1 VALIDEZ PROBATORIA DEL TESTIMONIO A TRAVÉS DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Artículo presentado por: JANE LISETH MORA PINEDA LAURA MELISSA GONZALEZ FORERO
Artículo como requisito para el título de:
ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Asesor:
Andrea Alarcón Peña
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO
2
Tabla de contenido
RESUMEN ... 3
INTRODUCCIÓN ... 4
HIPÓTESIS ... 6
PRÁCTICA DE PRUEBAS EN COLOMBIA: ESTADO DEL ARTE ... 13
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA JUDICIAL Y TESTIMONIAL: SU INCIDENCIA EN EL DERECHO PROCESAL Y REQUISITOS ... 15
COMO SE HA VISTO ESE IMPACTO EN EL DERECHO PROCESAL ... 29
LA VALIDEZ DEL TESTIMONIO PRACTICADO A TRAVÉS DE TIC’S: ... 30
LEGISLACIÓN E INTERPRETACIÓN EN COLOMBIA. ... 30
LA DELEGACIÓN POR COMISIÓN FRENTE LA UTILIZACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS ¿UNA FIGURA EN DESUSO?... 35
EL PROBLEMA PLANTEADO EN OTRAS LATITUDES ... 39
CONCLUSIÓN ... 45
3 RESUMEN
El presente trabajo surge del interrogante que se suscita frente a la decisión de algunos jueces o magistrados dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, a la renuencia a decretar, y valorar pruebas testimoniales utilizando recursos electrónicos aduciendo problemas en la falta de acreditación del testigo en cuanto a su identidad y problemas que aparecen en torno a una posible vulneración del principio de inmediación procesal entre el testigo, el juez, su apoderado y el abogado de la contraparte, en cuanto a la imposibilidad o dificultad para interrogar o contrainterrogar al declarante. También se ha evidenciado inconvenientes logísticos a la hora de ejecutar dichas declaraciones a través de los medios telemáticos, por las complicaciones que a veces puede tener la incorporación de una videoconferencia o sus similares al expediente del caso, o al desconocimiento de qué medios electrónicos en específico pueden utilizarse para la recepción del testimonio.
PALABRAS CLAVE
Justicia virtual, TIC’S, Testimonio, Plan de Justicia Digital.
ABSTRACT
The present work arises from the question that appears in front of the decision of some judges or magistrates within the administrative jurisdiction, in the unwillingness to decree and practice testimonial evidence using electronic resources citing problems in the lack of accreditation of the witness regarding its identity and problems that emerge around a possible violation of the principle of immediacy between the witness, the judge, his attorney and the lawyer of the counterpart, regarding the difficulty to interrogate or cross-examine the declarant. Logistical problems have also been evidenced when receiving these declarations through the telematic means, due to the complications that can sometimes be caused by the incorporation of a videoconference to the case file, or the ignorance on which specific electronic means can be used for the testimony reception.
KEY WORDS
4 INTRODUCCIÓN
El hombre como ser social ha generado la necesidad de interactuar con otros con el fin de satisfacer sus necesidades, sin embargo, como consecuencia de dichas interacciones se da lugar a las controversias que deben ser resueltas por un tercero, quien dentro de la conformación del Estado moderno ha sido denominado “juez”. Éste, investido de jurisdicción y competencia decide sobre dicho conflicto dando una solución que beneficia a una de las partes, reconociendo la verdad procesal que el ganador le ha relatado durante el proceso.
Sin embargo, dicha decisión no surge solamente de la escueta narración de los supuestos fácticos que relatan los adversarios en el conflicto, sino que dichas partes deben demostrar la certeza de los hechos narrados mediante las pruebas, que son definidas por Carnelutti como:
“(...) Hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; a certeza se resuelve, en rigor, en una máxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin pruebas.” (2011, pág. 11)
En ese orden de ideas, el fenómeno de la prueba alrededor de los hechos y el de la motivación de la sentencia guardan un nexo muy estrecho entre sí, que motivan en últimas, la decisión judicial (Taruffo, 2015, pág. 42). No obstante, el Derecho como sistema que regula la conducta humana, debe ajustarse a los cambios que la sociedad genere, modificándose constantemente y llegando a permear aquellos hechos nuevos que previamente el Derecho no había logrado contemplar.
5 En dichas consideraciones se señaló de igual forma la relación entre el acceso a la justicia y la tecnología en comunicaciones, siendo entendido como la acción de llegar a gozar de una justicia que tenga calidad para que así se pueda concretar una sentencia justa y pronta. Por ello, y como se reiteró, para facilitar el acceso se permite la utilización en el proceso de todos los adelantos tecnológicos en materia de comunicaciones siempre y cuando se garantice la conservación electrónica de las actuaciones, recogiendo la confianza que la sociedad de hoy tiene en ellos.
Esta realidad, sin embargo, pone de presente la tensión entre figuras procesales tradicionales y el uso de medios electrónicos y electromagnéticos para la recepción y conservación de prueba testimonial, partiendo de la base de que éste medio de prueba supone observancia del principio de inmediación que podría lesionarse al permitir que el testigo ofreciera su dicho de forma diversa a la tradicional.
6 HIPÓTESIS
A partir de la implementación de los medios tecnológicos en los procesos judiciales administrativos autorizados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el Código General del Proceso, como también en virtud del principio de celeridad administrativa (Art. 3 núm. 13 CPACA), la prueba testimonial tiene plena validez en su recepción virtual-desprovista de rituales procesales-, sin necesidad de recurrir a figuras como la delegación por comisión que requiere de mayores formalidades y requerimientos adjetivos.
OBJETIVO GENERAL
Analizar la viabilidad jurídica de la prueba testimonial recaudada a través de los medios electrónicos autorizados por el Código General del Proceso (Arts. 103, 171 y 224), el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 3 núm. 13, Título III Cap. IV; Arts. 186 y 216) y la Ley 527 de 1999.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Analizar el impacto que las tecnologías de la información y las comunicaciones han generado respecto al trámite procesal.
Identificar el tratamiento jurídico que el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ofrecen respecto a los medios de prueba recaudados y practicados a través de medios electrónicos y electromagnéticos.
7 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL TESTIMONIO
Sin pretender ser exhaustivas en el estudio histórico del testimonio, se ha querido realizar un somero recorrido en el origen y desarrollo de éste medio de prueba en específico, para analizar su evolución y formación hasta hoy día, donde incluso hablamos de la incidencia de la globalización en la labor de cómo probamos y qué medios de comunicación simultánea pueden utilizarse en la administración de justicia.
1. Algunas legislaciones primitivas 1.1. Código babilónico de Hammurabi
Esta legislación que data del siglo XXI a.C. prescribió la realización del testimonio bajo formas solemnes y determinó la especial valoración del testimonio oral. Se estableció la pena de muerte para quien en causa criminal declarara sin probar su dicho, pero si, se trataba de litigio de orden patrimonial, debía sufrir la condena en el respectivo proceso (Pabón Parra, 2015, pág. 158).
1.2. El Código hindú de Manú
El testimonio fue limitado, formulándose disposiciones sobre los impedimentos del testigo; ya que no se aceptaba la declaración testimonial de allegados tales como amigos cercanos, criados, y se prohibía la declaración de enajenados, condenados y sujetos de mala reputación social. Era también causal de impedimento el interés pecuniario en el proceso; el testimonio ofrecido por personas enfermas o fatigadas, el de los enamorados apasionadamente, y el de la mujer-que no era aceptado-, al considerarse que su espíritu era maleable y cambiante.
Era nulo absolutamente el testimonio rendido bajo error, coacción, o temor; de igual manera el ofrecido por razones de amistad, cariño, venganza, cólera o ignorancia. (2015, pág. 159)
1.3. Legislación hebrea y la Ley del Talión
La ley mosaica contiene disposiciones de valoración o apreciación del testimonio con características objetivas. Se prescribieron sanciones especiales para el llamado testigo malo, que se asimila a lo que modernamente se denomina testigo único.
8 testimonio que entra en consonancia con el noveno mandamiento del decálogo: “no levantarás falso testimonio ni mentirás”. (2015, pág. 160)
2. Legislación Romana.
El Digesto romano no contiene una regulación sistemática de la prueba testimonial, ya que en él solo se observan tan solo coyunturales, aisladas y esporádicas referencias. Las Leyes 4 y 9 regulan el De Testibus para proscribir el testimonio de parientes en línea directa, de los enfermos, locos y dementes.
Esta legislación, como regla general, adoptó la posición conceptual de prevalencia de la prueba escrita-documental-sobre el testimonio oral; no obstante esta característica no se observa en la Roma primitiva, en la cual parece que el testimonio tuvo alguna importancia sobre la prueba escrita, ya que por ser el arte de la escritura privilegio de los estratos sociales más altos, se hizo necesario recurrir al testimonio oral como medio probatorio básico.
La caída del Imperio romano oscureció la aplicación de las instituciones del llamado primer imperio, período de esplendor en la producción jurídica, que se tradujo en la impresionante racionalidad del Corpus Juris Civiles. Se inauguró la fase oscurantista del derecho probatorio y judicial entronizándose la irracionalidad, la inhumanidad y el destierro de toda regla de valor jurídico preestablecido. (2015, pág. 161)
3. Etapa Oscurantista y Medioevo
Así surgieron como sistemas probatorio y procesal las ordalías y juicios de Dios, que permanecieron en el viejo continente hasta superar el comienzo de la segunda mitad del siglo XV, que precisamente se basaron en la determinación irracional de quien era deudor o culpable, y por ende, objeto de condena.
En tan irracionales sistemas de alcanzar la certeza sobre los hechos objeto de juzgamiento, sencillamente debió anularse el empleo del testimonio; aquí la carga de la prueba, correspondía al demandado o acusado, según el caso, y por tanto es lógico suponer que el testimonio se tornara innecesario para evidenciar la existencia de los hechos, pues para probarlo bastaba solamente el juramento o el juicio de Dios.
9 contra de la culpabilidad del procesado o determinando la verdad de un hecho, acto o situación. (2015, págs. 161 a 162)
4. Las Siete Partidas 4.1. El duelo y el tormento
En esta recopilación normativa, procedente de la primera mitad del siglo XIII, se enuncia el duelo, como forma procesal de resolución de conflictos, más no como prueba de verdad, para lo cual sí reseña el testimonio, la confesión, la observación directa del juzgador, la presunción o sospecha fundamentada, las cartas otorgadas ante escribano público o por otros medios que las hicieran creíbles o valederas.
Así, la Ley de Partidas reguló el duelo, cuando el ofendido en su honor no tenía testigos ni prueba alguna para demostrar su inocencia; en tal hipótesis podría desafiar a su adversario confiando en que su victoria sería el mejor testimonio de su verdad.
Esta misma regulación que de todas maneras se puede ubicar en la fase oscurantista, prescribió el tormento como medio de exacción de la verdad, frente a acusados y testigos, ya que les aplicaba suplicios para obtener su confesión de culpabilidad o para que declararan verazmente en casos de insuficiencia probatoria, de tal suerte que el tormento se aplicó como medio de prueba para resolver casos y saber la verdad de los hechos realizados en forma encubierta, que no pudieron ser conocidos o probados de otra manera. (2015, pág. 163)
4.1. Regulaciones racionales en las Siete Partidas
A. En las leyes XIV, XVIII, XXX, XXXI y XXXII se reguló la prueba testimonial con ciertas características técnicas, entre ellas se consagraron especiales reglas de observación del juez ante el testigo.
B. Admitió el testimonio de la mujer en cualquier clase de litigio, siempre que gozara de buena fama, disposición que revela el avanzado desarrollo de esta legislación frente al constante rechazo de la testigo en todas las legislaciones antiguas-etapa primitiva y medioevo-.
10 D. Se permitió la ampliación del testimonio; en tal sentido, el juez podía volver a llamar al testigo con el fin de que aclarara sus respuestas en caso de dudas o dificultades para su interpretación.
E. Consagró el principio de oralidad y proscribió su forma escrita.
F. Todo testimonio debía ser objeto de contradicción, para lo cual de él siempre se debía correr traslado a la contraparte.
G. Se rechazó el testimonio sobre asuntos nimios o intrascendentes.
H. Se prescribió el examen separado de testigos; cada uno debía ser interrogado en forma secreta y apartada de los demás, sin que nadie le oyera ni los demás testigos pudieran saber lo que dijo. (2015, pág. 164)
5. Decadencia de la prueba testimonial
Con la incipiente formación en la Edad Media del derecho mercantil, paulatinamente adviene el principio de libertad probatoria, como consecuencia de la necesidad del comercio de dotar a su actividad de instrumentos que le proporcionaran agilidad, con lo anterior reaparece el testimonio como prueba importante de reiterada utilización.
Sin embargo, en el ámbito del derecho civil estas formas demostrativas resultaron restringidas y fueron tan sólo excepcionalmente admitidas ya que permanentemente se desconfió en objetividad e idoneidad para alcanzar el conocimiento cierto de los hechos; en esa rama del derecho dominó durante mucho tiempo la plena confianza en la prueba escrita, pública o privada, y por ende el principio de prueba por escrito prevaleció sobre cualquier otro medio probatorio, incluso el testimonio. Es el periodo de decadencia de la prueba testimonial, tan sólo roto por el Código Napoleónico de Comercio de 1807 que luego de regular la admisión del testimonio oral, para la prueba del contrato de venta comercial, terminó utilizándolo para otros actos mercantiles. (2015, pág. 165)
La caracterización empírica del testimonio
11 parientes, el que tenía su génesis en intereses económicos o el que se ofrecía por amistad, odio, venganza o amor, así como las declaraciones que fueran fruto de la pasión.
Las elaboraciones empíricas de las cuales aún se aprovecha el moderno derecho probatorio, significan en determinados niveles, instrumentos o mecanismos de averiguación de la verdad que presentan algunos niveles de lógica y racionalidad. (2015, pág. 166)
Posteriormente surgieron escuelas doctrinarias que dotaron de rigurosidad y lógica a la teoría del testimonio tales como la Escuela Racionalista y Pragmática de Jeremy Bentham y Carlos J.A. Mittermaier, y la Escuela Científica de Francois Gorphe, Jhon Wigmore, Alfredo Bined y los colombianos José María Esguerra Samper y Guillermo Uribe Cualla.
Actualmente en materias civiles, comerciales, administrativas y fiscales, existe la tendencia de exigir la prueba documental o al menos un principio de prueba por escrito o confesión para muchos actos jurídicos; sin embargo, debe tenerse buen cuidado de no exagerar las restricciones a la prueba testimonial sino de someterla a una crítica cuidadosa y científica, utilizando la moderna técnica para su apreciación, basada principalmente en las reglas generales de la experiencia y las enseñadas de la psicología y psiquiatría forenses. (Devis Echandía, 2012, pág. 49)
Finalmente en torno a la globalización de los siglos XX y XXI, y todo lo que ha nacido de éste fenómeno, según Lluch (Abel Lluch, 2012, pág. 1226), para aludir a las pruebas derivadas de las nuevas tecnologías de la información y comunicación se han utilizado diversas expresiones, tales como prueba por soportes informáticos, prueba instrumental, prueba por medios reproductivos, o prueba audiovisual, poniendo de presente que las TIC han comportado la aparición de nuevas fuentes de prueba hasta ahora desconocidas en las leyes procesales, suscitando dudas al derecho probatorio en orden a su autenticidad, integridad y licitud, configurando una problemática que se ha dado en llamar "la nueva frontera de la prueba".
12 Con todo lo anteriormente expuesto es posible concluir que la prueba testimonial ha sufrido una evolución muy importante a lo largo de la historia probatoria, ya que en un primer lugar reinó la irracionalidad y la falta de criterios objetivos y lógicos a la hora de probar los hechos pretendidos.
Sin embargo, también se evidencia un esfuerzo destacado en las codificaciones primitivas que restringían o inhabilitaban a acierto testigo para declarar en razón a su parentesco o calidad de inimputable considerado para la época, estableciendo primitivos criterios para su exclusión o valoración.
13 PRÁCTICA DE PRUEBAS EN COLOMBIA: ESTADO DEL ARTE
Las tecnologías de la información, se definen como aquel conjunto de herramientas encaminadas a gestionar y transmitir información y datos los cuales comprenden medios tales como: radio, televisión y telefonía convencional y tecnología de la información, las cuales, comprenden: telemáticas, interfaces, informática de las comunicaciones, las cuales, se han venido desarrollando a través del tiempo en aras de satisfacer las necesidades de la sociedad contemporánea.
Si bien las telecomunicaciones vienen existiendo desde hace varios siglos, el uso de medios electromagnéticos surge a partir de la guerra fría con el surgimiento de medios de intercambio de datos especiales para las bases militares de los países en conflicto Posteriormente, al finalizar el conflicto, la tecnología que había servido como herramienta bélica fue puesta al servicio de la sociedad que, con la creación del computador y sobre todo, del internet, cuenta con acceso a la información en tiempo real y transmisión efectiva de datos. Ahora bien, es indudable que la generación masiva de medios de telecomunicación diera paso a otras formas de captar y gestionar la información, por tal motivo, la sociedad comienza a crear documentos que eventualmente se convierten en medios de prueba.
Esta nueva realidad ha permeado el ordenamiento jurídico obligando al legislador a diseñar normas jurídicas que permitan regular situaciones fácticas en las que el uso de las TICs tiene un impacto determinante en el proceso judicial. En el caso colombiano, el primer antecedente se encuentra en la ley 527 de 1999, la cual es aprobatoria de la Resolución 51/162 de 1996 expedida por la CNUDMI, mediante la cual, se establece la ley modelo de comercio
electrónico. Esta ley define y regula los mensajes de datos en el comercio electrónico y marca una pauta para las demás ramas de derecho no solamente como la primera referencia legal sino como una fuente formal del Derecho para ser remitido por analogía en caso de regular un vacío legal.
14 Desde el año de 1970, cuando se expidió el actual Código de Procedimiento
Civil, se dijo en el artículo 251: “Son documentos los escritos, impresos,
planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
Es decir que la noción de documento que resulta plasmada en el artículo 251
del C. de P. C., arropa los llamados documentos electrónicos (es suficiente
que el lector retenga: “Y en general todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”). [Negrita fuera de texto]
Es así, como plantea la validez probatoria de los documentos recolectados a través de las TICs a la luz del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil realizando una interpretación complementaria, o similar entre éste y la Ley 527 de 1999. No obstante, dicha similitud es una mera interpretación normativa que no soluciona de forma directa aquellos vacíos legales que se pueden generar.
Por esta razón, es necesario investigar si en la jurisdicción contencioso administrativa el uso de las TIC’S se ha llevado a cabo en la práctica de a prueba testimonial, a través de medios electrónicos comunes o si éstos, deben realizarse a través de medios previamente autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura.
15 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA JUDICIAL Y TESTIMONIAL: SU
INCIDENCIA EN EL DERECHO PROCESAL Y REQUISITOS
La prueba judicial se debe definir no sólo a partir de una evolución histórica o de los incipientes medios de prueba que se usaban, sino de la necesidad del ser humano de comprobar que los hechos acaecidos y que se guardan en su memoria a partir de la percepción de las cosas sean corroborados por otros elementos que verifiquen no sólo la ocurrencia de los hechos, sino las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
De allí que, para el ser humano le sea inherente la necesidad de la prueba la cual, el ordenamiento jurídico colombiano lo establece como un principio de derecho adjetivo, establecido -siguiendo un orden kelseniano- en la Constitución Política de Colombia en su artículo 29 como:
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. [Negrita fuera del texto]
16 Continuando con la jerarquía kelseniana, es importante observar las disposiciones adjetivas del Derecho, recurriendo al Código General del Proceso cuyos principios tienen por fin establecer aquellas máximas mediante las cuales todo el ordenamiento jurídico procesal se va a regir, estableciendo en los siguientes artículos, la importancia práctica de la prueba.
Dentro del artículo cuarto del CGP, la ley otorga la igualdad entre las partes durante la ejecución del proceso e igualmente, dentro del artículo sexto se establece que es tarea del juez practicar personalmente las pruebas y sólo podrá comisionar a terceros para la realización de actos procesales cuando la situación fáctica sea extraordinaria.
Ahora bien, dirigiendo la búsqueda de la prueba y su necesidad en el Derecho Administrativo, con el Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo es evidente, que el principio de la necesidad de la prueba se ve reflejado dentro de dos grandes partes de la norma. En el procedimiento administrativo se establece en las disposiciones generales que la prueba, como etapa dentro de la actuación administrativa, puede ser aportada, pedida y practicada sin que tenga requisitos especiales, igualmente debe existir una etapa procesal donde se controviertan las pruebas, y que además éstas serán admitidas a través de los medios de prueba señalados en el Código General del Proceso.
En el aspecto contencioso administrativo se puede evidenciar la utilidad y necesidad de la prueba no sólo dentro de la etapa procesal de la audiencia de pruebas, sino como elemento determinante de todo el proceso litigioso.
Continuando con la jerarquía previamente establecida para definir la prueba, se da lugar a definir la misma desde el punto de vista doctrinal, el cual funge como criterio auxiliar de la aplicación de las fuentes del Derecho.
17 Por otro lado, Lessona, define el verbo probar como la actuación mediante la cual se hacen conocidos los hechos controvertidos y dudosos para el juez, con el fin de darle certeza a su modo preciso de ser. (Lessona, pág. 43 ) Lo anterior, permite entender que, la prueba no es un elemento aislado que se limite a una etapa procesal, ya que ella funge como un elemento de convicción.
En palabras de Bentham; es el arte de administrar las pruebas, puesto que la pretensión o los cargos, la excepción o defensa y la prueba de una y otra, conforman la estructura de la cual depende la aplicación normativa, previa la convicción y consiguiente decisión judicial (Bentham, 1825, pág. 19)
Ahora bien, una vez definida la prueba como elemento esencial del litigio, se hace necesario recabar sobre el concepto de testimonio, como un medio de prueba reconocido como tal dentro de la legislación procesal colombiana, para precisar su alcance y viabilidad dentro de la practica judicial que trajo el advenimiento de la tecnología y la expedición de Códigos Procesales que no fueron ajenos a esta nueva realidad.
Así las cosas, en Sentencia C-782 de 2005 la Corte Constitucional hace un análisis interesante sobre el concepto del testimonio en sentido amplio, puntualizando que “Es toda declaración de ciencia o conocimiento que sobre hechos que interesan al proceso se realiza por una persona”. Asimismo, la Corte advierte que de éste concepto -género- surgen dos especies como son la confesión y el testimonio de terceros o en sentido estricto, definiendo al primero como:
(…) la aceptación de hechos por quien es parte en el proceso y de la cual se derivan consecuencias jurídicas desfavorables; y al segundo como la declaración de un tercero sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y cuya fijación se requiere en el proceso.
18 general, y que por lo tanto no puede ser testigo una persona jurídica, pero sí sus representantes legales.
La doctrina por su parte, empezando por Devis Echandía en sentido estricto, señala que: El testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza.
(…)
Mientras que en sentido amplio, es testimonio también esa declaración, cuando proviene de quién es parte en el proceso en que se aduce como prueba, siempre que no perjudique su situación jurídica en ese proceso, porque entonces sería confesión. (Devis Echandía, 2012, pág. 27)
Por otro lado, para Parra Quijano el testimonio es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene sobre hechos en general. (Parra Quijano, 2007, pág. 283).
Finalmente, y según el Diccionario Jurídico General, la prueba testimonial se origina en la declaración de los testigos cuya definición radica en la persona ajena a las partes que declara en juicio sobre hechos relacionados con la controversia, conocidos por ella directamente, a través de sus sentidos. (Martínez Morales, 2007, pág. 1184)
Ahora bien, con base en las anteriores definiciones, es posible plantear un concepto sobre el medio de prueba testimonial, donde se pueden establecer los siguientes elementos:
1. Debe ser un relato de un tercero ajeno a la controversia. Sin embargo, también puede recaer sobre alguna de las partes del proceso siempre y cuando su declaración no implique autoincriminación.
2. El tercero debe ser una persona natural, pero, que en el caso de las personas jurídicas el testimonio será ejercido por el representante legal quien emitirá los hechos que ha percibido a través de sus sentidos, situación que la persona jurídica es incapaz de llevar a cabo.
19 4. La declaración del testigo debe ser eminentemente espontánea y desprovista de cualquier medio fraudulento que pueda viciar el consentimiento del declarante o el proceso.
Cabe mencionar, que antes de llegar a la etapa de valoración probatoria que debe surtir el testimonio como todo medio de prueba, el juez debe cerciorarse de que éste cumpla con los requisitos de validez como la capacidad del testigo, la inexistencia de inhabilidades, y las formalidades propias de su recepción, ya que sólo después de esta verificación podrá el juez entrar a valorar su grado de eficacia probatoria que será determinante para tomar la decisión judicial.
Precisando sobre las formalidades para la recepción del testimonio, Echandía (Devis Echandía, 2012, pág. 55) señala que algunas personas tienen el derecho de que su declaración se reciba en su lugar de residencia, y otras de declarar mediante certificación juramentada, mientras a los que habitan en otra población se les puede recibir su declaración allí por conducto de juez comisionado. En el resto de casos y por regla general, los demás testigos deben comparecer presencialmente al despacho del juez o magistrado.
Señala también el doctrinante que para que la declaración testimonial sea más completa y óptima, el interrogatorio debe realizarse verbalmente y su recepción debe producirse en audiencia señalando día y hora para tal efecto. Al finalizar la jornada en el día establecido, se puede fijar en la misma diligencia fecha y hora para continuar con la declaración de los testigos faltantes, si los hubiere, sin que sea necesario notificarlo a las partes, ya que estas tienen la carga procesal de concurrir a la diligencia.
Asimismo, es de importancia resaltar que los testigos no deben escuchar las declaraciones emitidas por otros declarantes (art. 220 del CGP inc. 1º), ni tampoco podrán comunicarse entre sí antes de que todos hayan testificado para evitar las recíprocas sugestiones e influencias.
20 pedirle aclaración (art. 219 del CGP inc. 2º) o exigirle a responder si éste se negare a hacerlo (art. 221 CGP núm. 8).
Por otro lado, según Parra (Parra Quijano, 2007, pág. 401) y secundando la doctrina propuesta por el profesor Devis Echandía, se pueden distinguir dos momentos para que se pueda predicar la existencia y validez de un testimonio, es decir, existen ciertos requisitos para que exista procesalmente el testimonio y existen otros para la validez del mismo.
Con respecto a los requerimientos para que se pueda predicar procesalmente un testimonio, se puede sostener que en primer lugar debe ser un acto dirigido a representar un hecho que ha acaecido en el tiempo pasado, así como también que debe ser personal- es decir-, que es el testigo mismo quién debe rendir su propia versión de los hechos o su razón del dicho, ya que por evidentes razones no se puede otorgar poder para que un tercero declare por él.
Otro elemento radica en que el hecho objeto de la narración debió haber ocurrido con anterioridad al momento de relatarlo, como también que el mismo acto de representar dicho hecho pasado debe ocurrir dentro de una diligencia judicial, previa o anticipada.
Seguidamente y cómo se anotó anteriormente, existen ciertas exigencias que validan la declaración testimonial en sede judicial, que se resumen en los siguientes:
1. El previo decreto de la prueba judicial. Ya que como lo anota Palacio (Hincapié, 2017, pág. 787), en la audiencia inicial (art. 180 CPACA), siempre que la controversia no sea de puro derecho (piénsese en el reconocimiento de una pensión donde las pruebas aportadas son suficientes para dirimir el conflicto), se decretarán las pruebas que sean necesarias para demostrar los hechos en los cuales haya controversia entre las partes dentro del desarrollo de la audiencia inicial. De igual forma el juez decretará, junto con las pruebas pedidas por las partes o terceros, las de oficio que considere necesarias para aclarecer los hechos.
21 En segunda instancia se pueden solicitar pruebas dentro de las condiciones restringidas que señala el mismo artículo 212.
A nuestro juicio, creemos que en todas las etapas procesales anteriormente señaladas, si se quiere hacer uso de los medios tecnológicos para la recepción de la prueba testimonial, se debe indicar en aquella solicitud probatoria cuál será el medio a utilizar, en aras a que la contraparte y el juez -si la decreta- se preparen para la respectiva audiencia y se adecúe la sala de audiencias para evitar impasses al momento de la declaración.
Por su parte, el artículo 181 del CPACA, consagra la audiencia de pruebas (2017, pág. 791), que se adelantará bajo la dirección del juez o magistrado, en la fecha y hora fijadas en la audiencia inicial. En ésta diligencia procesal, se recaudarán las pruebas que se hubieran solicitado y decretado oportunamente en la audiencia inicial y se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios sin que exceda de 15 días, situación que permite garantizar la inmediación de la prueba y aplicación del principio de concentración, que a la postre materializará el principio de celeridad.
En éste estado de las diligencias, es donde se tiene la oportunidad procesal de recibir la declaración del testigo por medio de las TIC’s, debiéndose haber adecuado previamente la sala de audiencias respecto a su logística, asegurándose de manera muy especial que tanto el video como el audio –según sea el caso- se puedan apreciar de manera muy clara para que tanto el juez como los demás asistentes a la audiencia, puedan escuchar y ver de forma muy comprensiva lo que el declarante esté diciendo, ya que de lo contrario será muy difícil apreciar la razón del dicho del testigo y su comportamiento o actitudes, y esto a la postre afectará de manera muy profunda el principio de inmediación.
Después de haberse concluido la recepción del testimonio, se debe incorporar la videoconferencia u otro medio telemático al expediente, ya sea por medio de CD o transcribiendo el testimonio del declarante para que quede muy especificado dentro del proceso, garantizando su conservación y posterior consulta.
22 posee firma digital de conformidad con lo estipulado en la Ley 527 de 1999 (arts. 2 núm. C, y 28), se podrá utilizar ésta figura asegurando inequívocamente la identidad del declarante.
Antes de finalizar la audiencia de pruebas, el juez o magistrado fijará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento o en su defecto podrá ordenar que se presenten por escrito dentro de los 10 días siguientes al término de dicha audiencia. En este caso el juez o magistrado dictará sentencia dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término fijado para presentar los alegatos por escrito.
2. Legitimación para pedir la prueba. Es decir que la petición provenga de quien tenga la calidad de parte en el proceso y esté reconocida y facultada para actuar como tal.
3. Que el testimonio sea recepcionado en audiencia. Según el profesor Parra Quijano, las declaraciones deben ser recibidas en audiencia pública presidida por el juez o funcionario competente y designado para tal efecto. Sin embargo, es frecuente que en los procesos escritos y a veces en los orales (Devis Echandía, 2012, pág. 227), el juez de la causa comisione -como se verá más adelante-a otro funcionario para la recepción de esta prueba y entonces éste tendrá también tal legitimación.
Esto significa que la recepción debe ser personal -y a nuestro juicio el uso de las TIC’s cumpliría tal requisito, entendiéndose como herramientas de comunicación simultánea-, recibida por funcionario legitimado y no por subalternos que carezcan de autorización legal para el acto. Es el juez quien debe recibir el juramento y examinar al testigo.
Si la parte peticionaria fórmula oralmente el interrogatorio (art. 219 CGP inc. 1º) o la parte contraria contrainterroga verbalmente, el juez debe estar presente en la diligencia, so pena de desconocerse el principio de la inmediación y la dirección del juez en la producción de la prueba, máximas fundamentales de toda buena administración de justicia, ya que se violaría uno de los principales deberes del juez y además viciaría de nulidad la diligencia.
23 5. Debe ser un acto consciente y libre de coacción. Al testigo se le exige que manifieste todo lo que cree que es la verdad sobre los hechos preguntados, pero como se anotó anteriormente, es ilícito el empleo de medios de coacción física o moral, para obligarlo a declarar.
6. Debe estar precedido de juramento en legal forma. Solo para anotar que en dicho juramento no se exige una fórmula religiosa sino llanamente, el juez le advierte e insta al testigo a declarar con arreglo a la verdad de lo que le constare en cuanto a los hechos, so pena de enfrentar cargos penales por falso testimonio (art. 220 CGP inc. 2º).
7. Debe cumplir las demás formalidades procesales de tiempo, modo y lugar. La declaración debe ser solicitada o decretada oficiosamente en oportunidad, practicada también en el lugar correspondiente (despacho del funcionario o en audiencia) y en la forma prevista por la ley procesal, debiéndose firmar la diligencia por el declarante, el juez y el secretario. La violación de estos requisitos implica la invalidez del testimonio. (Devis Echandía, 2012, pág. 228).
Por su parte, el CGP en su artículo 221, señala que la recepción del testimonio se desarrollará, en primer lugar, con el juez inquiriendo al testigo sobre sus generales de ley - nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios que haya realizado, demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe algún motivo que afecte su imparcialidad-.
Posteriormente, el juez comunica al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de lo que le conste sobre los mismos, y continuará interrogándolo para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos, para que su declaración sea lo más exacta y completa posible, indagando por la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento.
25 EL IMPACTO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES EN EL DERECHO COLOMBIANO.
Según el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el término “Tecnologías de la Información (TI)”, hace referencia a las aplicaciones, información e infraestructura requerida por una entidad para apoyar el funcionamiento de los procesos y estrategia de negocio. Mientras que el concepto “Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se refiere al conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios; que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como: voz, datos, texto, video e imágenes (Art. 6°, Ley 1341 de 2009).
Igualmente (Sáez Vacas, 1983) lo define como aquellas tecnologías de la información que se aplican en la adquisición, procesamiento, almacenamiento y diseminación de información vocal, icónica, textual o numérica.
Por otro lado, (Valle, 1986)establece que:
"Se consideran tecnologías de la información aquéllas cuyo propósito es el manejo y tratamiento de la información, entendida ésta como conjunto de datos, señales o conocimientos, registrados o transportados sobre soportes físicos de muy diversos tipos. Las tecnologías de la información abarcan técnicas, dispositivos y métodos que permiten obtener, transmitir, reproducir, transformar y combinar dichos datos, señales o conocimientos."
26 soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función
jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y
seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley.”
El impacto de las TIC’S no solamente se ha dado en temas de litigio como se ha expresado hasta ahora, además dio lugar a se incorporó la información pública en páginas institucionales, brindando una oferta de servicios y tramitación en línea confiable y eficaz para los ciudadanos (Martinez Tovar, F, 2015). Este proyecto se llevó a cabo por medio de la Directiva Presidencial No. 02 del 28 de agosto de 2000, que se denominó gobierno en línea.
Consecutivamente, el acuerdo No. PSAA06-3334 expedido el 02 de marzo de 2006, el Consejo Superior de la Judicatura reguló el uso de los medios electrónicos e informáticos para la comunicación procesal a través de mensajes de datos, lo que dio lugar a un avance de las actuaciones judiciales electrónicas, punto que se desarrollará más adelante.
Concretamente, la jurisdicción contenciosa administrativa ha aunado sus esfuerzos para modernizar el ejercicio de la Administración de Justicia desde la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (muestra de ello se evidencia en el art. 305 del CPACA), ya que se han implementado los medios tecnológicos en el proceso judicial para facilitar el acceso a la justicia y dotar de celeridad al procedimiento contencioso; así las cosas la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el acuerdo PSAA12-9269 del 27 de febrero del 2012, adoptó el Plan Estratégico de la Rama Judicial, que integra los avances alcanzados en la Cumbre Judicial Iberoamericana, el trabajo de cooperación técnica internacional -Banca Multilateral-, USAID y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en esta materia (Consejo Superior de la Judicatura, 2015).
27 Fuente: elaboración propia.
Desde este contexto se enmarca la gestión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (Artículo 85, Ley 270 de 1996) en materia tecnológica para la implementación de las TIC en la labor de administrar justicia liderada por, en este caso, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así, desde la expedición del CPACA, a través del Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), se establecieron las primeras estrategias y herramientas que permitieran la conectividad de los despachos e implementación de las figuras de notificación y estados electrónicos, cuya meta es el expediente electrónico previsto en el art. 186 del CPACA.
28 para materializar principios tales como la celeridad con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura, tal y como lo pregonan el CGP y el CPACA, codificaciones pensadas y expedidas en estos tiempos de posmodernidad jurídica.
29 COMO SE HA VISTO ESE IMPACTO EN EL DERECHO PROCESAL
Como se ha expuesto anteriormente, las TIC’S han ido permeando el ordenamiento jurídico colombiano de manera paulatina, sobretodo la jurisdicción contenciosa que se ha visto reflejada de forma directa frente a esos cambios, sin embargo, la ejecución de los medios electrónicos y electromagnéticos se ha dado de forma parcial, por ende, no todas las ramas procesales del derecho han dado pleno ingreso al decreto, práctica y valoración de la prueba electrónica.
Por tal motivo, es común dentro del derecho procesal penal observar que, la práctica de prueba testimonial a través de medios electrónicos es absolutamente viable, en tanto, el testigo tenga una acreditación previa por parte de una autoridad como el Consejo Superior de la Judicatura, por tal motivo, es común y previsible que el testimonio sea practicado en casos donde el declarante se encuentre privado de la libertad en un centro penitenciario.
30 LA VALIDEZ DEL TESTIMONIO PRACTICADO A TRAVÉS DE TIC’S:
LEGISLACIÓN E INTERPRETACIÓN EN COLOMBIA.
Aunque expresamente la legislación colombiana no establece un procedimiento o requisitos especiales para la recepción de la prueba testimonial por vía electrónica, es claro que sí se admitió y se propugnó por el empleo de aquellos medios en el procedimiento contencioso con miras a concretar principios tales como la concentración, economía y celeridad procesal. Incluso, cabe mencionar que algunos jueces ya tienen dentro de su práctica judicial, la recepción de testimonios, por ejemplo, utilizando videoconferencias que se proyectan en tiempo real dentro del desarrollo de la audiencia de pruebas1, esto evidencia que algunos procedimientos son más estrictos en su formalidad que otros ordenados por jueces administrativos, que no permiten tener una paridad de requisitos o formalidades para el recaudo de este tipo de prueba por medio de las TICs.
Con esto dicho, se pretende realizar una labor interpretativa con la norma imperativa e intentar dilucidar un procedimiento y requisitos para el recaudo de la declaración del testigo a través de un mecanismo relacionado con las TICs.
En primer lugar, el artículo 103 del Código General del Proceso (art. 1 como norma de remisión) reza que:
(…) en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura.
Lo que a su vez se acompasa con el artículo 3° numeral 13° del CPACA donde se señala que:
En virtud del principio de celeridad, las autoridades (...) incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que
31 los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales
y sin dilaciones injustificadas.
Preceptos que corroboran lo antedicho en el sentido de que los jueces de todas las jurisdicciones - y no solo la contenciosa administrativa - deben emprender la labor de incorporar todas las nuevas tecnologías en la práctica judicial como puente que acerca al ciudadano del común con la justicia, tanto en su acercamiento como en su progresiva ampliación. Sin embargo, cabe preguntarse si realmente los jueces de la República acometen esta tarea señalada desde la norma, utilizando las TICs como nueva herramienta para hacer efectivo el derecho al acceso a la justicia, o si por el contrario obstaculizan la implementación de estos medios de avanzada.
Seguidamente, el mentado artículo continúa señalando que:
El Plan de Justicia Digital estará integrado por todos los procesos y herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones, que permitan formar y gestionar expedientes digitales y el litigio en línea. El plan dispondrá el uso obligatorio de dichas tecnologías de manera gradual, por despachos judiciales o zonas geográficas del país, de acuerdo con la disponibilidad de condiciones técnicas para ello.
Con respecto al mencionado Plan de Justicia Digital, y según publicación de la Revista Digital Tecnología, Investigación y Academia TIA, través de éste proyecto se espera tener muy pronto litigios en línea, expedientes digitales y permitirle a las partes y a sus apoderados enterarse de las decisiones judiciales y remitir memoriales sin necesidad de realizar desplazamientos hasta los juzgados.
Entre los requerimientos que plantea el CGP, se encuentra la creación de una oficina de reparto digital, donde se generará y enviará todas las demandas del país a una base de datos común de toda la rama judicial.
32 Con ese sistema, se supondría que las partes procesales en cualquier momento deben poder ingresar al sistema y este le informará el estado de su caso, al igual que indicará en qué oficina se encuentra, cuales han sido las últimas decisiones que adoptó el juez, qué documentos ha presentado el apoderado de la contraparte, su avance, al igual que le debe permitir generar un código de usuario a las partes, a los apoderados judiciales y a los jueces.
Sin embargo, cabe mencionar que a la fecha no todos los juzgados del país cuentan con la implementación de dicho sistema por la falta de recursos técnicos, aval del Consejo Superior de la Judicatura, o por su ubicación geográfica, no pudiéndose concretar el mandato del CGP en cuanto a la instauración de dicho sistema dotando de tecnología al proceso judicial que podría dar paso al expediente en línea y al litigio digital, por lo que se evidencia que la mayoría de procesos judiciales se siguen tramitando de manera tradicional, es decir de forma escritural aunque tengan un sistema oral.
Por otra parte, el parágrafo 3° del citado artículo menciona que:
(...) Cuando este código se refiera al uso de correo electrónico, dirección electrónica, medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que también podrán utilizarse otros sistemas de envío, trasmisión, acceso y almacenamiento de mensajes de datos siempre que garanticen la
autenticidad e integridad del intercambio o acceso de información. La Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecerá los sistemas que cumplen con los anteriores presupuestos y reglamentará su utilización. (Negrita fuera del texto original)
A su vez el artículo 186 del CPACA se ajusta al mandato del parágrafo 3° del art. 103 del CGP, ya que establece que:
Todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. La autoridad judicial deberá contar con
33 Igualmente, esta codificación le da un plazo perentorio de cinco años al Consejo Superior de la Judicatura para adoptar las medidas necesarias e implementar las condiciones técnicas para la implementación del expediente electrónico.
En cuanto a ello, debe tenerse en cuenta el Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se reglamentan la utilización de medios electrónicos e informáticos en el cumplimiento de las funciones de administración de justicia”, donde se regulan y desarrollan los actos de comunicación procesales que se realizan por medios tecnológicos como la implementación y uso de la firma electrónica, la dirección de correo electrónico, la utilización de las páginas web de la Rama Judicial, el principio de la equivalencia funcional, la fe pública y el envío y recepción de datos.
Sin embargo, no se evidencia que en este acuerdo se hayan establecido otros sistemas para la transmisión y envío de datos para ser utilizados en los procesos judiciales; claro está que el acuerdo data seis años antes de la expedición del CGP pero es la única directriz que ha expedido el Consejo Superior sobre ésta materia, quedando a la espera de que se reglamente lo ordenado por el CGP para que sistemas de envío y transmisión de datos, como las videoconferencias, queden regulados y normativizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior.
Por último, el artículo 216 del CPACA menciona que:
(…) será admisible la utilización de medios electrónicos para efectos probatorios, de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan la materia y en concordancia con las disposiciones de este Código y las del Código de Procedimiento Civil (Ahora Código General del Proceso), disposición trascendental en la materia ya que de manera expresa se señala la aceptación de las TICs como herramientas útiles a la hora de probar los hechos que se debaten en la litis, todo ello concatenado con lo preceptuado por el art. 103 del CGP y en la implementación gradual del Plan de Justicia Digital.
34 consulta de las actuaciones realizadas a efectos probatorios utilizando las TICs, sería más fácil para el operador judicial saber exactamente qué tipos de medios electrónicos emplear en la etapa probatoria como lo permite el artículo 216 en mención, por ello consideramos que de recurrir a dichos medios tecnológicos en el período probatorio, el juez debe procurar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta so pena de desconocer el principio del debido proceso y la contradicción. (Auto Juzgado Administrativo Yopal 2015 - 584, 2017).
35 LA DELEGACIÓN POR COMISIÓN FRENTE LA UTILIZACIÓN DE LAS
HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS ¿UNA FIGURA EN DESUSO?
Frente a lo analizado previamente respecto a la implementación y promoción de los medios telemáticos que se establece desde las codificaciones examinadas, cabría preguntarse si la figura procesal de la comisión quedaría relegada en su utilización por los despachos judiciales administrativos, teniendo en cuenta que es un mecanismo más formal y menos expedito para el recaudo de pruebas testimoniales con respecto a los medios de comunicación simultánea que ahora ofrecen las TICs.
Por ello, se desea establecer si la delegación por comisión devendría en desuso por el advenimiento de las nuevas tecnologías a los procesos judiciales, o si por el contrario, esta figura a pesar de ser más formalista, garantiza mejores condiciones para la recepción del testimonio, ya que por este motivo, muchos jueces preferirían comisionar testimonios que utilizar los medios electrónicos, aduciendo inconvenientes sobre la verificación de la identidad del declarante – acreditación del testigo- si recurren a utilizar cualquier medio tecnológico.
En primera medida, conceptúa la Corte Constitucional que:
La comisión es una delegación de competencia de carácter temporal, que se circunscribe únicamente al cumplimiento de la diligencia delegada, se origina por razones de economía procesal y auxilio judicial, y su objeto es la realización de algunos de los actos que no pueden efectuarse directamente por los titulares de la jurisdicción y de la competencia ya definidas. Se establece entonces dicha figura, para actos y diligencias que no impliquen juzgamiento, y para la práctica de pruebas (Sentencia T-458, 1994).
Por otro lado, según el Código General del Proceso, en su artículo 37, inciso 2°, la comisión podrá consistir en:
(…) La solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor
público para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro
36 Dicho artículo 37, señala que el despacho comisorio sólo podrá conferirse para la práctica de las pruebas en los casos que autoriza el artículo 171 de la misma norma, la cual, a su vez preceptúa que el juez practicará personalmente todas las pruebas, y que si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación simultánea que garantice la inmediación, concentración y contradicción, y excepcionalmente, podrá comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados. (Auto, 2016)
No obstante, es necesario advertir que el artículo 224 del CGP estableció la posibilidad de decretar y practicar el testimonio a través de medios técnicos, o bien, haciendo que el testigo comparezca a la sede del juzgado, caso en el cual el juez “señalará los gastos de transporte y permanencia que serán consignados por cualquiera de las partes dentro de la ejecutoria del respectivo auto, salvo que los testigos asuman el gasto”.
Cabe resaltar que si bien la normatividad permite la ejecución de la comisión, quien otorga la comisión –llamado comitente-, para encargar a otro -que es denominado comisionado-, lo deberá realizar sobre uno o varios actos concretos del proceso, esto es, que el comisionado no tiene sino las facultades específicas para el cumplimiento estricto de la comisión, incurriendo en nulidad si ésta se excede.
Ahora bien, si se decide hacer uso de la delegación por competencia, éste se deberá ordenar mediante el despacho comisorio (oficio que comunica la comisión). Empero, el CGP se acompasa a los adelantos tecnológicos, disponiendo que cuando el juez comitente y comisionado tengan habilitado en sus despachos el Plan de Justicia Digital, no es necesaria la remisión física de documentos ni librar despacho comisorio, ya que bastaría comunicar al juez comisionado la providencia que confiere la comisión.
Lo anterior, permite concluir que, si el mencionado plan no se ha implementado por alguno de los jueces o por ninguno, sí deberá librarse el respectivo despacho comisorio, que tiene los siguientes requisitos y características:
37 II. Deberá precisar el objetivo de la comisión.
III. Indicará los documentos necesarios para cumplir la comisión.
IV. Se identificará a las partes, apoderados y lugar para la notificación de los auxiliares de la justicia.
V. El juez que reciba el despacho dicta un auto aprehendiendo el conocimiento de la comisión y señalará fecha y hora para realizarla.
VI. Concluida la comisión, se devuelve al comitente sin que el comisionado pueda realizar una actuación posterior.
VII. La comisión debe proferirse exclusivamente para la práctica de pruebas y otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede del comitente.
VIII. El comisionado tiene los mismos poderes del comitente, y si el comisionado careciere de competencia para la diligencia, devolverá inmediatamente el despacho comisorio al comitente.
IX. Solamente se puede comisionar a funcionarios de inferior categoría o de la misma categoría. No se puede comisionar a un superior.
X. El comisionado no puede declararse impedido ni ser recusado. (Escobar Alzate, 2014).
Coligiendo, se evidencia entonces que la regla general (art. 171) establecida en el CGP para la práctica probatoria, radica en que el juez de manera personal practicará todas las pruebas en la sede de su juzgado, pero que a razón del territorio u otras causas, las podrá practicar a través de un medio de comunicación simultánea que garantice la inmediación y contradicción; sin embargo si aquellos medios técnicos no pudieren emplearse para la práctica probatoria, el mismo artículo de manera excepcional permite comisionar a otro servidor público situado en otro territorio, el recaudo de evidencias que estén fuera de la sede del juzgado de origen a través de medios idóneos de transmisión simultánea, lo que permite afirmar que esta figura no ha entrado en desuso, sino que simplemente juega un papel subsidiario al interior del orden de la práctica de pruebas en la jurisdicción.
38 Si lo anterior no fuese posible a causa porque el testigo reside en lugar diferente a la sede del juzgado o por otras razones, el juez debe intentar establecer una comunicación con el testigo a través de los medios técnicos y electrónicos, que la misma norma establece como video o teleconferencias. Sin embargo, si el uso de aquellos medios no fuese posible el juez tendría dos caminos: uno, indagar a la parte interesada si estaría dispuesto a sufragar los gastos que representaría traer al testigo a la sede del juzgado o instar al mismo declarante pagando él mismo sus gastos de permanencia y transporte, si fuere el caso; y dos, de manera excepcional librar comisión para que otro servidor público recaude la prueba.
No obstante, existe una contradicción en la norma ya que se señala (art. 37, inciso 2° CGP) que la comisión se podrá realizar por medio de tele o videoconferencia, u otra herramienta tecnológica similar; pero como figura procesal alterna que de manera excepcional procedería si el uso de aquellos medios no fuere posible, se supondría que no podría librarse la comisión porque en primer lugar se debió haber acudido a la recepción del testimonio por vía virtual de no poderse realizar personalmente; es decir que la comisión caería en inoperancia de realizarse por medios virtuales si en primera medida debería acudirse a ellos sin necesidad de librar la comisión o despacho comisorio de no tener habilitado el Plan de Justicia Digital.
También, se debe reiterar que la figura de la comisión no puede ser utilizada como regla general ante la imposibilidad de recibir la declaración testimonial de manera personal, ya que se debe analizar primero la viabilidad de realizarla por manera virtual tal y como lo dice la norma.
39 EL PROBLEMA PLANTEADO EN OTRAS LATITUDES
ESPAÑA
Tomando como ejemplo el caso de España, con la expedición de la Ley 18/2011 de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia de ese país, y en virtud del creciente uso de herramientas tecnológicas en la ahora llamada Era de la Información en torno al fenómeno de la globalización de los últimos tiempos, el legislador español se propuso a lograr objetivos como agilizar la tramitación de las oficinas judiciales, facilitar las gestiones de los profesionales jurídicos, ahorrar costes y reducir las necesidades de espacio, alcanzar más crecimiento y desarrollo, suprimir las barreras territoriales y potenciar la igualdad, punto muy importante en el entendido de conectar a los operadores con la Administración de Justicia con independencia del lugar geográfico donde se encuentren, ya que si las gestiones pueden realizarse por vía informática no será necesario desplazarse físicamente ni perder tiempo en desplazamientos, cuando existe la conexión a la red.
Así las cosas, la mencionada Ley 18/2011 menciona que su objeto es regular la utilización de las tecnologías de la información en el ámbito de la Administración de Justicia, o bien, la llamada e-Justicia, que ha sido definida por la Comisión Europea como “el recurso a las tecnologías de la información y la comunicación para mejorar el acceso de los ciudadanos a la justicia y para la eficacia de la acción judicial entendida como toda actividad consistente en resolver un litigio o sancionar penalmente una conducta”.
40 Por otro lado, la prueba electrónica es definida según Sanchís Crespo (2012, pág. 717) como aquella información contenida en un dispositivo electrónico a través del cual se adquiere conocimiento de un hecho controvertido, bien mediante el convencimiento psicológico, o bien al fijar este hecho como cierto atendiendo a una norma legal.
El art. 368 de la ley 1 del 2000, se refiere al contenido y admisibilidad de las preguntas que se planteen al testigo, disponiendo que deberán formularse oralmente y con la debida claridad y precisión. También aquí, al igual que el dictamen pericial y el interrogatorio de parte, se podrá acudir al sistema de videoconferencia para practicar la prueba.
Es de importancia resaltar que el art. 169 de la Ley 1/2000, menciona los casos en que procede el auxilio judicial-entendiéndose éste como una especie de delegación por comisión-, señalando que
“(...) 4. El interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos y la ratificación de los
peritos se realizará en la sede del Juzgado o tribunal que esté conociendo del asunto de que se trate, aunque el domicilio de las personas mencionadas se encuentre fuera de la circunscripción judicial correspondiente.
Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas citadas en la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para la práctica de los actos de prueba señalados en el párrafo anterior”.
Concatenado a lo anterior, el art. 364 de la mencionada ley, señala la procedencia de la declaración domiciliaria del testigo en los siguientes términos:
“1. Si por enfermedad u otro motivo de los referidos en el párrafo segundo del apartado 4
del artículo 169, el tribunal considerare que algún testigo no puede comparecer en la sede de aquél, podrá tomársele declaración en su domicilio bien directamente, bien a través de auxilio judicial, según que dicho domicilio se halle o no en la demarcación del tribunal.
