EL EJERCICIO DE LA CADUCIDAD CONTRACTUAL COMO PRERROGATIVA
ESTATAL EN EL MUNICIPIO DE TUNJA
GUSTAVO ALFONSO CASTRO VELASCO Autor
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN, p. 4 INTRODUCCIÓN, p. 5
PRIMERA PARTE
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS RELATIVOS A LA CADUCIDAD CONTRACTUAL 1.1. Antecedentes de la Caducidad Contractual, p. 9
1.2. Las potestades excepcionales de la Administración, p.11 1.3. Inclusión de la cláusula de caducidad en los contratos, p. 14 1.4. Naturaleza jurídica de la caducidad, p. 19
1.5. Medidas sustitutivas que se pueden tomar frente a la declaratoria de caducidad, p.23
1.6. Concepto de la Corte Constitucional, p.26
1.7. Impugnación de los actos que declaran la caducidad, p.31 1.8. Causales y consecuencias de la declaratoria de caducidad, p.34 1.9. Oportunidad en que se declara la caducidad contractual, p.38 1.10. Caducidad contractual en el derecho comparado, p.42
1.11. Jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la caducidad contractual, p.51
SEGUNDA PARTE
3. DESARROLLO PRÁCTICO O DE CAMPO
3.1. Estudio sobre la declaratoria de caducidad contractual en el municipio de Tunja, p.62
3.1.1. Metodología, p. 62 3.1.1.1. Población, p. 62 3.1.1.2. Muestra, p. 64
3.1.2. Análisis de la información recepcionada en el trabajo de campo, p. 71 3.2. Propuesta al municipio de Tunja, p. 76
3.2.1 Caducidad general, de la ley 80/93 por incumplimiento, p. 77 3.2.2. Caducidad especial, p. 83
3.3. Doctrina y jurisprudencia aplicables en la contratación revisada en el municipio de Tunja, p. 84
CONCLUSIONES, p. 90
RESUMEN
La caducidad contractual es una prerrogativa Estatal que confiere a la Administración la facultad de terminar anticipadamente un contrato cuando se presentan los límites materiales y temporales jurisprudenciales o por otras causas legales especificadas en la normatividad. El incumplimiento cualificado es un patrón legal insoslayable al declarar la caducidad y aún así, existiendo esta cualificación, un gran sector de la doctrina apoya la postura de que la entidad contratante no está obligada a declararla.
Así, el presente trabajo pretende investigar cuál ha sido el grado de aplicabilidad de la caducidad contractual en Tunja, en principio durante los años 2007, 2008 y 2009 y si la Administración siempre la declara cuando se presentan simultáneamente sus cinco límites materiales.
ABSTRACT
The contract expiration is a State prerogative which gives the Directors the power to terminate a contract early when there are material and temporal limits or other causes jurisprudential law specified in the regulations. Failure is a qualified legal employer stating inevitable aging and still exist this qualification, a large sector of the doctrine supports the position that the contracting entity is not required to declare.
INTRODUCCIÓN
El presente estudio está dividido en dos partes. En la primera se presentan los resultados de una investigación doctrinal que recoge los fundamentos teóricos, expresados en opiniones y conceptos, por tratadistas del derecho, doctrinantes y jurisprudencia de las altas Cortes con respecto al objeto de estudio, y en la segunda se hace un análisis del conjunto de contratos celebrados por el municipio de Tunja, en principio, durante los años 2007 a 2009 con el fin resolver el problema jurídico planteado.
La metodología aplicada es del tipo cuantitativa la cual tiene entre sus características partir de “un problema bien definido por el investigador” (Lerma, 2011, p.39), combinada con cualitativa, puesto que “su función puede ser la de describir o la de generar una teoría a partir de los datos obtenidos”, tomando como eje el municipio de Tunja, en principio durante el período 2007 a 2009, con muestreo al azar, cuyo diseño es en investigación temática y empírica.
A manera de hipótesis, planteamos que la caducidad tiene escasa aplicabilidad y que en ocasiones se omite declararla aún con la presencia simultánea de sus cinco límites materiales. El problema jurídico a resolver radica en establecer cuál es el grado de aplicabilidad de la caducidad contractual y si la administración siempre la declara cuando se presentan simultáneamente sus cinco límites materiales.
Contractual, la doctrina y la jurisprudencia como requisitos para declarar la caducidad e igualmente se estudiará su origen, desarrollo y evolución.
Se trata pues de una investigación cuantitativa, jurídica documental (fuentes de estudio las normas positivas, jurisprudencia y doctrina; unidades de estudio, los contratos) y de diseño de campo, ya que “los tipos de investigación difícilmente se presentan puros” (Tamayo, 2004, p.43). Además es una investigación aplicada puesto que “el investigador opera en una situación real y mediante sus procesos cognitivos intenta modificar esa realidad mediante nuevas soluciones” (Valarino, 2011, p.68).
A manera de estado del arte, se ve, en lo referente al contrato en general, que “el poder se entiende nacido de un acuerdo de voluntades entre seres supuestamente libres e iguales (…). Aquella sociedad en la cual todas las relaciones entre los hombres son entendidas como actos de cambio, regulados mediante la forma jurídica del contrato” (Echeverry, 1990, p10). Significa que los contratos emergen no solamente
como instrumento jurídico para cumplir los fines estatales, sino desde la concepción misma de convivencia social y como una herramienta jurídica que facilita el intercambio de bienes y servicios.
Partiendo de estos conceptos podemos ver que el contrato estatal es un negocio jurídico enmarcado en unos principios éticos, constitucionales y legales, que tiene una connotación de “instrumento de seguridad jurídica para las partes, esto es, para el Estado como contratante y para el contratista particular, como colaborador de la Administración Pública” (Meléndez, 2009, p.21). Resalta este tratadista el espíritu de colaboración, entendimiento, armonía y de equilibrio entre lo público y lo privado que debe imperar en la relación contractual, es lo que él denomina “partenariado público privado” y que una de sus manifestaciones tiene que ver con lo expresado en la Ley 1508 de 2012 (Asoc. Públ-Priv).
El contrato administrativo es de adhesión si se tiene en cuenta que “el privilegio del Estado se justifica como necesario frente al contratista y por eso la igualdad, si es que la hay, es formal y no material” (Expósito, 2005, p.257).
Ese desequilibrio se justifica porque la caducidad es una prerrogativa que el legislador le ha dado a la administración, como un poder excepcional de carácter sancionatorio para el contratista incumplido; unilateral, reglado, el cual busca cumplir con los fines del contrato celebrado.
Así mismo, la doctrinante Ruth Stella Correa Palacio define los poderes exorbitantes de la administración (entre ellos la caducidad) como una potestad de uso restringido que “tiene un nítido carácter sancionatorio para el contratista incumplido, además del resarcitorio representado en el cobro de la cláusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado” (De Vivero, 2010, p.17).
PRIMERA PARTE.
FUNDAMENTOS TEÓRICOS RELATIVOS A LA CADUCIDAD CONTRACTUAL.
1.1. ANTECEDENTES DE LA CADUCIDAD CONTRACTUAL
Al hacer una revisión de los antecedentes o exposición de motivos que originaron la expedición de la Ley 80 de 1993, (CNTV, 1992) encontramos que la legislación contractual y la caducidad administrativa en Colombia parten del Código Fiscal de 1873 en donde se expresaba que la caducidad era una causal para dar por terminados los contratos estatales.
Ahora bien, tanto en la Ley 53 de 1909 como en la Ley 110 de 1912 se dispuso que existirían causales legales y motivos convencionales o de libre pacto, pues “Desde entonces se observa la existencia de causales de caducidad legales y causales de caducidad convencionales o contractuales, en cuanto el gobierno considerara “conveniente establecer” esas estipulaciones” (González, 1990, p.88). Posteriormente, con la ley 130 de 1913 se expidió el primer Código Contencioso Administrativo.
Un claro ejemplo de las causales de declaración de caducidad lo podemos observar en la cláusula vigésima tercera del modelo de contrato que traía el Decreto 1779 de 1960, expedido por el Gobierno Nacional, aplicable “para la construcción de obras públicas” según un investigador (Galindo, 1986, p.29)1. El Decreto 3130 de 1968 incluyó la cláusula de la caducidad en “los contratos celebrados por los establecimientos públicos y le dio carácter optativo a la misma en lo referente a las empresas industriales y comerciales del Estado”. (Rico, 2008, p.919).
Poco se avanzó en este tema en la siguiente década, pues el Decreto-Ley 1670 de 1975 -el cual fue reemplazado por el Decreto-Ley 150 de 1976- continuó aplicando el criterio jurisprudencial según el cual se distinguía un contrato de derecho privado de uno administrativo, por la inclusión de cláusulas exorbitantes, específicamente la caducidad. Luego, la Ley 19 de 1982 dio inicio a la inclusión en los contratos de los principios de interpretación, modificación y terminación unilateral. En desarrollo de esta Ley, se expidió el Decreto-Ley 222 de 1983 en el cual la caducidad fue su punto central, relacionando la caducidad administrativa con la naturaleza jurídica propia del contrato.
Antes de la Ley 80 de 1993 la caducidad identificaba los contratos del Estado y definía la jurisdicción que conocía de ellos. Al expedirse la Ley 80 de 1993 se unificó en una sola denominación tanto los contratos de derecho privado de la administración como los contratos públicos bajo el nombre de contratos estatales, según reza el artículo 32 de dicha normativa. La misma norma, que aún se encuentra vigente, define en su artículo 18, la caducidad contractual y los efectos que ésta produce, tal como ha sido señalado anteriormente.
1.2. LAS POTESTADES EXCEPCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN
Para llegar a la caducidad contractual necesariamente hay que partir de las cláusulas excepcionales. Las potestades o cláusulas excepcionales son herramientas que el legislador le ha dado al administrador público para ejercer el control de los contratos y llevarlos a feliz término según el objeto y los fines especificados, los cuales en todo caso siempre deben estar orientados a satisfacer el interés público, al respecto el doctrinante Mesa (2002) señala:
Es ello lo que incide para que se genere una posición diferenciadora y especial frente al
particular, la cual se manifiesta en las llamadas cláusulas excepcionales que imprimen al
contrato la posibilidad de introducir cambios durante la etapa de su ejecución cuando así lo
imponga el interés público (p.68).
Como se puede colegir, la Administración tiene unas potestades excepcionales dadas por el legislador como “medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual” (Ley 80/93) y como instrumento de “deber de control y vigilancia sobre los contratos” (Ley 1150/07). No interesa el nombre con el que se las designe, pues en aras de proteger el interés público, el Estado puede imponerse sobre el contratista.
Según otros autores (Murillo y Consuegra, 2009, p.93) las cláusulas excepcionales tienen dos características:
1. Producen un efecto que rompe la igualdad de las partes contratantes, a contrario sensu entre particulares.
2. Su pacto entre particulares genera nulidad del contrato “por ilicitud del objeto, ya que es contrario a derecho”.
unilateral por nulidad absoluta del contrato (Inciso 2, art. 45, ley 80/93) y la liquidación unilateral mediante acto administrativo (art. 11, Ley 1150 de 2007).
Por otra parte, en una investigación de tesis de grado, se afirma que el interés público es el fundamento de la exorbitancia y que el poder sancionatorio del Estado puede ser pecuniario, coercitivo o rescisorio (Sánchez, 1990). Aparte de todo lo dicho, el jurista Borja (2009), considera que son equivalentes los vocablos “excepcionales” o “exorbitantes” ya que él define tanto las cláusulas exorbitantes y las excepcionales como
Aquellas estipulaciones que tienen su fundamento en la superioridad jurídica del Estado
contratante y en la necesidad de disponer de herramientas jurídicas eficaces para solucionar
con prontitud los inconvenientes que puedan presentarse durante la ejecución del contrato,
en orden a atender los intereses generales de la sociedad sin violentar los intereses de los
contratistas particulares (p.107).
A todo esto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia 16494 del 23 de junio de 2010, consejero ponente Enrique Gil B, ha manifestado que “la administración puede declarar el siniestro por incumplimiento en la ejecución de los contratos estatales, hacer efectiva la garantía constituida y cuantificar el perjuicio, aún después de la terminación del contrato” (Ámbito Jurídico número 310, página 7).
1.3. INCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA DE CADUCIDAD EN LOS CONTRATOS
identificaban los contratos administrativos y dentro de ellos los contratos estatales. En este sentido, (Gómez y Aguilar, 2009, p.33), expresan que un contrato es “una institución jurídica que vincula dos o más sujetos (partes) en torno a un interés contrapuesto o de colaboración”.
Antes existía diferencia entre contratos administrativos (los celebrados por una persona pública con el fin de ejecutar servicios públicos o que contengan cláusulas excepcionales) y contratos de derecho privado de la administración. En la actualidad, la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos estatales e incluye en esta noción tanto a unos como a otros mientras que la Ley 1150 de 2007 buscó “la incorporación de un nuevo concepto de contrato estatal” (Santofimio, 2008, p.21). Otro jurista (Rodríguez, 1996, p.320), arguye que “los citados contratos estatales, es decir, los contratos de la administración pública colombiana, se ubican dentro de los calificados por esa teoría general como contratos administrativos” los cuales tuvieron su caracterización original en Francia con el criterio de los servicios públicos, “circunstancia ésta que se origina en el fallo BLANCO de 1873” (Santofimio, 2006, p.29).
Respecto a la existencia del principio de autonomía de la voluntad en los contratos estatales y a la definición de éstos que trae la Ley 80 de 1993, el jurista Vélez (1995) expresa:
O sea que el nuevo régimen de los contratos de la administración de Colombia, lo que hace
es vaciar a granel todas las despensas y reservas contractualistas que traen el Código Civil,
el Código de Comercio, los Códigos de Recursos Naturales, de minas y petróleos, los
privada, la misma a la cual le van a imponer cláusulas excepcionales o cargas extrañas a la
de la órbita corriente del cargamento contractual tomado en préstamo, se le va a interpretar
el contrato que celebre, se le va a modificar “add libitum” de la otra parte, se le va a terminar
ese contrato y, si la suerte no lo ampara, se le va a declarar caducado con las tremendas
consecuencias de este trágico fin (p.49).
Los contratos administrativos son entonces actos administrativos consensuales o bilaterales y reglados. Así lo sostiene un profesor (Guechá, 2007, p.179 y en la Revista Opinión Jurídica), quien manifiesta que “dentro de nuestro ordenamiento, no existen cláusulas excepcionales o exorbitantes, sino potestades o prerrogativas de la administración dentro de la actividad contractual”, con lo cual plantea que la inclusión de la cláusula de caducidad en algunos contratos que celebraba la administración y la asignación de la competencia para conocer de sus controversias a la jurisdicción contenciosa administrativa, hacen que nazcan los denominados “contratos administrativos”.
Para Restrepo (2007), la exorbitancia de las cláusulas excepcionales radica en que su ejercicio se materializa mediante acto administrativo motivado. Así este tratadista señala:
A mi juicio, lo que realmente caracteriza la exorbitancia de la caducidad no es la facultad de
terminar el contrato por decisión unilateral de un contratante, sino el hecho de que tal
decisión pueda adoptarse mediante un acto administrativo, con las características que le son
propias (p.391).
En esta línea argumental se manifiesta también Lamprea, quien aduce que “Lo cierto es que la administración no obra por autonomía de la voluntad sino por poder público”, (Lamprea, 2007, p.290) y de ese modo deja de existir la “utópica igualdad de
las partes contratantes” en consideración a la primacía del interés general que le da prevalencia a la administración ya que, “por el mandato constitucional, el contrato satisface un alto fin estatal”. En igual sentido otros autores (Solarte, 2008; Vega, 1999).
De este modo, según la inclusión o no de las cláusulas excepcionales en un contrato, éstas se agrupan en varias categorías. Luis Guillermo Dávila Vinueza las clasifica así:
De pacto forzoso: en los contratos de obra, explotación y concesión de los bienes
De pacto potestativo: En los contratos de suministro y de prestación de servicios,
la administración podrá pactar las cláusulas excepcionales.
Prohibición de su inclusión: En aquellos casos en donde la entidad contratista es
una persona pública internacional, de cooperación, ayuda o asistencia. Igualmente en los contratos interadministrativos, de empréstito, de donación, de arrendamiento, en el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, en los de seguro tomado por las entidades estatales, en los que tienen por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades no incluidas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
tipo de poderes requiere de autorización legal para su inclusión” (De Vivero, 2010, p.20).
Arguye un jurista (Santofimio, 2002, p.328), que las cláusulas excepcionales no se deben incluir en los contratos enunciados con esa prohibición en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y además en los que no aparecen en la lista de prohibidos o facultativos puesto que “El tercer grupo lo constituyen todos los contratos que no queden incorporados en los dos anteriores, y adicionalmente los que de forma expresa señala el parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993…” es decir, que en los que la ley no dijo nada, está prohibida la inclusión de dichas cláusulas.
Así, tenemos que las cláusulas excepcionales se aplicarán, pactarán, o prohibirán en consideración al tipo de contrato, no así la caducidad ya que esta potestad, indistintamente del tipo de contrato, cuando el contratista da lugar a su implantación por situaciones distintas al incumplimiento, como ceder a presiones de grupos ilegales, la administración está abocada, al menos en teoría, a declararla. De este modo, podemos concluir que las cláusulas excepcionales fueron otorgadas por el legislador de manera taxativa, por lo que sólo es posible incluirlas donde él lo autoriza con el único fin de proteger el interés público que lleva implícito el contrato estatal.
1.4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CADUCIDAD
su vencimiento por incumplimiento” y agrega que ese incumplimiento debe ser cualificado en el sentido de que afecte gravemente al contrato. “Es considerada como una sanción que le impone la administración al contratista incumplido”. Otra tratadista (Gil, 2009, p.13) expresa con relación a la caducidad contractual que ésta “se refiere a una condición adquirida por un contratista, derivada del incumplimiento de un contrato con entidades del Estado” mientras que otros sostienen que “no debe olvidarse que la caducidad, por ser una sanción de gran envergadura, debe ser la última ratio dentro de las medidas de vigilancia y control del acuerdo de voluntades (…)”(Reyes, 2007, p.109). Esta característica sancionatoria ante el evento de incumplimiento, es referencia común entre los distintos doctrinantes y en ella incide también otra tratadista (Murillo, 2009, p.96), para quien la caducidad es “una sanción a la que se hace acreedor el contratista, por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato (…)” Y sanción, para Von Wrigth, citado por Pablo Raúl Bonorino (Bonorino, 2006, p.47), “puede definirse como una amenaza de castigo, explícito o implícito, por desobediencia de la norma”.
tener en cuenta siempre que el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 define la caducidad como una estipulación, lo cual significa disposición contractual o cláusula que expresa alguna condición. Aduce un tratadista (Rico, 2008) que esa expresión indica un acuerdo de voluntades y que como no es así, el vocablo utilizado por el legislador es impropio.
Según la jurista Ruth Estela Correa Palacio (De Vivero, 2010, p.27), la caducidad es “inalienable, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible” y no puede ser objeto de disposición o de renuncia. Así mismo sostiene que la caducidad sólo puede hacerse efectiva “por la afectación grave y directa al contrato, a diferencia de las potestades anteriores en las que la afectación o amenaza grave recae sobre el servicio público prestado con el objeto contratado”. En similar sentido se pronuncia Rodrigo Escobar Gil (Escobar, 2000, p.374) mientras que Jorge Pino Ricci aduce que a diferencia de las otras cláusulas exorbitantes, en la caducidad la afectación grave debe entenderse al contrato en sí mismo, más no al servicio público que se presta con el objeto contractual, ya que “basta que la amenaza de paralización recaiga sobre el contrato” (Pino, 2005, p.358). En este sentido, se entiende por servicio público el “servicio técnico prestado al público de una manera regular, y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a una administración pública y bajo un régimen jurídico especial” (Garrido, 1994, p.21).
administración recurra a ese extremo sino cuando no exista otro capaz de asegurar el funcionamiento del servicio o la ejecución de la obra”. En este mismo sentido se refiere Francisco Cuello Duarte (Cuello, 2002, p.39) y María Teresa Palacio Jaramillo (De Vivero, 2010, p. 350), quien sostiene que “No existe discusión acerca de que una caducidad puede ser revocada de oficio o a solicitud de parte, en sede administrativa y sin la intervención de un juez” ya que el artículo 69 del C.C.A. así lo autoriza.
Por último, diremos que en reciente providencia de 17 de marzo de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, el Consejo de Estado ha sostenido que
La caducidad es la potestad exorbitante que tiene la Administración para terminar
unilateralmente un contrato estatal con efectos hacia el futuro, en ciertos eventos
contemplados en la ley, dentro de los que se encuentra el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista que repercuta seriamente en la ejecución del contrato,
con el propósito de desplazarlo o removerlo de manera que pueda asumir aquella
directamente la construcción de la obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por
medio de un tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para
desarrollarlo.
En fin, la caducidad es una herramienta valiosa que ayuda a la gestión administrativa. Así, de una parte busca evitar la parálisis del contrato mediante la sustitución del actual contratista y de otra a disuadir a otros proponentes y cocontratantes y contrarrestar así futuros incumplimientos contractuales debido a su carácter sancionatorio, según lo dispone el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
1.5. MEDIDAS SUSTITUTIVAS QUE SE PUEDEN TOMAR FRENTE A LA
DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD.
Para Ruth Stella Correa Palacio (De Vivero, 2010, p.29), “el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, revivió las facultades unilaterales de imponer las multas”, y en este caso, Juan Ángel Palacio Hincapié (Palacio, 2007) argumenta que son varias las condiciones que se deben tener en cuenta antes de la expedición del correspondiente acto administrativo:
1. Que en las cláusulas del contrato se haya previsto las causales para imponerlas así como su cuantificación.
2. La multa la impone la entidad contratante sin necesidad de acudir al juez. 3. Se impondrán mientras se esté ejecutando el contrato.
4. Respetar el debido proceso ya que pueden haber causales de exoneración.
5. Expedir Resolución motivada y notificarla al contratista y a la compañía de seguros que haya expedido la garantía del contrato.
6. Para hacer efectiva la multa se puede acudir a la compensación de lo adeudado al contratista o acudir a la compañía de seguros u otro medio idóneo.
Por su parte Ramiro Borja (Borja, 2009, p.134) expresa que en ejercicio de las facultades de dirección, control y vigilancia que tiene la administración, ésta “puede tomar posesión del equipo material exclusivamente destinado a la satisfacción del contrato e impartir órdenes directas a las personas que el contratista haya asignado a la ejecución del objeto contractual”, y también el contratante podría valerse de otras cláusulas excepcionales como la interpretación, modificación o la terminación unilateral.
Es importante recordar que frente a la aplicación de las cláusulas excepcionales no opera la jurisdicción arbitral como podría pensarse ya que la sentencia C-1436 de 2000 (relacionada con los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993) sostuvo:
Bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como
consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de contratos
celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse
sobre actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus potestades
excepcionales.
Respecto de las medidas preventivas y correctivas previas a declarar la caducidad, algunos tratadistas (Mutis y Quintero, 2001, p.282) sostienen que “aunque el incumplimiento no comporte paralización del contrato, si su gravedad es probadamente nociva y notoria, procederá la extrema medida de caducidad” aunque eso sí actuando con mesura y mucho tacto, ya que “es de esperarse que la administración obre siempre de manera prudente y racional no sólo en la adopción de la drástica medida, sino también al disponer este tipo de decisiones correctivas y, a la vez, preventivas”.
Como se puede deducir, son las conductas desplegadas por el contratista y las pruebas recogidas y evaluadas por la entidad contratante, las herramientas de que echa mano la administración para decretar finalmente medidas sustitutivas, preventivas y correctivas o directamente la extrema sanción de la caducidad contractual. Por eso Jorge Pino Ricci (Pino, 2010, p.9) sostiene que “la administración pública exige de funcionarios que se caractericen por su capacidad de análisis, su aptitud para introducir racionalidad en el proceso decisorio, por su destreza en el planteamiento de objetivos (…)”.
1.6. CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Hasta el año 2007 la Corte no había recibido demandas de inconstitucionalidad frente a la caducidad contractual expresada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, tal como se sostiene en la sentencia T-1071 de 2007:
No obstante lo anotado, esta figura no ha sido objeto de cuestionamientos de
constitucionalidad ante esta corporación durante la vigencia del estatuto contractual de 1993.
Sin embargo, la Corte sí ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema a través de
decisiones de tutela, entre las cuales cabe destacar las sentencias T-404 de 1993 (M. P.
Jorge Arango Mejía), T-569 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-196 y SU-1070 de 2003
(en ambas M. P. Jaime Córdoba Triviño) y SU-219 de 2003 (M. P. Clara Inés Vargas
Hernández).
en estos casos la caducidad tiene un fin sancionatorio. En cambio cuando es por incumplimiento, no se aplica a todos los contratos sino a algunos estipulados en la ley 80 de 1993. Para la Corte el objeto de la caducidad es disuadir y ejemplarizar con el fin de que los contratistas cumplan con sus obligaciones; es una medida constitucionalmente legítima, válida para dirigir y controlar la ejecución del contrato siempre que se hubiere estipulado previamente en él, en caso contrario, está expresamente prohibida.
accionar dio lugar a la declaratoria de dicha medida y por tanto nadie puede alegar en su beneficio su propia culpa o nemo auditur propriam turpitudinem allegans, puesto que “no puede oírse a quien alega su propia torpeza”. Nadie puede alegar en su favor su propio dolo.
En sentencia T-404 de 1993 ha señalado esta corporación haciendo mención a una sentencia del Consejo de Estado que caducar es “perder su fuerza una ley, testamento, contrato, etc” y que no se puede declarar la caducidad en un contrato cuyo plazo ha terminado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de Agosto de 1986, Consejero Ponente Jorge Valencia Arango. Anales del Consejo de Estado, Tomo III de 1986, paginas 734-735). En esta providencia la Corte Constitucional dijo que “La caducidad, pues, implica la terminación anticipada del contrato y sólo puede declararse mientras éste está vigente. No es procedente cuando ya el contrato terminó por cualquier causa legal.”
En sentencia C-949 de 2001 ha manifestado la Corte:
La facultad de la entidad estatal para tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente
la ejecución del objeto del contrato a través del garante o de otro contratista una vez sea
declarada la caducidad de un contrato, debe someterse a los principios de contenidos en el
artículo 209 Superior y en la Ley 80 de 1993.
En cuanto al pacto de cláusulas exorbitantes y en especial de la caducidad, ha expresado la Corte en esta providencia que:
Es decir, que para que se les permita actuar como partes en un contrato con prerrogativas
exorbitantes, el legislador debe facultarlas expresamente y si no lo hacen, las entidades
públicas se rigen por los principios y reglas del derecho común donde no existen estas
cláusulas.
En relación con la aplicación del debido proceso, ha dicho la Corte en sentencia T-145 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz que
En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones
administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta
ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de
presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido
proceso.
Téngase en cuenta que la declaratoria de caducidad así como los restantes medios que
pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, son una
herramienta de uso excepcional cuya finalidad es evitar la paralización o afectación grave
del servicio con prevalencia del interés público social, justificación que constitucionalmente
se considera razonable y proporcional.
Así, para la Corte Constitucional la caducidad no tiene una finalidad sancionatoria sino de gestión contractual en el sentido de que sirve como herramienta de control, administración y vigilancia de la contratación. Igualmente es una medida pedagógica en cuanto ejemplariza frente a otros contratistas con el fin de que cumplan con sus prestaciones. Desde esta perspectiva la multa es una sanción y un instrumento de apremio al contratista incumplido que emerge de la normatividad que le ha dado el legislador a la administración, pues según Kelsen “una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción jurídica a la descripción de una conducta” (Bonorino y Peña, 2006, p.21).
Para el legislador, la caducidad es un medio del que puede echar mano la Administración para el cumplimiento del objeto contractual; para el Consejo de Estado es una sanción y para la Corte Constitucional una herramienta pedagógica que disuade y ejemplariza. Para la entidad contratante, no cabe duda, es una prerrogativa que coadyuva a cumplir con los fines estatales.
caducidad tiene como finalidad terminar anticipadamente el contrato, es obvio que ésta se debe declarar durante el plazo. La sanción deberá utilizarse sólo como último recurso y siempre que se presenten los cinco límites materiales, pues lo contrario supondría contrariar el espíritu edificante y pedagógico de la caducidad y podría generar prácticas despóticas por parte de la administración pública.
1.7. IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS QUE DECLARAN LA CADUCIDAD
La impugnación de los actos que declaran la caducidad atiende al recurso de reposición, en sede gubernativa. Después en sede judicial la acción contractual, acción de tutela y demás acciones legales. No es necesario demandar el contrato que origina las acciones con motivo de la actividad contractual pues así lo dispone el artículo 77 de la ley 80 de 1993. Sin embargo, el tratadista Luis Alonso Rico Puerta (Rico, 2008, pag.924) arguye que se puede interponer recursos de reposición o apelación, “de ser procedentes”, según reza el artículo 51 del C.C.A.
Al impugnar, el cocontratante puede proponer la exceptio non adimpleti contractus o excepción de inejecución del contrato, o excepción de contrato no cumplido, defensa que tiene que ver con los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, en clara alusión al artículo 13 de la ley 80 de 1993. Pero no cualquier incumplimiento ya que “(…) la excepción de contrato no cumplido, exige un incumplimiento cualificado (…)” (Portela, 2011, p.14), es decir incumplimiento grave y en ese caso el contratista podría suspender la ejecución del contrato como una justificación habilitante que prosperaría legalmente. Podría ser cuando:
a) La administración no entrega el anticipo pactado para iniciar la ejecución del contrato. b) De manera injustificada no paga las cuotas pactadas c) No suministra oportunamente los planos y estudios previos. d) Cuando el contratante no entrega los terrenos o materiales pactados, para la obra.
En referencia al mencionado artículo 1609 del Código Civil, si la administración incumple sus obligaciones, el contratista no estaría en mora mientras subsista esta situación ya que las prestaciones son recíprocas y deben reinar la lealtad, buena fe y colaboración mutua de las partes, lo cual, tal y como señala Ruth Stella Correa Palacio (De Vivero, 2010), el Consejo de Estado ha aceptado en múltiples fallos.
caducidad”, y “la cláusula de caducidad no es posible aplicarla cuando entre las partes ha existido incumplimiento bilateral”.
Francisco Cuello Duarte (Cuello, 2002) cita, en relación con este tema, las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia del 9 de diciembre de 1936 y el 8 de noviembre de 1955, G.J. LXXXI, página 946, y la sentencia de marzo 15 de 2001, expediente 13415 proferida por el Consejo de Estado, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En relación con esta última providencia la doctrinante Vélez (2007) trae a colación lo siguiente:
Frente al incumplimiento bilateral, la administración no podía hacer uso ni de la cláusula de
caducidad, ni de la facultad de sancionar con multas el incumplimiento del contratista, por
prohibírselo el art. 1609 del Código Civil, pues encontrándose ambas partes en
incumplimiento, ninguna puede imputar mora al otro (p.143).
Si no lo hace, la otra parte también queda incursa en incumplimiento, y si eso se presenta, ninguna de las partes estaría en mora debido a que impera el postulado de la buena fe. En este caso no se pueden reclamar perjuicios, hacer efectiva la cláusula penal, ni declarar la caducidad del contrato. “De otro lado, la entidad estatal estará imposibilitada para declarar la caducidad del contrato si ha puesto al contratista en situación de incumplimiento o si no ha cumplido con las obligaciones que previamente estaban a su cargo”.
1.8. CAUSALES Y CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD
Existe caducidad general y especial. Así, la Personería de Bogotá en un Manual de Contratación Pública (Personería de Bogotá, 1997, p.87) especifica que “En materia de caducidad existen en el ordenamiento jurídico vigente dos regímenes que presentan características bien diferentes. En la Ley 80 de 1993 se estableció el régimen general y en la Ley 104 del mismo año un régimen especial aplicable en ciertos casos”.
El régimen general es el del artículo 18 de la ley 80 de 1993, el cual señala que deben confluir las siguientes causales de manera simultánea, para que la declaratoria de caducidad sea procedente:
1. Incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista. A propósito, Carlos Fradique Méndez (Fradique, 1998, p.110) aduce que existe la expresión “pacta sunt servanda” que indica que “Hay que cumplir los pactos. (Los contratos son para cumplirlos)”.
Propone Álvaro Darío Becerra Salazar (Becerra, 2009) respecto de las obligaciones generadas y consecuencias de su incumplimiento, llevar a cabo las siguientes prestaciones para así evitar la declaración de caducidad:
1. Cumplir con todas las obligaciones contraídas.
2. Frente a los riesgos, afrontar las consecuencias. “No huir o quejarse sino mostrar entereza y energía para soportar y superar”
3. Mitigar las consecuencias del riesgo suministrando los bienes y servicios necesarios. 4. Cubrir las indemnizaciones por los daños causados cuando hubiere lugar.
5. Superados los escollos, continuar con la ejecución contractual.
Jorge Bendeck Olivella (Bendeck, 1995) expresa que son tres los requisitos que debe reunir el incumplimiento para declarar la caducidad:
1. Que afecte de manera grave la ejecución del contrato 2. Que afecte de manera directa la ejecución del contrato
3. Que no deje duda alguna que puede conducir a la paralización del contrato.
El régimen especial es el que proviene de varias normas que buscan sancionar al contratista no por incumplimiento del contrato sino por otras causas legales.2
Conviene recordar que la Ley 550 de 1999 (art. 15), mediante la cual se promueve y facilita la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales, conmina a las entidades estatales a no declarar la caducidad de los contratos “por el
hecho de la promoción o iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración” empresarial.
Jorge Eliécer Fandiño Gallo (Fandiño, 2009) argumenta que son cuatro los requisitos para que la administración decrete la caducidad:
1. Que se decrete después de firmado el contrato, hecho el registro presupuestal y después de constituida y aprobada la garantía.
2. No se puede decretar después de vencido el plazo del contrato. Pero si puede, después de vencido, declarar el incumplimiento en los contratos de ejecución sucesiva con la exclusiva finalidad de cobrar la cláusula penal y antes de finalizar la liquidación unilateral.
3. El contratista debe incurrir en alguna de las causales de caducidad ya sea de las establecidas en el artículo 18 del Estatuto Contractual (régimen general) o de las especiales descritas en el siguiente acápite.
4. Que sea obligatorio incluir la cláusula de caducidad en el contrato o facultad potestativa, en aquellos contratos descritos en la Ley 80 de 1993, o que se cumpla con alguno de los numerales de los regímenes especiales (por ejemplo los regulados en la Ley 418 de 1997, artículo 90, modificado por el art. 31 de la Ley 782 de 2002 relacionado con amenazas de grupos al margen de la ley).
ejercitar las acciones contractuales de incumplimiento, para solicitarle al contratista el pago de los perjuicios causados”.
Así, las causales de la declaratoria son distintas dependiendo del régimen que se aplique, pero para efectos de la presente investigación cobra más vigencia el régimen general por la hipótesis y problema jurídico planteados.
De otra parte, las consecuencias de la declaratoria de caducidad son:
a) terminación del contrato, b) su liquidación, c) constitución del siniestro de incumplimiento, d) se hacen exigibles las garantías establecidas para el cumplimiento del contrato, e) liquidar el contrato, esto es, pagar al contratista lo que se debe o al contratante si es que hay saldo a su favor; f) tener en cuenta que no da lugar a indemnización a favor del contratista, g) habilita el cobro de la cláusula penal pecuniaria y h) genera para el contratista una inhabilidad para contratar con el Estado por cinco años.
Es importante tener en cuenta que la póliza de cumplimiento tiene una vigencia y que el acto administrativo que declare una multa, imponga la cláusula penal pecuniaria, declare la caducidad o el incumplimiento debe expedirse y quedar en firme durante la vigencia de la póliza, pues así lo afirma Fasecolda (Fasecolda, p.28).
inhabilita al contratista para contratar con el Estado y lo coloca en condiciones de descrédito que lo conducen finalmente a la quiebra”.
Conviene buscar por todos los medios la terminación normal o regular del objeto contractual ya que la declaratoria de caducidad afecta a ambas partes negativamente y al servicio público que se quiere satisfacer con el contrato. En caso extremo la medida se debe decretar, sin temor y asumir el riesgo implícito.
1.9. OPORTUNIDAD EN QUE SE DECLARA LA CADUCIDAD
CONTRACTUAL
Existen dos límites temporales para declarar la caducidad: el inicial y el final. Para declarar la caducidad en su límite inicial, se requiere que el contrato esté en ejecución, es decir perfeccionado (acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y dicho acuerdo se plasme en un escrito), legalizado (art 41 L.80/93 y art. 8.1.16 D.734/12), y cumplidas las demás condiciones estipuladas tanto en el pliego de condiciones como en el contrato, para lo cual se suscribe un acta de iniciación cuando es de tracto sucesivo, ya que con dicha declaratoria se pretende la terminación anticipada del mismo.
registro presupuestal, la constitución y aprobación de la garantía, pago de impuesto de timbre y publicación del contrato3.
Agrega que en los contratos donde es obligatorio incluir la cláusula de caducidad, la administración podría declarar esta exorbitancia sólo con los requisitos de perfeccionamiento, en cambio en aquellos donde es facultativo incluirla se requiere que se hayan surtido los requisitos de ejecución, “puesto que la facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa se adquiere como consecuencia de la obligatoriedad del contrato mismo”, es decir que sea ejecutable y por tanto con poder vinculante con la administración.
En sentencia 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307) de 2006, el Consejo de Estado, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sostiene que un contrato nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41de la Ley 80/93 y que son requisitos para su ejecución los estipulados en su segundo inciso.
Se considera que tal como lo expresa el artículo 18 de la citada norma, para declarar la caducidad el contratista debe estar incurso en incumplimiento cualificado que afecte “de manera grave y directa la ejecución del contrato”, por tanto, es requisito que el contrato esté en ejecución, esto es que se haya cumplido con los presupuestos para tal fin y que legalmente siga en pie.
Además hay que tener en cuenta que existe un término de ejecución y otro de vigencia del contrato. A este respecto arguye el tratadista Gámez (1999):
En el contrato estatal debe pactarse un término de ejecución del mismo, que será el lapso
de tiempo dentro del cual se espera el cumplimiento del objeto pactado, y un término de
vigencia del contrato, que es el período de existencia jurídica de aquel y durante el cual
debe ejecutarse el compromiso como aspiración primera de las partes, o requerirse el
cumplimiento de las obligaciones surgidas con ocasión de la relación contractual si no se da
el supuesto anterior, o en caso de incumplimiento de las obligaciones la imposición de las
sanciones pactadas como las multas y la cláusula penal pecuniaria y las previstas en las
cláusulas excepcionales, cuando a ello hubiere lugar (p.4).
A contrario sensu, sostiene Pedro A. Lamprea Rodríguez que la vigencia del
contrato no incluye la etapa de liquidación ya que allí solo se hace un cruce de cuentas para establece quien debe a quien.
Acerca de la oportunidad para declarar la caducidad el Consejo de Estado ha sentado tres posturas diversas a lo largo de varios años:
1. Únicamente podía declararse durante el plazo del contrato.
2. Puede declararse durante la vigencia del contrato. Es decir, mientras subsistan obligaciones pendientes y hasta la liquidación del contrato.
Así mismo, Ruth Stella Correa Palacio sostiene que las potestades excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilaterales, “deben ser ejercidas durante el plazo de ejecución de las obligaciones del contrato” y una vez expirado este término, “corresponderá al juez del contrato”. Para esta brillante tratadista, la oportunidad de declarar la caducidad durante el plazo de ejecución del contrato “fue objeto de modificación mediante sentencia de 13 de septiembre de 1999”. Dicha providencia corresponde al expediente 10264, tesis reiterada en providencia del 18 de marzo de 2004, expediente 15936. En esta sentencia, se expresa que en los contratos administrativos existen dos plazos: uno el de la ejecución del contrato, y, otro, el de su liquidación; en el primero se conoce si las partes cumplieron con sus obligaciones y con el segundo, se termina jurídicamente el contrato; por ello, durante este segundo plazo la entidad puede sancionar al contratista ya que durante esta fase administrativa de liquidación la administración puede declarar el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. Por tanto la caducidad se puede declarar hasta la etapa de liquidación. (Segunda postura jurídica del Consejo de Estado).
1.10. CADUCIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO COMPARADO4
Cobra importancia aquí el texto de Felipe de Vivero Arciniegas (De Vivero, 2010, p 129), quien cita en el mismo el artículo de Gaspar Ariño Ortiz “El Régimen de la Contratación Pública en Derecho Europeo”. En tal artículo, se hace referencia a las particularidades propias de la institución jurídica del contrato administrativo. Ariño sostiene que, en teoría, los contratos del Estado se rigen por las mismas normas de los contratos particulares, aunque en la práctica dichos contratos sí contienen “peculiaridades”. Tales particularidades son excepciones al derecho común, y son privilegios que acompañan al Estado debido a los que los contratos administrativos se “sitúan en una posición de inmunidad frente al contratista”. Plantea el autor que en el caso del Estado, los contratos deberían denominarse con otros nombres como “contreto”, convenio, acuerdo, concierto o acto bilateral necesitado de aceptación. Entre esas excepciones al derecho común encontramos la caducidad contractual.
Para este doctrinante existen dos elementos que hacen que los contratos estatales difieran en su régimen de los contratos privados. Ellos son el concepto jurídico de contrato y el de poder público. En cuanto al primer elemento, se encuentra que en el mismo hay una relación bilateral vinculante, libremente acordada y en un plano de igualdad. Respecto al segundo elemento, se halla un titular o participe de la soberanía (el Estado) que se impone a sus administrados a través de normas jurídicas.
Ramón Parada trae a colación los artículos 18 y 19 de la Ley de contratos del Estado Español para afirmar que existe una gran diferencia entre los contratos
administrativos y los civiles. Lo precedente, debido a que “(…) la diferencia de régimen entre éste «contreto» administrativo y los contratos civiles, está, pues, a la vista, como se desprende de los extraordinarios poderes que la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración frente al contratista”. (Parada, 1993, p.276).
Precisamente, se abordará en las siguientes páginas la legislación española respecto a la caducidad, ya que se considera que la misma es de gran utilidad para el desarrollo del presente trabajo. Posteriormente, se abordarán aspectos de legislaciones frente a la caducidad de países como Francia, Uruguay y Argentina. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la contratación pública, existen dos tipos de contratos (Artículo 18, Decreto Legislativo 3 del 14 de Noviembre de 2011):
1. Contratos administrativos como ejecución de obras, gestión de servicios públicos, suministros y consultoría, entre otros.
2. Contratos privados de la administración, como compraventa, donación, permuta y arrendamiento de inmuebles.
contratación pública, así como en la evidente ineficacia de los mecanismos de control de la legalidad de las resoluciones sobre contratación pública, que vacían, por sí mismo, de sustantividad práctica a esta trascendental normativa”.
En cuanto a la caducidad en España, la Ley 30 de 2007, del 30 de Octubre, derogada por el Decreto Legislativo 3 de 2011, del 14 de Noviembre, establece unas causales de extinción del contrato (artículo 221) dentro de las cuales no se encuentra la caducidad. Así mismo, el artículo 194 de la primera de las dos normas enunciadas señala que son prerrogativas de la administración pública: a) interpretar los contratos administrativos b) resolver las dudas que ofrezcan su cumplimiento c) su modificación en atención al interés público y d) acordar su resolución y determinar los efectos de dicha resolución (Luca de Tena, 2008, p.601).
gestión de servicios públicos, si hay grave incumplimiento se declara la caducidad, lo que significa que en los Ayuntamientos sí aplica esta figura.
En el país ibérico, la Resolución del contrato es la consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las partes. El incumplimiento es la excepción, pues normalmente los contratos se extinguen porque se dio su cabal cumplimiento. De existir culpa por parte del contratista, su incumplimiento traerá indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, al órgano contratante. Cuando el incumplimiento se produce sin culpa del contratista “la administración podrá resolver el contrato por incumplimiento pero sin derecho a indemnización” según lo señala Fernández (2008):
“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento del contratista, debemos diferenciar si ese
incumplimiento es o no por culpa del contratista. En el primer caso –es decir, cuando el contrato se
resuelva por incumplimiento culpable del contratista, «éste deberá indemnizar a la administración
los daños y perjuicios ocasionados»” (p.881).
En los eventos de contratación de la administración pública en el exterior, se pierde la posibilidad de la aplicación de estas prerrogativas (interpretación, modificación, y resolución y sus efectos). Lo anterior según lo que señala Urrea: “En efecto, el desenvolvimiento del contrato en el marco territorial de otro Estado impide el efectivo ejercicio de las prerrogativas atribuidas a la Administración en los términos reconocidos en nuestra legislación administrativa.” (Urrea, 1999, p.117).
“Las facultades atribuidas a la administración incluyen la posibilidad de imponer penalidades y
sanciones, especialmente cuando se producen retrasos en el cumplimiento del contrato imputables
al contratista u otros incumplimientos o cumplimientos defectuosos de sus obligaciones. En
cualquier caso, serán los pliegos de las cláusulas administrativas particulares las que detallarán el
ejercicio de esa potestad administrativa” (p.165).
En el Estado español, cuando el contratista incumple los plazos de ejecución, la administración posee dos alternativas. La primera de ellas, consiste en resolver el contrato. La segunda, en la imposición de penas diarias de 0.2 euros por cada mil euros del precio del contrato, según se establezca en el pliego de condiciones o pliego de cláusulas administrativas. Agrega al respecto Carme Lucena Cayuela que cuando “la administración opta por la imposición de penalidades, cada vez que éstas alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, estará facultada de nuevo para resolverlo o para acordar su continuación con la imposición de nuevas penalidades”.
incumplimientos contractuales o cumplimientos defectuosos de prestaciones convenidas y determinantes de esta causa de extinción contractual”.
La caducidad como prerrogativa de la administración es en sí misma una figura de aplicación unilateral, de imposición o superioridad ante el cocontratante. Es entonces una norma jurídica que es legítima, pero que crea inconformismos con el particular contratista al momento de aplicarla. Frente a tal planteamiento, los Españoles García de Enterría y Fernández (1986) exponen que:
“Mandar y Sancionar a través de decisiones unilaterales y ejecutorias, sistema plenamente eficaz
cuando se trata de imponer el orden y de asegurar el respeto a la Ley, es insuficiente, sin embargo,
para polarizar las energías sociales en orden a la consecución de los objetivos propuestos en los
planes económicos. El acto unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es incapaz de suscitar
el entusiasmo y el deseo de colaboración.” (p.622).
Quizá debido a lo presentado en Colombia el legislador dio la opción, según algún sector de la doctrina, de abstenerse de declarar la caducidad. Aun cuando se den los presupuestos legales para ello, según la hermenéutica jurídica del segundo párrafo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993. Así estos tratadistas españoles sostienen que “(…) la
el incumplimiento fuere a título de dolo, fraude o engaño del contratista o éste tuvo incumplimientos sucesivos con imposición de penas, se considera que el contrato no se finaliza. Es entonces obligatoria la resolución del contrato con “incautación de la fianza y eventual responsabilidad por daños”.
Una vez revisado el caso español, se procede entonces a revisar el caso de Francia. En tal país, en lo que tiene que ver con los criterios de identificación del contrato administrativo, se encuentra a José Luis Benavides (Benavides, 2005, p.322), quien establece que es la jurisprudencia la fuente esencial del derecho administrativo allí. En cuanto a los dos criterios tradicionales sobre los que se basa la identificación de un contrato administrativo (la cláusula exorbitante entre éstas la caducidad, y el servicio público), afirma que “son interdependientes y que no pueden comprenderse de manera aislada”. Así mismo sostiene que “al igual que en el Derecho francés, el servicio público constituye la esencia de las cláusulas excepcionales de los contratos estatales y, más genéricamente, de las prerrogativas del poder público” (2005, p.338). Reitera este tratadista que “En nuestro derecho, como en el francés, la particularidad de las cláusulas excepcionales reside en su relación con el servicio público” (2005, p.368).
caducidad como cláusula excepcional fundamentada en la garantía de la prestación de los servicios públicos.
Sayagués (1974), en relación con la muy alta responsabilidad que en el cumplimiento de sus obligaciones tiene el contratista, expresa:
“Admítase que el particular contratante debe cumplir estrictamente sus obligaciones, con mayor
rigurosidad que entre particulares, por estar comprometidos intereses públicos. Claro que esta
obligación tiene límites: la fuerza mayor (3) y, en cierta medida, el incumplimiento de la
administración a sus propias obligaciones (4)” (p.568).
Según este doctrinante, en Uruguay, la caducidad existe como sanción junto con lo siguiente: a) la rescisión del contrato y la reclamación de daños y perjuicios para la entidad contratante b) imposición de multas c)“sustitución del contratante por un tercero o por la Administración, tomando ésta posesión de las instalaciones del contratista”, etc. En ese país, la rescisión del contrato es la última ratio o medida que procede cuando existe incumplimiento grave de alguna de las partes, ya que si el incumplimiento es leve, se acude a otras sanciones como la multa. “Esto se justifica porque si bien la rescisión afecta principalmente al contratista, también perjudica a la administración, entorpeciendo la ejecución del servicio” (Sayagués, 1974, p.578). En cuanto a esta posición, Bautista (1999) cita a Enrique Sayagués Laso (Uruguayo) en los siguientes términos:
“Dada la trascendencia de esa extinción anticipada de la concesión y las perturbaciones que
siempre origina en el funcionamiento del servicio, es una medida que debe usarse con gran
prudencia, sólo cuando exista incumplimiento grave del concesionario, evidenciando real
esos principios, la caducidad es ilícita. Por las mismas razones admítese que la caducidad debe
ser precedida de una notificación e intimación al concesionario, para que en plazo razonable cese
el incumplimiento.” (p.321).
Allí mismo, cita a Rafael Bielsa, al expresar:
“Por otra parte, la declaratoria de caducidad debe ser posterior a la mora. Y cuando ella es
consecuencia de deficiencias reiteradas (es decir, que hayan sido objeto de sanciones
administrativas, que en principio deben ser graduales)…La caducidad supone una falta muy grave
cometida por el concesionario.”
El anterior doctrinante citado era de nacionalidad argentina, y lo que desea expresar es que en tal país, también existe la caducidad contractual como medida extrema ante el incumplimiento del contratista.
mutuo el contrato se extingue por culpa recíproca o concluyente, o, lo que es lo mismo, sin culpa de ninguna de las partes”.
Finalmente, respecto de la excepción de contrato no cumplido, Carlos A. Botassi (2010), en un libro compilado por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Buenos Aires expresa:
En el derecho de los contratos el incumplimiento injustificado de una de las partes desliga a la restante de su correlativa obligación ya que resulta manifiestamente alejado de la más
elemental lógica jurídica conservar vigente el compromiso de un contratante cuando el otro
no honra lo prometido (p.318).
1.11 JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN RELACIÓN CON LA
CADUCIDAD CONTRACTUAL
Son tres posturas que ha sostenido el Consejo de Estado en relación con este tema. En un primer momento ha dicho que “la exorbitancia que puede ejercer la administración presenta (…) límites temporales. Así, no se podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de Enero de 1988, Exp. 2616 C.P. Carlos Betancur Jaramillo).
4. Sentencia de septiembre 25 de 1993, exp. 6437, C.P Carlos Betancur Jaramillo 5.Sentencia de septiembre 28 de 1993, exp. 6581, C.P Carlos Betancur Jaramillo; 6.Sentencia de mayo 20 de 1993, exp. 7455, C.P Daniel Suárez Hernández.)
7. Sentencia de primero de marzo de 1996, radicación 9560, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
En un segundo interregno, este órgano colegiado ha sostenido que la caducidad se puede declarar inclusive hasta la etapa de liquidación del contrato que es cuando éste termina porque la relación jurídica produce efectos hasta ese momento tal como se expresa en las providencias correspondientes a los expedientes 10264 del 13 de septiembre de 1999, y 15936 del 18 de marzo de 2004, ambas con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque.
es la vigente, reiterada mediante sentencia del 10 de Marzo de 2011, radicación número 25000-23-26-000-1991-07182-01 (16856), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
Otros aspectos relacionados con la caducidad, según el Consejo de Estado son los siguientes:
En relación con la aplicación del artículo 29 superior, según auto 14821 de fecha 24 de septiembre de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, el Consejo de Estado exige respeto por el debido proceso antes y durante la declaratoria de caducidad. Jurisprudencia citada por Francisco Cuello Duarte y por Pedro José Bautista Moller (Cuello, 2002; Bautista, 1999). En sentencia de noviembre 20 de 2008, radicado 17031, C.P. Ruth Stella Correa, este Tribunal Superior Administrativo establece algunos requisitos adicionales para declarar la caducidad como que la entidad no esté en mora o incumplimiento frente a su cocontratante y que esté precedida del debido proceso. En sentencia del 20 de octubre de 2005, expediente 14579, señala que las entidades públicas pueden pactar la cláusula penal y las multas en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad pero no pueden imponerlas ni pactarlas como cláusulas excepcionales.
En sentencia del 4 de julio de 1998, radicación 13988 se ha dicho:
(...) la administración sí tiene competencia para imponer por sí y ante sí, sin necesidad de
acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que
En sentencia cuyo radicado es el número 17031, ha dicho el Consejo de Estado que en caso de declararse ilegalmente una caducidad, el contratista afectado puede reclamar los perjuicios a raíz de la pérdida de oportunidad de contratar durante el periodo de inhabilidad. Por último en sentencia del 18 de marzo de 2004, expediente 15936, el Consejo de Estado ha expresado que la declaratoria de caducidad es una sanción legal en conexión con el artículo sexto del Código Civil y como tal el contratista no tiene derecho a indemnización por la inhabilidad que conlleva de impedir contratar con el Estado por el término de cinco años.
En sentencia del 30 de noviembre de 2006, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que no es posible pactar las cláusulas excepcionales en los contratos en los que expresamente no se impone, prohíbe o permite su inclusión, porque es indispensable su autorización por parte de la ley ya que son cláusulas de carácter inusual y extraordinario. A este respecto el profesional del derecho Felipe Pablo Mojica Cortes, (Mojica, 2007, p.31) señala que “vencido el plazo del contrato ya no podía declararse la caducidad del mismo y sólo era procedente la declaratoria del incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal”.
2. LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO ATINENTE A LA
OPORTUNIDAD PARA DECLARAR LA CADUCIDAD
elaborar dicha línea en relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado atinente a la oportunidad o límite temporal, en la etapa final, (competencia ratione temporis) que tiene la administración para ejercer tal prerrogativa. Así, el problema jurídico que encabeza esta línea de jurisprudencia, según los pronunciamientos judiciales de ese cuerpo colegiado en el período comprendido entre los años 1979 y 2011 es:
Cuál es la oportunidad o límite temporal que según el Consejo de Estado tiene la administración para ejercer la facultad de declarar la caducidad de un contrato, en su etapa final?
El resumen es el siguiente (mapa jurisprudencial) (Tabla 1): Tabla 1
Opción 1 Sent Opción1
.Exp.1485/79 Exp.4550/86 Exp.4145/87 Exp.2616/88 Exp.3615/88 Exp.5973/91 Exp.6661/92 Exp.6631/92 Exp.1875/92 Exp.6491/92 Exp.6437/93 Exp.6581/93 Exp.7455/93 Exp.9560/96 Exp.2240/96 Exp.10703/97 Exp.13998/98 Exp.17031/08(AV) Exp.16856/11 Exp.14461/11
Sent. Opción 2
Exp.10833/96 Exp.10264/99 Conc.Rad1293/00 Exp.13352/01 Exp.15936/04 Opción 2 La caducidad se puede
declarar únicamente dentro del plazo (original y adicional), es decir durante la vigencia del contrato o término de ejecución; antes de terminar el objeto contractual.
Ratio decidendi:
Lo anterior debido a que la declaratoria de caducidad por
incumplimiento lo que
persigue es la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades estatales.
La caducidad se puede declarar incluso durante la etapa de liquidación, es decir, hasta después de culminado el contrato o fenecido el plazo de ejecución.
Ratio decidendi:
Lo justifica el Consejo de Estado porque la declaratoria de caducidad tiene un
carácter meramente
sancionatorio o
Corresponde ahora, siguiendo las técnicas de investigación de la línea jurisprudencial expuestas por el profesor López Medina, identificar las sentencias hito, fundante (fundadora de línea) y confirmatoria. Para identificar las sentencias hito partimos de la “sentencia arquimédica”, en este caso se ha seleccionado la del expediente 14461 de 2011, por ser la más reciente ya que data del 25 de agosto de 2011 y porque sus hechos tienen que ver con incumplimientos y con la imposición de sanciones, entre otras la caducidad. Al hacer la “ingeniería reversa” relacionada con “el estudio de la estructura de citas del punto arquimédico”, concluimos el gráfico 1:
Durante el plazo 1552/75
1427/77
1485/79; 5973/91 Hasta la liquidación 4550/86; 2240/96 3615/88; 10703/97 9206/94
6491/92; 13988/98 8726/94
Hasta la liquidación 9206/94
9964/96; 12848/01 10196/99
13352/01; 10652/04 11197/99 12852/04; 14431/03
8385/06; 14821/98; 10883/96
Durante el plazo 24436/03; 2616/88; 10264/99 3615/88; 6491/92; 15936/04
2240/96; 10103/97; 13352/01
11197/99; 3303/95; 16706/08
Gráfico 1
Ahora bien del “nicho citacional” que se determina, se observa que la sentencia “fundante” es la que corresponde al expediente 1485 de 1979 debido a que es la más antigua de las que se citan en la “sentencia arquimédica” y en el periodo a investigar;
Exp.1485/79 Fundante
Exp.10264/99 Hito
Exp.14461/11
Arquimédica Exp.15936/04 Confirmadora
