectos de este punto, son unas facultades extraordinarias que tienen exclusivamente las entidades estatales para garantizar la prevalencia del interés general. Además de lo anterior, la administración por disposición del artículo 17 de la Ley 1150 y artículo el 8.1.10 del Decreto 734 de 2012 tiene la facultad de imponer multas, cobrar la cláusula penal pecuniaria y declarar el incumplimiento para exhortar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
En ese sentido la administración cuenta con el deber en materia de contratación estatal, de conformidad con el inciso 2, del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, de adelantar los procedimientos que resulten necesarios para garantizar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.(Ley 80, 1993)
Así como de actuar de forma diligente durante la ejecución del contrato, de acuerdo con el inciso 9, del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, la administración tiene el deber legal de que su actuación no acarree consigo una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Por lo que está en la obligación de corregir en el menor tiempo posible los desajustes que llegasen a surgir y en esa medida debe tomar las medidas para dar solución rápida y eficaz a las situaciones litigiosas que se presenten. (Ley 80, 1993)
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correspondiente, la comisión de conductas establecidas en el código, así como los comportamientos que conlleven al incumplimiento de deberes, deberes como los enunciados anteriormente en materia de contratación estatal, siempre que la falta afecte el deber funcional, el servidor podrá incurrir en falta disciplinaria.
RESPONSABILIDAD FISCAL:
La función de Control Fiscal es ejercida por la Contraloría General de la República por disposición del artículo 267 de la Constitución Política de Colombia (Constitución Política, 1991), dentro de sus funciones constitucionales se encuentran las de:
1. Exigir informes a los empleados oficiales de cualquier orden, a entidades públicas y a particulares sobre su gestión fiscal en el ejercicio de la administración de dineros públicos. (Inciso 4)
2. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias y hacer su recaudo. (Inciso 5)
La gestión fiscal corresponde a la administración y manejo de los bienes o capitales públicos en las diferentes etapas de: recaudo, mantenimiento, adquisición, gasto, inversión y disposición (Ardila Ramirez, 2000), el cual debe cumplir los fines esenciales del Estado y sujetarse a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 (Ley 610, 2000).
La responsabilidad fiscal se define como el conjunto de actuaciones administrativas que adelantan las contralorías para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal, causen por acción u omisión un daño al patrimonio del estado, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 610 de 2000. (Ley 610, 2000)
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Por lo que el servidor público de la entidad contratante frente a un incumplimiento contractual se convertirá casi de manera inmediata en presunto responsable fiscal, dándosele apertura en su contra de un proceso largo, desgastante y engorroso, e incluso a la imposición de medidas cautelares previas a la decisión de responsabilidad fiscal
3.1.1.2. Presupuesto
No todos los incumplimientos contractuales con respecto al plazo de entrega de la obra son capaces de afectar el presupuesto de la Entidad contratante, sin embargo, aquellos contratos que se tenían previstos desde un principio para ser ejecutados dentro de la vigencia anual, pero por razones ajenas a la administración e imputables al contratista no se pudieron ejecutar dentro de la anualidad si afectarán irremediablemente el presupuesto.
El régimen presupuestal en Colombia se rige por el principio de anualidad Fiscal, esto quiere decir que el presupuesto por disposición constitucional corresponde al año calendario, por lo que con posterioridad al 31 de diciembre no podrán el Estado y sus entidades asumir ninguna obligación con cargo al presupuesto del año que se cierra contablemente y los montos no afectados con compromisos antes del cierre caducarán, salvo se hayan establecido vigencias futuras (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 2278, 2016)
Por lo que si en un principio se previó que un contrato se ejecutaría y pagaría dentro de la anualidad, pero no se ejecuta dentro del año ni se comprometieron vigencias futuras, afectará el presupuesto de la entidad, toda vez que esta última necesariamente deberá realizar una reserva presupuestal o de apropiación, síntoma de que un compromiso adquirido no se cumplió en debida forma, en observancia al artículo 89 del Decreto 111 de 1996. (Decreto 111, 1996)
3.1.1.3. Necesidades Insatisfechas
Página 27 de 52 3.1.2. Contratista.
RESPONSABILIDAD FISCAL:
Como ya se había establecido anteriormente, el artículo 1 de la ley 640 de 2000 define la responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas que adelanta la Contraloría General de la República con la finalidad de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares cuando realicen gestión fiscal y causen por una acción u omisión en forma dolosa o culposa un daño patrimonial al Estado.(Subraya fuera de texto) (Ley 640, 2000)
De conformidad con dicho artículo, los particulares podrán ser objeto de responsabilidad fiscal cuando manejen fondos o bienes de la nación, para determinar cuándo se presenta este supuesto el Consejo de Estado ha establecido que es necesario recurrir al texto del contrato para determinar con base en el objeto y la forma de pago de la actividad, si el contratista realiza o no manejo de recursos públicos.(Consejo de Estado, Sección primera, Rad. 2004-01667-01, 2015)
Por lo que podemos concluir en este punto, que los contratistas podrán ser objeto de procedimientos de responsabilidad fiscal cuando con base en el objeto y forma de pago del contrato, administren o manejen recursos públicos y haya en dicho ejercicio causado un detrimento de cualquier tipo, bien sea por acción u omisión a las finanzas estatales, detrimento que se puede observar como consecuencia del incumplimiento de un contrato.
SANCIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO:
En este punto trataremos brevemente las sanciones administrativas que se pueden generar en contra del contratista incumplido, toda vez que serán tratadas con mayor profundidad en la segunda parte de este capítulo.
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Sobre el particular el Consejo de Estado ha dicho que, el Estado en el ejercicio de ese ius puniendi en materia contractual tiene diferentes tipos la capacidad de imponer diferentes tipos de sanciones, tales como: a) pecuniarias, como el cobro de la cláusula penal, b) rescisorias, aquellas que le permiten al Estado sancionar al contratista, e incluso terminar el contrato como consecuencia del grave incumplimiento de sus obligaciones y las c) coercitivas o compulsorias, buscan que el objeto del contrato se cumpla dentro del término y condiciones pactadas, ejemplo de estas son las multas. (Consejo de estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 2157, 2013)
Por lo que en este acápite exclusivamente nos detendremos a hablar de las sanciones “coercitivas o compulsorias”, la ley 1150 de 2007 estableció en el artículo 17 “Del derecho al debido proceso”, una serie de lineamientos en materia
sancionatoria contractual, mediante la cual afirma la facultad unilateral de la administración de imponer multas para exigir del contratista el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando estas hayan sido pactadas por las partes, situación que deberá estar precedida por un procedimiento que garantice el derecho al debido proceso y que solo se aplica cuando se encuentren pendientes obligaciones a cargo del contratista.
Continúa el artículo 17 en el parágrafo estableciendo que la cláusula penal y las multas impuestas como se explicó anteriormente, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, quienes pueden acudir a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, como lo es el cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
Por lo que así establecido el régimen de la imposición de multas, el contratista incumplido puede encontrar ante su incumplimiento, la imposición de una multa por parte de la administración.
3.1.3. Aseguradora
La Ley 1150 de 2007, artículo 7º, establece como puntos relevantes que (Ley 1150, 2007):
Los contratistas deben presentar una garantía única para el cumplimiento de las obligaciones del contrato.
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Las pólizas no expiran por falta de pago de la prima o por revocatoria. Las entidades deben seguir los criterios establecidos por el gobierno, en
cuanto la clase de garantías, niveles de amparo del riesgo, determinar si por la cuantía del contrato, la garantía se debe dividir, entre otras.
La entidad debe comunicar a la aseguradora la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo.
La Garantía Única ampara riesgos al buen manejo y correcta inversión del anticipo, estabilidad de la obra, calidad del bien o del servicio, correcto funcionamiento de los equipos y pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones y cumplimiento del contrato, riesgo del cual desarrollaremos en el presente acapite (Ley 1150, 2007).
El amparo del cumplimiento, de acuerdo a lo señalado en el artículo 116 del Decreto 1510 de 2013, cubre a la administración de los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista, bien sea por: i) el incumplimiento total o parcial del contrato, ii) cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, iii) por entregas parciales, cuando el contrato no las prevé, iv) del pago del valor de las multas y de la cláusula penal.
Esta garantía debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato y su valor debe ser de por lo menos por el 10% del valor del contrato
Ahora bien, a continuación explicaremos el procedimiento que debe seguir la administración para hacer efectiva la póliza y exigir el pago respectivo:
OCURRENCIA DEL SINIESTRO:
El riesgo se ve materializado mediante el siniestro y se da cuando el contratista no cumple con las prestaciones u obligaciones derivadas del contrato o lo hace por fuera del término acordado, para poder determinar la manera en la cual la administración debe declarar la ocurrencia del siniestro, debemos observar lo establecido en la Ley 80 de 1993 artículos 14 y 18, los cuales en primer lugar, el artículo 14 señala los medios que pueden utilizar las entidades contratantes para el cumplimiento del objeto contractual, exponiendo en su inciso segundo las cláusulas excepcionales de la siguiente manera:
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sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión (Ley 80, 1993).
Es decir, para el caso que nos ocupa, contrato de obra, las entidades pueden pactar cláusulas excepcionales de terminación, interpretación y modificación unilaterales, así como la caducidad.
Por su parte el artículo 18 establece la caducidad y sus efectos en los siguientes términos:
La caducidad es la estipulación en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre (…) que la declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.(Ley 80, 1993)
Por lo tanto, el acto administrativo de caducidad declara la ocurrencia del siniestro y con éste ordena hacer efectiva la póliza, del cual además se presume su legalidad y deberá ser notificado tanto al contratista como a la aseguradora, quienes cuentan con el derecho de interponer los recursos previstos en la ley.
NOTIFICACIÓN DE LA DECLARATORIA DEL SINIESTRO:
Como se mencionó en líneas anteriores, el debido proceso es un derecho del cual gozan todas las personas y que se empieza materializar desde la notificación del acto administrativo, actuación que se rige por las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.
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En este aspecto se debe precisar que lo más importante para el asegurado es lograr comprobar que el siniestro efectivamente ocurrió, así como la cuantía total de la pérdida, como se mencionó anteriormente, con la declaratoria de caducidad, constitutiva del siniestro la entidad debe proceder con la liquidación del contrato con el fin de cuantificar las pérdidas y los perjuicios causados, igualmente expedido mediante acto administrativo debidamente notificado a las partes.
Cumplidos los pasos anteriores y con estricta observancia de la ley, se entiende que la entidad presentó la reclamación a la aseguradora para hacer efectiva la póliza de cumplimiento, quien no tendrá opción de objetarla.
TÍTULO EJECUTIVO:
Las pólizas a favor de las entidades públicas, a diferencia de aquellas que son entre particulares, tienen la particularidad que no le es posible a la aseguradora objetar la reclamación, ahora bien, para este tipo de seguros el título ejecutivo es compuesto pues requiere el acto administrativo de declaratoria del siniestro, la póliza, el contrato y la liquidación del mismo, documento que configuran el título ejecutivo en contra de la aseguradora.
3.2. Herramientas para mitigar las consecuencias.
3.2.1. Procedimientos administrativos previos.
Tal y como se ha venido señalando a lo largo de este documento, el Estado debe evitar que la prestación de los servicios contratados se vean afectados o interrumpidos por completo, situación que conlleva a que éste emplee mecanismos o procedimientos administrativos contemplados en la ley como por ejemplo la interpretación unilateral, modificación de las cláusulas, imposición de sanciones, declaratoria de caducidad del contrato, hacer efectivas las pólizas, entre otras.
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Ahora bien, es importante señalar que la administración puede establecer igualmente, una serie de acciones o mecanismos de control y seguimiento previos a la declaración del incumplimiento del contrato entre las que se pueden destacar:
a) Acuerdos: Es una herramienta que ayuda a ambas partes a llegar a un consenso en términos de las falencias que se van presentando en el desarrollo del contrato, en el cual se identifican las necesidades de la entidad, capacidad del contratista, reducir las áreas de conflicto, favorecer el diálogo ante la ocurrencia de controversias y en general regular la relación entre ambas partes.
Esta herramienta resulta ser una manera de control con la cual: i) se prevén las situaciones que afectarían la normal operación del objeto contratado que podrían derivarse en un incumplimiento, ii) se permite la implementación de acciones correctivas, iii) se garantiza el diálogo constante y la respuesta efectiva y oportuna tanto de la administración como del contratista. (Ministerio de Educación, 2015)
b) Planes de Mejoramiento: Es un mecanismo que le permite el contratista adelantar acciones correctivas que apoyen o en la corrección o mejora de la situación que pone en riesgo el cumplimiento del objeto contractual, en el cual se puede, entre otras, otorgar un término para tal corrección o mejora. (Ministerio de Educación, 2015)
La implementación de tales mecanismos deben ir sustentados en la necesidad de la entidad de evitar un riesgo o incumplimiento del contratista ante la ocurrencia de situaciones que son determinadas por el supervisor del contrato o interventor. Tanto en los acuerdos como en los planes de mejora, las partes deben establecer un término en el cual el contratista debe cumplir a cabalidad con lo allí acordado, de lo contrario la entidad podrá declarar el incumplimiento contractual definido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y sus respectivas consecuencias jurídicas.
3.2.2. Cláusulas exorbitantes.
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en medio de su actividad contractual; por lo que desde el Estatuto General de Contratación - Ley 80 de 1993 - en el artículo 14, y como lo expone Néstor David Osorio, en su artículo Las cláusulas excepcionales en la actividad contractual de la administración pública: ¿autonomía de la voluntad o imposición del legislador? se enmarcan las cláusulas exorbitantes, también conocidas como poderes excepcionales, como prerrogativas que posee la administración, en su ámbito contractual, en situaciones donde se puedan poner en peligro los fines que se pretenden alcanzar con el contrato de obra suscrito.(Osorio, 2013)
Así, para poder llegar a mencionar y hacer un acercamiento de cómo cada una de las cláusulas exorbitantes puede llegar a ser definida, se hace fundamental remitirse en un primer momento al concepto general de lo que se entiende por cláusula exorbitante; para lo cual el Consejo de Estado en sentencia del día 24 de octubre de 2013, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero, ha enmarcado las mismas como aquellas que le otorgan ventajas a la administración al ser la encargada de velar por el interés general, dentro de su actuar, caracterizadas por no poder ser admisibles dentro de los principios que rigen la contratación de derecho privado, al transgredir la igualdad y conmutatividad entre las partes que suscriben el contrato privado. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion C, Rad. 24697, 2013)
En este orden de ideas, las cláusulas exorbitantes, como poderes del actuar contractual exclusivo de la administración, de acuerdo por lo enunciado por el Magistrado Gil Botero en la sentencia, del día 24 de octubre de 2013, tiene dos características esenciales: i. Pueden ser ex leye, de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993, lo cual quiere decir que las cláusulas exorbitantes “se integran a
los contratos aun cuando no se pacten, porque la norma los incorpora directamente en algunos negocios, concretamente los que tienen por objeto: el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion C, Rad. 24697, 2013)
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el efectivo cumplimiento de los fines de la contratación las entidades “pactarán” estos poderes; no obstante, si no se estipulan, el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden pactadas, aunque no se consignen expresamente”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion C, Rad. 24697, 2013)
O bien, ii. Pueden ser ex contractu lo cual significa “que sólo harán parte del negocio
por voluntad expresa de las partes, aunque la ley sólo establece tal posibilidad en dos tipos de contratos: suministro y prestación de servicios profesionales.”(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion C, Rad. 24697, 2013)
Una vez definidas y caracterizadas brevemente las cláusulas exorbitantes, es posible comenzar a hacer mención de cada uno de ellas, que pueden ser evidenciadas y son adoptadas en los contratos de obra pública, de acuerdo a lo establecido por la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera:
i. INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Siendo una de las cláusulas exorbitantes, o poderes excepcionales que posee la administración en su actuar contractual, es contemplada dentro de la Ley 80 de 1993 en el artículo 15 en los siguientes términos:
Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.(Ley 80, 1993)
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de un orden justo y de los principio contractuales del pacta sunt servanda e igualdad contractual; así, la Corte considera que la interpretación unilateral:
(…) resulta razonable, pues con el objeto de asegurar el cumplimiento de un mandato de la Constitución, el legislador ha autorizado a la administración para que, dadas las circunstancias previstas en la disposición, la prestación de los servicios públicos (elemento de su eficiente prestación) no se vea interrumpida mientras se resuelven las diferencias entre la administración y el contratista sobre la ejecución del contrato. Debe tenerse en cuenta, además, que la ley ha previsto que el contratista tiene el derecho de solicitar “que la administración
les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas” (Ley 80 de 1993 artículo 5° inciso 2 del numeral 1°, artículo 14 numeral 1), con lo cual resulta claro que el interés económico del contratista se ve preservado frente a las decisiones de la administración. (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente)
En este orden de ideas, y retomando la sentencia C-1514 de 2000, a la cual se hace referencia en el documento de Colombia Compra Eficiente, señalado previamente, también se hace alusión a la afectación que podría generar, el poder excepcional de interpretación unilateral, al principio de economía contemplado en el artículo 209 de la Constitución Política, estableciendo que a la luz del principio y de los fines de la contratación estatal, el artículo que enmarca esta prerrogativa de la administración no genera una violación a este dado que según la Corte: “(...)
indudablemente resulta más “económico” para los fines estatales, garantizar la normal prestación de los servicios públicos, que sujetarlos a las decisiones judiciales, cuya competencia, sea del caso advertir, no se elimina por el ejercicio de la mencionada facultad (…)”(Corte Constitucional, C-1514, 2000).
ii. MODIFICACIÓN UNILATERAL. El presente poder excepcional de la
administración se encuentra contemplado en el artículo 16 de la ley 80 de 1993, el cual establece:
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partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. (...)(Ley 80, 1993)
Dado que la entidad celebra contratos con particulares con el fin de la realización de sus funciones en aras de alcanzar los fines del Estado y garantizar la prevalencia del interés público, parafraseando lo enunciado por Ernesto Matallana Camacho, en su obra Manual de Contratación de la Administración Pública, en lo concerniente a esta cláusula exorbitante, es necesario tener en cuenta para la aplicabilidad de una modificación unilateral que la administración tiene la potestad de realizar modificaciones a los contratos suscritos, mediante acto administrativo motivado, en cuanto a la supresión o adición de actividades, obras, suministros o trabajos de manera unilateral, sólo cuando la administración encontrándose en riesgo inminente de paralizar o afectar gravemente la prestación de un servicio no ha logrado llegar a un acuerdo de voluntades con su contratista.(Matallana Camacho, 2015)
Por otro lado, la ley no solo contempla estas modificaciones contractuales respecto a la supresión o adición de obras, suministros y trabajos, sino que prevé la posibilidad de modificar el valor por el cual se suscribió el contrato; sin embargo, a pesar de que la administración se encuentra facultada para realizar modificaciones contractuales de manera unilateral, que permitan garantizar la correcta de prestación del servicio, cuando implican alterar al valor del contrato en un 20%, el contratista no está obligado a soportar la carga económica que le implicaría, por lo que la norma le otorga la posibilidad al particular contratado a renunciar a la continuación de la ejecución contractual, para lo cual terminado el contrato, la entidad deberá realizar el respectivo trámite de liquidación y podrá adoptar las medidas pertinentes de manera inmediata para garantizar la correcta, ejecución hasta su fin de, del objeto contratado; tal lo consagra el mismo artículo 16 de la ley 80 de 1993, en su inciso segundo:
