1 TRATAMIENTO JURIDICO DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
Irene Yuvalena HUANCA EXCELMES 1
1. ORIGENES
Aparentemente el origen de la denominación bienes de dominio público se debe a la publicación de JB Víctor Proudhon (1845) quien con su traité du domaine public, tuvo tal influencia que con justicia se le atribuye la paternidad de esa concepción.2
2. EL DOMINIO PUBLICO: ALGUNAS DEFINICIONES
Rafael Bielsa (1947)3lo define como el conjunto cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial, destinadas al uso público de los administrados y que no son susceptibles, por tanto, de apropiación privada. El dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo(o población en el sentido de elemento constitutivo), si bien representado por el Estado”.
Marienhoff “dominio público es un conjunto de bienes que, que de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política del pueblo, hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes”. 4
María Ramírez, (1996,) “el concepto de cosa pública es un importante instrumento de centralización política y de reforzamiento del estado moderno frente a los grupos corporativos y comunitarios” el proceso de institución y apropiación de la propiedad común por el príncipe, hunde sus raíces en el antiguo régimen, pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos como únicos sujetos el individuo y el Estado”. 5
Bernales Ballesteros (1997) “Los bienes de dominio público son aquellos que han sido reservados al dominio del estado como ente colectivo que ejerce el poder político y que no son susceptibles de ser transferidos a personas particulares por ningún derecho, los bienes de dominio público son, y quedaran en el dominio del Estado, los recursos naturales, el mar, las playas, los cursos de agua, áreas naturales protegidas”6.
Rubio Correa (1999), "los bienes de uso público son aquellos que están destinados a que los utilicen todas las personas indistintamente, sin que ninguna de
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La autora es abogada egresada de la Universidad Nacional del Altiplano, Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y candidata a Doctor por la misma casa de estudios. El Administrador del blog agradece la presente colaboración inédita.
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Eugenio María Ramírez(1996) Tratado de Derechos Reales (1era edición) Tomo I, Perú Editorial Rodhas Página 255
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Rafael Bielsa citado por Eugenio María Ramírez (1996) Tratado de Derechos Reales (1era edición) Tomo I, Perú Editorial Rodhas Pagina 259
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Citado por Dante Cervantes Anaya (2010), Manual de Derecho Administrativo, (6ta edición) Perú Editorial Rodhas Pagina 272
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Eugenio María Ramírez (1996) Tratado de Derechos Reales (1era edición) Tomo I, Perú Editorial Rodhas Pagina p. 255
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2 ellas pueda establecer un derecho individual, o colectivo, exclusivo sobre dichos bienes. cita algunos ejemplos clásicos de bienes de uso público como los parques, las plazas, las calzadas, las veredas, los ríos, los lagos y el mar, entre otros, así también hay bienes de dominio público que no son de uso público, como los parques nacionales, los fondos marinos, yacimientos minerales" 7 acota el mismo autor sobre "el dominio, (…), estaba más referido a los bienes entendidos como bienes de uso, la propiedad actual considera a los bienes mas como bienes de cambio, por lo tanto para este autor dominio no es propiedad, tiene más que ver con el ejercicio de derechos inamovibles y no dedicados a la circulación sobre los bienes, esta ultima entendida como libertad de disposición” 8
De ahí que la acotación que hace (María Ramírez, 1996, p. 251) en relación a la clasificación entre bienes del estado y bienes de los particulares se tiene en cuenta la persona a quien pertenece el bien, esto es, en atención al titular o sujeto. Resulta útil al momento de determinar las reglas que le serán aplicables, pues de tratarse de bienes de particulares le serán aplicables las reglas del derecho civil, y cuando se trate de bienes que corresponden al estado o también denominados demaniales por ser de uso público, tienen un tratamiento especial” el mismo autor concluye citando a Fiorini9 “en realidad entre los bienes del dominio público y los del dominio privado del estado hay una amplia gama de bienes que no encuadran en los cliches tradicionales”, “el dominio público no determina la función administrativa, sino esta la utiliza como instrumento para realizar sus cometidos” .
Sin embargo para Cervantes Anaya (2010) esa distinción no resulta válida porque todos los bienes del pueblo que administra el estado “mero administrador” conservan su carácter público. Acota además que “no todos tienen la misma condición, puesto que hay algunos que se conceptúan desde antiguo como parte del territorio o porciones territoriales (…) gozan los territoriales, del amparo de la soberanía del Estado porque los ríos, lagos, mar territorial no pueden ser desviados de la esencia de la territorialidad, más aún si la propia constitución y la ley así lo definen (artículo 54º de la constitución política de 1993). Son por su naturaleza, como la soberanía inalienables” concluye este autor señalando que la desafectación no sería aplicable por ser porciones del territorio o el territorio mismo10.
2.1 Caracteres Jurídicos del Dominio Público.
Siguiendo a María Ramírez, (1996) nos dice que la doctrina es unánime en señalar tres notas o caracteres esenciales:
2.1.1 La inalienabilidad.
Característica según la cual, los bienes públicos no pueden ser transferidos a particulares bajo ninguna forma de derecho; es decir, se descarta el uso y goce individual, su propia naturaleza impide que estos bienes sean materia de posesión de particulares.
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Rubio Correa Marcial (1999) Estudio De La Constitución Política De 1993 TOMO III PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL p 363
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Rubio Correa Marcial (1999) Estudio De La Constitución Política De 1993 TOMO III PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL p. 363
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Citado por Eugenio María Ramírez (1996) Tratado de Derechos Reales (1era edición) Tomo I, Perú Editorial Rodhas, p 256
10
3 Una importante acotación la hace Clavero citado por María Ramírez (1996) cuando nos dice que “la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los bienes de la función pública, manteniendo la titularidad administrativa”11 a su vez el mismo autor nos dice categóricamente que “es la afectación la que fija la iniciación de esa inalienabilidad, así como también la desafectación es la que determina el cese de la inalienabilidad”
Del principio de inalienabilidad se derivan algunas otras notas o consecuencias jurídicas; así:
1. Los bienes del dominio público no pueden embargarse. 2. No son hipotecables, ni materia de gravamen civil alguno
3. No son expropiables: sobre los bienes y dependencias del dominio público no procede la expropiación por el mismo poder público, por ser bienes de utilidad pública (Jordano Fraga)
4. De la inalienabilidad se deduce que un bien del dominio público no puede ser reinvidicado (no proceden las acciones petitorias respecto del dominio público) 5. No cabe el ejercicio de interdictos ni acciones posesorias para recuperar la
posesión
6. No pagan contribución.
2.1.2 Imprescriptibilidad.
Carácter por el cual, a pesar del transcurso del tiempo como requisito para adquirir la propiedad sobre este, no es susceptible de ser transferido12. A esto María Ramírez acota que este principio tiene por objeto conservar el dominio público en su integridad.13
2.1.3 Inembargabilidad.
Los bienes del dominio público del Estado no pueden embargarse, es una consecuencia de la inalienabilidad de los bienes de dominio público14.
Al respecto Carolina Gamarra (2011) “el concepto de dominio público es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido por prescripción, como lo señala la norma constitucional. Esta situación genera evidentes limitaciones a varios derechos fundamentales, en primer lugar, el derecho de propiedad que incluye también el derecho a acceder a la propiedad privada; asimismo, existen limitaciones a los derechos de libertad de empresa y libertad de comercio, contenidas en el artículo 59° de la Constitución, dado que no existe posibilidad de comprar o vender dichos bienes. (…) el bien de dominio público genera ciertas distorsiones, puesto que no permite que los bienes puedan asignarse a sus usos más eficientes . Lo que ocurre es que la propiedad privada, (…), permite la asignación de los bienes a sus usos más eficientes. Es cierto que el otorgamiento de concesiones respecto a bienes públicos permite paliar esta distorsión. Pero, por un lado, no todos los bienes de dominio público pueden ser otorgados en concesión. Por otro lado, estos bienes susceptibles de aprovechamiento económico,
11
Eugenio María Ramírez (1996). Tratado de Derechos Reales (1era edición) Tomo I, Perú Editorial Rodhas, p. 264
12
Enrique Bernales Ballesteros (1997). La constitución de 1993: análisis comparado(3ra edición), Constitución y Sociedad ICS pp 337-338
13
Eugenio María Ramírez Ramírez (1996). Tratado de Derechos Reales (1era edición) Tomo I, Perú Editorial Rodhas, p. 268
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4 en su mayoría, podrían ser transferidos en propiedad a los particulares, quienes los aprovecharían de manera más eficiente puesto que los mismos irían de un titular a otro titular hasta llegar a quien lo explote de la manera más adecuada.15
Esta es una posición más liberal, en donde prioriza el interés privado a través del ejercicio del derecho de la propiedad, efectivamente algunos bienes de dominio público se podrán desafectar o viceversa pero habrá algunos que como bien dice Cervantes Anaya son bienes de dominio público por naturaleza y el Estado debe ejercer el rol de policía para garantizar su protección.
2.2 Afectación y Desafectación del Dominio Público
Para María Ramírez (1996), “ambos fenómenos son formales, requieren declaración legislativa o sea que deben ser establecidos por la ley16”
La afectación, su importancia radica en determinar el momento a partir del cual el ente o persona goza de las prerrogativas, para Villegas Basavilvaso citado por María Ramírez la palabra más apropiada es “consagrar” o “consagración del bien al uso público” que al final de cuentas la dedicación a un fin público.17
Fiorini, citado por el mismo autor enfatiza que, “para que los bienes estatales integren el dominio público, un acto estatal general o particular los debe destinar al uso público, afectar a un fin de la colectividad”18
Esta afectación puede ser formal, cuando tiene su origen en la ley y real cuando se funda en el uso mismo, según Hariou19 también puede ser de circunstancias naturales, completadas por actos administrativos (dominio público natural) o de actos administrativos (dominio público artificial).
La afectación a veces presupone ciertas obras (construcción de caminos, canales, puentes, puertos) otras, no las exige, porque se fundan en hechos naturales, como en las playas, ríos, riberas, etc.20
2.3 Los Derechos Reales Administrativos
“La teoría de los derechos reales administrativos fue expuesta por Hariou, para quien la administración puede obtener derechos sobre el dominio público, conferidos por concesión o a precario, a empresas o particulares, capaz por tanto, de producir rendimiento. Por tanto, se les puede definir como aquellos derechos concedidos por la ley o por la administración pública sobre el dominio público; difieren de los derechos reales que prevé y sanciona el derecho civil en que siempre son temporales y revocables en condiciones determinadas”.21 Dentro de ellos tenemos, la servidumbre, y en el caso especifico que nos interesa la concesión sobre los recursos naturales.
Reforzando esa idea, María Ramírez (1996) enfatiza “Ningún derecho civil llámese uso, usufructo, servidumbre, puede imponerse sobre los bienes de dominio
15
CAROLINA GAMARRA (2011) DERECHO, MINERIA Y SOCIEDAD, fecha de consulta 23 de febrero del 2012.
16
Op cit p.270
17
Op cit p 270
18
Op cit p 270
19
Citado por Eugenio María Ramirez (1996) Tratado de Derechos Reales (1era edición) Tomo I, Perú Editorial Rodhas p 270
20
Op cit p 271.
5 público, ni ser reconocido por transmisión inter vivos sea gratuita, sea onerosa ni tampoco mortis causa”22
2.3.1 Los Recursos Naturales como bienes de Dominio Público.
La Constitución Política de 1993 establece en el artículo 73º que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico, que en esencia es un acto administrativo del Estado, consistente en entregar un número determinado de derechos a un particular, por un tiempo determinado, vinculado a la explotación de algún bien o riqueza natural. Y por dicha concesión se obtiene un derecho de naturaleza real.
Para Bernales Ballesteros (1997) Los bienes de uso público, que son aquella especie de bienes de dominio público que son destinados para ser utilizados por las personas dentro del territorio porque esa es su finalidad, para satisfacer diversas necesidades de la vida diaria, por ejemplo: los parques públicos, las calzadas y veredas, los puentes, carreteras, las corrientes de agua de los ríos para el transporte.23
La ley 26821, ”Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales” nos dice que:24 “La concesión otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y en consecuencia la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones.
Las concesiones son bienes incorporales, registrables, pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales, el tercero adquiriente deberá sujetarse a las condiciones en que fue originalmente otorgada”.
Para Cervantes Anaya (2010) la concesión es un contrato, un acto bilateral(…) crea para el concesionario dos vertientes de obligaciones: con el concedente y con los usuarios, cuando el uso del dominio público es con el objeto de facilitar un servicio público uti universi, empero la concesión del dominio público es un acto unilateral, expresión de soberanía, como la concesión de una mina o recursos naturales. Conceden derechos especiales e imponen deberes de trabajo racional25”
Hasta aquí queda claro que el estado ejerce la titularidad de los bienes de dominio público, a continuación desarrollamos las entidades públicas cuyo objeto de creación es la administración de los bienes de dominio público y de uso público para concluir en el análisis de tres casos vinculados al tema.
3. ENTIDADES COMPETENTES - SISTEMA FUNCIONAL
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Op cit p. 268
23
Enrique Bernales Ballesteros (1997)La constitución de 1993: análisis comparado(3ra edición), Constitución y Sociedad ICS pp 387-388
24
Artículo 23º de la ley 26821 Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
25
6 La ley Orgánica del Poder Ejecutivo Nº 29158 define al sistema como aquellos conjuntos de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administración Pública que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los Organismos Constitucionales y los niveles de gobierno.
Un Sistema funcional tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de políticas públicas que requieren la participación de todas o varias entidades del Estado.
El Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y operar los Sistemas Funcionales. Las normas del Sistema establecen las atribuciones del Ente Rector del Sistema26.
Los Sistemas están a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional, dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito, coordina su operación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento en el marco de la ley Orgánica del Poder Ejecutivo, sus leyes especiales y disposiciones complementarias.
3.1 Sistema Nacional de Bienes Estatales (SBN)
Creado por Ley 29151 y su reglamento Decreto Supremo Nº 007-2008-Vivienda en cuyo artículo 5º crea el SISTEMA NACIONAL DE BIENES ESTATALES como el Conjunto de organismos, garantías y normas que regulan de manera integral coherente los bienes estatales en sus niveles de gobierno nacional, regional y local, a fin de lograr una administración ordenada, simplificada y eficiente teniendo a la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales – SBN como ente rector.
La Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), es un organismo público descentralizado y constituye un pliego presupuestal siendo el ente rector responsable tanto de normar los actos de adquisición, disposición, administración y supervisión de los bienes estatales como de ejecutar dichos actos respecto de los bienes cuya administración está a su cargo, de acuerdo a la normatividad vigente gozando de autonomía económica, presupuestal, financiera, técnica y funcional con representación judicial propia.
La SBN tiene las siguientes funciones generales27:
“(…).
e) Supervisar los bienes estatales, así como el cumplimiento del debido procedimiento y de los actos que ejecuten las entidades pertenecientes al SNBE. en caso que la SBN determine infracciones a la normatividad, pondrá la misma en conocimiento de la entidad pública correspondiente y de la Contraloría General de la República.
De acuerdo al Reglamento de la ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, DS Nº 007-2008-VIVIENDA. En su Artículo 2, los Bienes de Dominio Público son aquellos bienes estatales destinados al uso público como playas, plazas, parques , infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad, aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales escuelas, hospitales, estadios aportes
26
Ver artículo 43º, 44º, 45º de la ley 29158 ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
27
7 reglamentarios, bienes reservados, y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos cementerios, puestos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal o cuya concesión compete al estado.
Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles sobre ellos el estado ejerce su potestad, administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.
Sería entonces la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), la encargada de velar por la correcta administración de los bienes de dominio público, sin embargo existe un hecho fáctico que llama nuestra atención nos referimos a las playas del litoral de la República que tienen la calidad de bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles.
De acuerdo a la Ley Nro. 26856 QUE DECLARA QUE LAS PLAYAS DEL LITORAL SON BIENES DE USO PÚBLICO, INALIENABLES E IMPRESCRIPTIBLES Y ESTABLECEN ZONA DE DOMINIO RESTRINGIDO Se entiende como playa el área donde la costa se presenta como plana descubierta con declive suave hacia el mar y formada de arena o piedra, canto rodado o arena entremezclada con fango más una franja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea.
El ingreso y uso de las playas es libre, salvo en los casos señalados expresamente en la presente Ley28.
De Acuerdo al artículo 101 de la Ley General del Ambiente en su inciso e) regular el adecuado uso de las playas, promoviendo su buen mantenimiento, se constituye en una responsabilidad del estado, de ahí la importancia de los siguientes conceptos y competencias.
La “Zona de Dominio Restringido” es aquella franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros descrita en el artículo anterior, siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área.
En consecuencia no se entenderán comprendidos dentro de la zona de dominio restringido los terrenos ubicados más allá de acantilados, lagos, montañas, lomas, carreteras y otras situaciones similares que rompan con la continuidad geográfica de la playa.
Tampoco están comprendidos dentro de la zona de dominio restringido los terrenos de propiedad privada adquiridos legalmente a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, que se encuentren dentro de los 200 metros señalados en el párrafo anterior.
Las zonas de dominio restringido serán dedicadas a playas públicas para el uso de la población. La adjudicación y/o construcción de inmuebles dentro de la zona de dominio restringido queda prohibida a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley.
Sólo por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y por el Ministro de Defensa se podrá desafectar áreas de la zona de dominio restringido o establecer las causales, condiciones y procedimientos de desafectación.
28
8 Ninguna autoridad podrá, bajo responsabilidad, adjudicar terrenos o autorizar habilitaciones en la zona de dominio restringido que no hayan sido desafectadas.
3.2 Competencias sobre la Zona de Dominio Restringido o también denominada “Playas”
3.2.1 Los Gobiernos Regionales.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales reconoce las siguientes competencias exclusivas:
“(…).
f. Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.
g. Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. (…)”.
3.2.2 Las Municipalidades.
Los funcionarios de las municipalidades y otras entidades que en ejercicio de sus funciones les corresponda otorgar licencias de funcionamiento, autorizaciones para la colocación de avisos publicitarios, autorización para la realización de actividades de carácter permanente y otras actividades o acciones similares que impliquen la ocupación temporal o indefinida de terrenos ubicados en la zona de playa protegida, deberán exigir, bajo responsabilidad, que el interesado acredite la titularidad del derecho en virtud del cual se le confiera la facultad de hacer uso del terreno comprendido en dicha zona, el cual deberá haber sido otorgado por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, cuando se trate de terrenos ubicados en el área de playa, o por la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), cuando se trate de terrenos ubicados en la zona de dominio restringido.
Las obras públicas de infraestructura y servicios públicos que ejecuten las municipalidades y otras entidades que en ejercicio de sus funciones les corresponda, sobre terrenos comprendidos en la zona de playa protegida, deberán contar con el previo otorgamiento del correspondiente derecho de uso por parte de las entidades mencionadas en el párrafo anterior, sin perjuicio de las coordinaciones que se efectúen con PROINVERSIÓN para determinar la existencia de proyectos en la referida zona.
3.2.3 Competencia de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas
La competencia que, según lo establecido por la Ley Nº 26620, Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 028-DE/MGP, corresponde a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas para el otorgamiento del derecho de uso sobre la franja de hasta 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea, se ejercerá sin afectar la competencia dePROINVERSIÓNpara otorgar los derechos de concesión.
9 3.2.4 Competencia de PROINVERSIÓN
Conforme a lo establecido por el artículo 16 de la Ley, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSIÓN, es el órgano competente para el otorgamiento del derecho de concesión sobre terrenos ubicados en la zona de playa protegida que tengan por finalidad la ejecución y explotación de obras públicas de infraestructura y servicios públicos. PROINVERSIÓN ejercerá dicha competencia de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 839, el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, el Decreto Supremo Nº 060-96-PCM y las demás normas complementarias y conexas conforme a sus competencias.29
Finalmente a la luz de las teorías expuestas y del análisis normativo desarrollamos los siguientes casos:
CASO Nº 1: AUTORIDAD DEL PROYECTO DE LA COSTA VERDE
Creada por el Reglamento de la Ley Nº 26306, aprobado por Decreto Supremo Nº 01-95-MTC, mediante el cual se reconoció la propiedad de los terrenos conformantes del corredor ribereño denominado Costa Verde a diversos municipios.
Por Ley Nº 26306, se reconoció la propiedad de los terrenos conformantes del corredor ribereño denominado Costa Verde a los Municipios Distritales de chorrillos, Barranco, Miraflores, San Isidro, Magdalena del Mar y San Miguel dentro de los límites de sus respectivas jurisdicciones.
Corresponde a los citados Municipios distritales ribereños emitir autorizaciones y adjudicar derechos en armonía con las zonificaciones y el Plan Maestro de Desarrollo, debiendo ser ratificadas dichas autorizaciones por la autoridad del proyecto Costa verde30.
Define a la Costa Verde.- como La franja costera que, desde el distrito de San Miguel hasta el de Chorrillos, (La Chira) comprende las playas y terrenos existentes, desde la línea de más alta marea así como los que se ganen al mar hasta el borde superior de los acantilados y la franja de ancho variable a partir del borde de los acantilados, hacia el interior continental. Dentro de esta definición general, el Plan Maestro precisará linderos y ámbito territorial definitivos.
El Desarrollo de la Costa Verde es prioritario, y está regulado por la Ley, el Plan de Desarrollo Metropolitano Lima-Callao 1,990-2,010; el Plan Maestro de Manejo, Desarrollo y Control del Cinturón Ecológico del Area Metropolitana Lima-Callao, y el Plan Maestro de Desarrollo de la Costa Verde.31
Las autorizaciones y/o las adjudicaciones que, en ejercicio de la facultad que otorga el Artículo 3 de la Ley Nº 26306 efectúen los Municipios Ribereños, sólo generarán derechos cuando se ajusten a lo establecido por el Plan Maestro de Desarrollo y sean ratificados por la Autoridad del Proyecto Costa Verde.
29
Artículo 9, Artículo 10, Artículo 11 REGLAMENTO DE LA LEY Nro. 26856 QUE DECLARA QUE LAS PLAYAS DEL LITORAL SON BIENES DE USO PÚBLICO, INALIENABLES E IMPRESCRIPTIBLES Y ESTABLECEN ZONA DE DOMINIO RESTRINGIDO aprobado por Decreto Supremo Nº 050-2006-EF.
30
En el caso del corredor ribereño denominado Costa Verde, comprendido dentro de los alcances de lo dispuesto en la Ley N° 26306, sólo serán de aplicación los Artículos 1°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 15° de la presente Ley.
31
10 Las playas de la costa verde son de uso público irrestricto, comprendiendo la franja intangible de 50 metros a partir de la línea de máxima marea, y extendiéndose a mayor distancia, según las disponibilidades de espacio tradicionalmente utilizadas para recreación pública de verano, en estas zonas no podrán existir ningún tipo de edificación o instalación que restrinja su uso público.
Las Municipalidades Distritales no podrán extender autorizaciones o adjudicar derechos ni establecer actividades, usos del suelo o construcciones que en forma alguna limiten o restrinjan el libre acceso del público a la playa. La Autoridad del Proyecto de la Costa Verde, con el apoyo de la fuerza pública y previas las verificaciones del caso, erradicará a los infractores en el término de 24 horas de presentada la respectiva denuncia, para restituir el uso público de las playas.
La Autoridad del Proyecto Costa Verde, por acuerdo unánime de sus miembros, determinará aquellos casos en los que, dada su naturaleza de servicios públicos de interés metropolitano o nacional, puedan establecerse, por razones estrictamente técnicas, condicionamientos para el libre acceso a las playas, lo cual requerirá de aprobación mediante resolución suprema refrenda por los Ministros de Defensa y de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
CASO Nº 2: LSA ENTREPRISES SAC
“LSA Enterprises Perú es una empresa que decidió cercar el terreno y logró que
la Municipalidad del Callao, autorizara la construcción del cerco provisional de 48.900 metros, sin tener competencia en ello.
El capitán de navío BAP José Antonio Calvo explica que “hay una ocupación ilegal que está dentro de los 50 metros de la línea de más alta marea”, y que se necesitaría una resolución suprema firmada por el presidente de la República, lo que no se hizo. Además, el cerco se encuentra dentro del espacio donde el mismo municipio iba a ejecutar un proyecto: el malecón Oquendo. Así, se ha obstaculizado la entrada a la playa para las personas y hasta se cerró el paso a la avenida Néstor Gambeta.
El mismo gobierno regional, en ese entonces presidido por Álex Kouri, a través de Defensa Civil, otorgó el permiso para su construcción sin que siquiera se haya terminado dicho cerco32”.
Otro titular reza los siguiente:
“Les cerraron la vía pública y el acceso al mar a los vecinos de la zona y a las empresas contiguas, dichas empresa tampoco pueden hacer mantenimiento de los tubos por donde pasan sus insumos desde el mar (ya que dichos tubos pasan por debajo del terreno), se fue al tacho el proyecto del Malecón Oquendo para los chalacos (y sobre todo a residentes de la zona ya que el terreno se sobrepone a dicho proyecto común)33.”
Si bien existe libertad de empresa, esta no puede colisionar con el interés público, sería competencia de la Superintendencia de Bienes Nacionales para lograr la desafectación, sin embargo debería prevalecer los proyectos que favorezcan a la
32
http://elcomercio.pe/lima/479775/noticia-municipalidad-gobierno-regional-callao-avalaron-construccion-ilegal-playa-oquendo fecha de consulta 23 de febrero del 2012.
33
11 población como la construcción del malecón o permitir el libre acceso a las playas, por ser bienes de uso público,
Por otro lado la Dirección de Capitanías de Puerto – DICAPI también tendría competencia sobre las autorizaciones para realizar actividades en la zona de dominio restringido.
CASO N° 3: PLAYA LOBITOS
El objeto de la LEY 27280 es preservar las rompientes aptas para la práctica del deporte de surcar olas.
“Las rompientes de la costa peruana de Tumbes a Tacna son de propiedad del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible
La protección de las rompientes esta cargo de la marina de guerra del Perú, a través de la ´dirección General de Capitanías y Guardacostas.
El Instituto Peruano del Deporte, en coordinación con la Federación Peruana de Tabla, evaluará y elaborará la relación de las rompientes aptas para el deporte de surcar olas, ubicadas de Tumbes a Tacna, para las respectiva inscripción en el Registro Nacional de Rompientes.
Se crea el Registro de Nacional de Rompientes a cargo de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú.
De manera excepcional y por razones de interés nacional se podrá ejecutar obras que afecten las rompientes.”
De acuerdo al Portal de PROINVERSION, el proyecto está ubicado en la Región Piura, Provincia de Talara, Distrito de Lobitos, y consistiría en el desarrollo de un moderno complejo turístico compuesto por un grupo de hoteles y condominios vacacionales, en un predio de 70 ha ubicado en el distrito de lobitos, y en el diseño, construcción y financiamiento de un conjunto habitacional de interés social, en un área de 6 há aproximadamente, con una inversión de USS 119 MILLONES
La zona se caracteriza por la presencia de hermosas playas de arena blanca y mar calmo de color esmeralda. No obstante, la playa Lobitos, ubicada en el distrito del mismo nombre, se distingue entre estas, por registrar una menor temperatura, olas izquierdas de gran tamaño y viento intenso en las tardes; condiciones propicias para el desarrollo del surf y windsurf.
El proyecto tiene como objetivo convertir el predio de lobitos en un moderno complejo turístico, que sea reconocido internacionalmente como un importante destino para la práctica del surf y windsurf.
Y por otro lado, con anterioridad al lanzamiento de este proyecto la Municipalidad de lobitos expidió la siguiente Ordenanza.
ORDENANZA DEL GOBIERNO LOCAL:
Por Ordenanza Municipal Nº 002-072009-GL/MDL se DECLARA COMO ZONAS INTANGIBLES LAS PUNTAS, DUNAS Y PLAYAS DE LOBITOS Y LAS IDENTIFICAN COMO AREAS DE CONSERVACION AMBIENTAL ARTICULO 1º objeto
12 ARTICULO 2º Restricciones de uso
En las zonas intangibles alas que se refiere el artículo de la presente ordenanza, no se permite la construcción de infraestructura ni el otorgamiento de cualquier derecho que limiten su uso público.
Dentro de sus argumentos se ampara en lo que dispone el artículo 23º de la ley general del ambiente dispone que los gobiernos locales deben evitar que actividades o usos incompatibles por razones ambientales se desarrollen dentro de una misma zona o en zonas colindantes dentro de sus jurisdicciones.
El artículo 99º del mismo cuerpo legal establece que las bahías son ecosistemas frágiles que requieren que las autoridades públicas adopten medidas de protección especiales.
Asimismo el artículo 3º de la ley Nº 26856, declara las playas del litoral como bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y establece que éstas serán dedicadas a playas públicas para el uso de la población, y que por lo tanto, la adjudicación y/o construcción de inmuebles dentro de la zona de dominio restringido queda prohibida.
El artículo 5º del mismo cuerpo legal señala que ninguna municipalidad o autoridad competente admitirá o autorizará proyectos de habilitación urbana, de construcción de balnearios, urbanizaciones o asociaciones colindantes a la playa o en terrenos ribereños y similares bajo el régimen de propiedad privada o pública, que se realicen en zonas de dominio restringido, definida como la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros de área de playa. Además. Sujeta a responsabilidades administrativas, civiles y penales al funcionario que incumpla lo señalado.
Adicionalmente a ello, la ley Nº 27280, ley de rompientes establece que las rompientes son de propiedad del estado y su dominio es inalienable e imprescriptible, y que la protección de las rompientes está a cargo de la Marina de Guerra del Perú, a través de la ´Dirección General de Capitanías y Guardacostas, quien las inscribirá en un Registro.
Esta norma establece que quienes ocasionen deliberadamente actividades que afecten las rompientes o zonas de rompientes serán denunciados penalmente por incurrir en delito contra los recursos naturales y el medio ambiente.
Aparentemente se estaría afectando lo dispuesto en el artículo 101º de la Ley General del Ambiente, inciso f) “Velar por que se mantengan y difundan las condiciones naturales que permiten el desarrollo de actividades deportivas, recreativas y de ecoturismo”.
CONCLUSIONES:
1. Los bienes de dominio público escapan al tratamiento jurídico tradicional, las reglas del derecho civil no le son aplicables, exige por tanto un marco normativo específico, tal como la Superintendencia de Bienes Estatales, de reciente data de creación. Como vemos, en el caso de la Costa Verde, se ha creado una autoridad específica; lo que se exigiría ahora, sería la coordinación permanente entre las diferentes entidades con competencias.
13 restringido como son las playas, espacios destinados al uso público por parte de la población y más aun si se impide el libre tránsito de la población.
3. En el tercer caso, habrían conflictos de competencia que ponen en evidencia los diferentes intereses que pueden confluir en las zonas de dominio restringido, conservación, protección de las rompientes y los proyectos de inversión con fines turísticos, un caso típico sobre la desafectación de bienes de dominio público.
