Análisis del modelo de justicia de paz en el Ecuador en los periodos 1998- 2008

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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA

La universidad Católica de Loja

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

MODALIDAD PRESENCIAL

TEMA: Análisis del modelo de justicia de paz en el Ecuador en los periodos 1998- 2008

TESIS DE GRADO PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO

ASPIRANTE: María de Lourdes Fernández Tandazo

DIRECTOR: Dr. Roberto José Beltrán Zambrano

LOJA-ECUADOR

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AUTORÍA

Las ideas y contenidos expuestos en el presente informe de

investigación son de exclusiva responsabilidad de la autora:

María de Lourdes Fernández Tandazo

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AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR

Dr. Roberto Beltrán Zambrano DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN

CERTIFICO:

Que el presente trabajo de investigación realizado por la estudiante: María de Lourdes Fernández Tandazo sobre el tema:

Análisis

Loja, 01 de diciembre del 2011

_____________________________ Dr. Roberto Beltrán Zambrano

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CESION DE DERECHO DE TESIS

Yo, María de Lourdes Fernández Tandazo, declaro conocer y aceptar la disposición del artículo 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textual e te di e: Fo a pa te del pat i o io de la U i e sidad la p opiedad intelectual de investigadores, trabajos científicos o técnicos o tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Univesidad .

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DEDICATORIA

El presente trabajo de investigación lo dedico a aquellas personas maravillosas que comparten mi vida y son mi apoyo diario.

A Dios:

Por permitirme llegar a este momento tan especial en mi vida. Por los triunfos y los momentos difíciles que me han enseñado a valorarte cada día más.

A mis padres:

Por haberme educado y soportar mis errores. Gracias por sus consejos, por el amor que siempre me has brindado, por cultivar e inculcar ese sabio don de la responsabilidad. ¡Gracias por darme la vida!

A mis hermanas:

Fati y Kiki, por ser mis mejores amigas quienes me acompañan en cada meta que me propongo realizar, las que creen en mí cuando ni yo lo hago, Ustedes son mi fortaleza y por quien quiero ser mejor persona para darles un buen ejemplo.

Para Ustedes siempre mi cariño, respeto y admiración:

vi

AGRADECIMIENTO

Mi sincero agradecimiento a diferentes personas que con su apoyo han permitido que esté en la recta final de una meta que inició su recorrido hace cinco años:

A Dios:

Quien es mi inspiración, y el motor que guía mi vida, ha derramado muchas bendiciones en mí, y me tiene aquí disfrutando de lo maravilloso que es Vivir

A la Universidad Técnica Particular de Loja:

Por darme las herramientas necesarias para mi formación profesional, por inculcarme ese

deseo de se ás lo ue e o p o ete al se i io a la comunidad; a cada persona que forma parte de mi familia utepelina por su dedicación y el empeño que ponen en brindar una excelencia en educación, mi agradecimiento sincero.

A mi familia:

Mis padres, hermanas, abuelos, tíos y primos que sin esperar nada a cambio compartieron pláticas, conocimientos y experiencia. A todos aquellos que durante los cinco años que duró este sueño, lograron convertirlo en una realidad.

A mis maestros y amigos:

Que compartieron conmigo sus conocimientos de forma muy generosa, porque cada platica fue un aprendizaje muy enriquecedor, por ser más que maestros fueron amigos, mi cariño especial para Dr. José Barbosa, Dr. Santiago Acosta, Ing. Gabriel García, Dr. Roberto Beltrán, Mgs. Ruth Simaluiza, Dra. Luján González, Dra. Sara Tandazo, Dr. Luis Miguel Romero y no me puedo olvidar de mis compañeros de curso con los que fui aprendiendo lo maravilloso que es el Derecho y como nos permitirá servir a quienes lo necesite.

GRACIAS POR TODO

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ESQUEMA DE CONTENIDOS

Páginas Preliminares

1.

Portada

2.

Declaración de Autoría

3.

Autorización del Director

4.

Cesión de Derechos de Autor

5.

Agradecimiento

6.

Dedicatoria

7.

Esquema de Contenidos

Cuerpo

8.

Proyecto de Investigación

9.

Capítulo I A te ede tes de la Justi ia

a.

Historia de la Justicia

b.

Conceptos de Justicia

c.

Acepciones de la palabra Justicia

d.

La justicia como valor para el Derecho

e.

Teorías de la Justicia

f.

Justicia y Soberanía

g.

Clases de Justicia

h.

La Justicia según pensadores de la historia

10.

Capítulo II “iste a de Justi ia e el E uado

viii

b.

Constitución de la República del Ecuador 2008

c.

Principios de la Administración de Justicia

d.

Organización de la Administración de Justicia

e.

Consejo de la Judicatura

f.

Principios de la Función Judicial

g.

Justicia Ordinaria

h.

Justicia Indígena

11.

Capítulo III

La Justi ia de Paz

a.

Antecedentes

b.

Figura del Escabinado

c.

Juez togado y Juez de paz

d.

Relación entre el Sistema de Justicia Estatal y Sistema de Justicia de Paz

en el Ecuador

e.

Jueces de Paz

12.

Capítulo IV La Justicia de Paz en el Marco Constitucional de 1998-

2008

13.

Capítulo

V Mo

delos de Justicia de Paz en Países La

ti oa e i a os

a.

Colombia

b.

Perú

c.

Argentina

14.

Conclusiones

15.

Recomendaciones

16.

Bibliografía

17.

Índice

8

RESUMEN

9

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

TEMA DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

 Análisis del modelo de justicia de paz en el Ecuador en los periodos 1998- 2008

OBJETIVO GENERAL

 Proponer un cuerpo normativo que regule la justicia de paz en el Ecuador como resultado de los diversos modelos de justicia ya existentes y basados en los principios de igualdad y eficiencia consagrados en su Carta Magna.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Identificar y conocer los modelos de justicia que se establecen en la legislación ecuatoriana

 Realizar un estudio comparado entre el modelo de justicia de paz del ecuador y los modelos de al menos tres países latinoamericanos identificando ventajas, desventajas y coincidencias.

 Diseñar un manual normativo que regule la actuación y alcance en la administración de justicia en los juzgados de paz.

HIPÓTESIS

 La ausencia de una normativa que regula la justicia de paz en el Ecuador genera el incumplimiento de los principios de igualdad y eficiencia que contempla la Constitución.

METODOLOGÍA

10 Llevare a cabo una etapa de observación y registro de los hechos o antecedentes que se suscitan respecto a la justicia de paz

A continuación se procederá al análisis de lo observado, estableciéndose como consecuencia definiciones claras de cada uno de los conceptos analizados, como lo son la definición general de la justicia, sus diferentes clases, lo que han establecido los diferentes pensadores a través de la historia.

En el capítulo 4 utilizaremos el derecho comparado para poder analizar las legislaciones en materia de justicia de paz que son utilizadas por países latinoamericanos, y que éstas puedan ser aplicadas en bajo nuestra normativa legal.

La técnica que utilizaré para la observación bibliográfica es el fichaje en el que constarán los pasos de todos los datos y resultados del proceso de investigación.

PROBLEMA

El Estado Ecuatorianoha ido experimentando profundas transformaciones a lo largo de los años y en especial en las últimas décadas, ampliando, diversificando e intensificando su marco de actuación; es así que en la actual constitución en el art. 167 se consagra un sistema de justicia que abarca la organización e integración de organismos jurisdiccionales que por primera vez dan un reconocimiento fundamentado en derecho y no en instituciones a la justicia de paz, es decir la creación de juzgados de paz, cuyo objetivo primordial se orienta hacia el establecimiento real de una estado social de derecho que propende la resolución de aquellos conflictos que se desarrollan dentro de la convivencia comunitaria tanto a nivel individual como colectivo, como medio inmediato de respuesta a las diferentes problemáticas que presenta la administración de justicia.

11 Basándome en los principios que emana la constitución en cuanto a la administración de justicia cuya característica principal tiene por objeto el brindar una justicia oportuna y ágil, surge la necesidad de implementar a la par de la elaboración de una ley, un manual que contemple los diversos procedimientos que se deberán tomar de acuerdo a los tipos de conflictos que se presenten, contribuyendo con ello en un fortalecimiento en su estructura, acorde a las características de pluriculturalidad y plurinacionalidad propias de nuestro estado, logrando así dar respuestas a los problemas socio jurídicos que se presentan en sociedades en vías de desarrollo, sometidas a continuos y profundos cambios como la nuestra.

PROBLEMATIZACIÓN

En más de diez años el Ecuador ha modificado su Carta Magna por dos ocasiones (1998 y 2008), lo que ha significado que se establezcan nuevos principios constitucionales que han sido los encargados de establecer las normas fundamentales que amparen nuestros derechos y libertades, organicen el Estado y las instituciones democráticas. Durante estos dos periodos de cambio en nuestro país se han aportado con elementos que contribuyan a la convivencia pacífica y justa, que garantice cada derecho que tenemos, entre ellos destacamos a la justicia de paz es un proceso educativo que permite a los individuos vivir en comunidad, y manejar por sí mismos, sus procedimientos judiciales mediante la herramienta fundamental de los mecanismos alternativos para el tratamiento, gestión y transformación de los conflictos. Es por ellos que en la Constitución de 1998, en su Título VIII, de la Función Judicial, expresa en

su a t. ue de acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Esto ha sig ifi ado u a a e e uest o

ordenamiento jurídico ya que con los jueces de paz, se busca cumplir con los principios de inmediación, celeridad, eficiencia e igualdad.

Para el 2008, en el que por consulta popular, el soberano dispuso un cambio en la

Co stitu ió , la ual de u a a e a ás a plia esta le e a los juzgados de paz Las juezas

jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la

p i a ió de la li e tad i p e ale e á so e la justi ia i díge a. … Pa a se jueza o juez de paz

12 En ambas constituciones nos garantiza un juzgado de paz que se debe tener en barrios, recintos, anejos, comunidades rurales y urbano-marginales o cuando las comunidades o vecindades debidamente organizadas los requieran. (Art. 249 COFJ)

Conociendo las disposiciones legales respecto a este tema, es necesario señalar la ausencia que se da en la praxis de estos juzgados, es allí donde viene la interrogante ¿es letra muerta? O ¿existen vacíos legales, que deben ser analizados con mayor interés por parte de Función Judicial? Se debe tomar en cuenta que con el correcto funcionamiento de los juzgados de paz se garantiza de una forma más eficaz los diferentes principios del sistema judicial. Se evitaría la acumulación de causas innecesarias en los juzgados ya que la misión de estos juzgados es resolver conflictos de una forma mediática y justa.

No podemos confundir a los juzgados de paz con la mediación o el arbitraje que son diferentes formas de administrar justicia, y aunque tenga cierta similitud, la justicia de paz se diferencia de la indígena, pese a que su competencia se desarrolla en comunidades rurales o urbano marginales. La ley como se lo manifiesta en el párrafo anterior no esclarece el alcance de la competencia de estos jueces en las comunidades indígenas. O las formalidades del proceso a seguir, porque no es necesario ni el patrocinio de un abogado, y quienes ejercen el cargo de juez deben ser personas elegidas por la comunidad tomando en cuenta su honorabilidad, la que para mi forma de ver es muy subjetiva su apreciación.

En el derecho comparado, los juzgados de paz se han mostrado como un mecanismo eficaz que tiende a eliminar la lentitud, la burocracia y el alto costo, además, de contribuir a restablecer una convivencia pacífica y a superar los problemas de legalidad formal.

El hecho de que no haya vías adecuadas para enfrentar estos asuntos, repercute, directamente, en que los sectores más vulnerables de nuestra sociedad, no tienen, en la práctica, acceso al bien público justicia. Así lo perciben los propios afectados que, en porcentajes bastante bajos, recurren a los tribunales por estos conflictos, particularmente cuando se trata de asuntos civiles, mejorando un poco dichos porcentajes cuando se trata de asuntos laborales o de familia.

13 protección de las personas y sus derechos de una manera eficaz y eficiente y asegurar el funcionamiento de este modelo de justicia reconocido en nuestra Constitución.

Justificación

Con mucha frecuencia conocemos a través de los medios de comunicación la presencia de

he hos so iales de e jui ia ie to o li ha ie to a personas que atentan contra la seguridad social. A primera vista es el sentir de la población que se está "haciendo justicia" dando una sanción ejemplar a fin de que nadie se atreva a repetir un acto ilícito. La justificación a estos fenómenos sociales sería que como la Justicia Formal no es célere ni efectiva, se tienen que buscar otros medios de defensa y de represión de conductas que atentan contra el patrimonio, tranquilidad y orden público. Estos actos nos detienen a pensar profundamente acerca de la necesidad de los juzgados de paz en nuestro país.

El derecho a la seguridad y a la justicia son derechos humanos básicos y hoy más que nunca hay una demanda social de ambas; es por ello que el presente trabajo de investigación surge como una necesidad de conocer y analizar profundamente los diferentes modelos de justicia en el Ecuador, sus características y su aplicación.

Por su parte la Justicia de Paz es la que promueve la Cultura de Paz y también la convivencia armoniosa de los miembros de una comunidad. Los Jueces de Paz son conciliadores natos y la mayoría de los problemas y conflictos son resueltos por conciliación, teniendo en cuenta la importancia de la Justicia de Paz, un modelo existente en nuestro país desde 1998, pero que posee muchos vacíos legales, nos obliga a dar respuesta para que este modelo de justicia pueda ser aplicado de forma eficiente y que contribuya a un manejo óptimo de la justicia en nuestro país.

14

CAPITULO I

1.

ANTECEDENTES DE LA JUSTICIA

Los pitagóricos fueron los primeros que intentaron definir conceptualmente la justicia, reduciéndola a una relación de igualdad. Concibieron la justicia como una medida y quisieron determinarla en forma matemática. La Magna Moralia de Aristóteles atribuye a Pitágoras una

defi i ió p e isa: la justi ia es u ú e o uad ado , el ual es u o puesto de dos

factores iguales; y en este sentido es una relación de igualdad entre las personas que funcionan como términos de la relación. El principio se aplica a varios tipos de relaciones: a la relación entre el delito y la pena; a la distribución en las cosas comunes, y a las relaciones privadas entre individuos.

Los pitagóricos consideraron también el cuadrado geométrico como imagen de la justicia, porque tie e uat o lados iguales. El ú e o uat o es u ag ífi o eje plo de a o ía porque es el único número que se forma con las mismas cifras, tanto sumándolas como multiplicándolas. Por otra parte, Iamblijós asimiló la justicia la justicia a otra figura geométrica: al triángulo rectángulo escaleno, en el cual la relación entre el cuadrado de la hipotenusa y la suma y la suma del cuadrado de los catetos introducen en la figura la igualdad, la finitud y la conmensurabilidad. La justicia es un principio regulador y como tal es una común medida que limita lo ilimitado e iguala lo desigual.

15 según el cual está fundado el Estado perfecto, y consiste en el deber universal según el cual cada individuo debe ejercer una sola función, aquella para la cual la naturaleza le dio la mejor aptitud y, por lo tanto, en ocuparse con lo suyo y no interferirse en lo de los otros. Por otra parte, Platón dio de la justicia también la fórmula de igualdad para iguales, desigualdad para desiguales. 1

Sócrates a través de Platón sostenía que la justicia es una cosa más preciosa que el oro (la República, Libro Primero, 336, e.) y Aristóteles citando a Eurípides, afirmaba que ni la estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la justicia.

¿Qué es la justicia? ¿Una virtud de las personas? ¿La primera de las cualidades de las instituciones políticas y sociales? ¿El resultado de un procedimiento equitativo? Estas y muchas otras respuestas extremadamente divergentes entre sí fueron dadas por filósofos serios a lo largo de una extensa historia del pensamiento dedicado a desvelar esta incógnita.

La preocupación de los filósofos se centra en analizar un concepto que es empleado en muchos tipos de discursos, articulando concepciones que permitan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando el concepto en cuestión. Se invoca la justicia en los juegos de los niños o adultos. Se apela a ella también en contestos religiosos. Por cierto que ella ocupa un lugar central en el discurso jurídico. Y es absolutamente distintiva del discurso moral, tanto en lo que hace la dimensión referida a la virtud o a la excelencia personal, que hace a la dimensión referida a la virtud o a la excelencia personal, como a la que se refiere a las relaciones interpersonales, y a las prácticas e instituciones que regulan estas instituciones.

Entre estos discursos en que se emiten juicios de justicia, el de índole moral tiene una posición dominante en nuestra cultura. La justicia de acuerdo a reglas de juego sociales, religiosas, jurídicas, está supeditada a que las reglas en cuestión sean, a su vez, justas.

Algo en lo que coinciden casi todos los filósofos que son intrínsecos al concepto de justicia es

su a á te de alo i te su jeti o. A istóteles, po eje plo, soste ía ue la justi ia es la ú i a

virtud de una persona que es considerada como el bien de alguna otra, ya que ella asegura una ventaja para otra persona, sea un funcionario o a un socio. Además de este carácter intersubjetivo, el valor de la justicia está relacionado con la idea de asignación de derechos y

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16 obligaciones, o beneficios y cargas entre diversos individuos de un grupo social. Aristóteles afirmaba que se puede causar una injusticia involuntariamente, aunque un acto injusto sólo cuando es voluntario y un agente sólo puede ser reprochado como injusto si actúa con conocimiento y voluntad.

Las visiones meta-éticas sobre el análisis del concepto y de los enunciados de justicia se pueden clasificar en cognoscitivas y no-cognoscitivistas, según se entienda que tales enunciados formulan proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas, por un lado. O que fundamentalmente expresan emociones o imperativos de conducta, por el otro. Las posiciones cognoscitivistas pueden ser de índole empirista o no empirista, según sostengan que las proposiciones de justicia hacen o no referencia a hechos accesibles a la experiencia sensible.

Tanto en el empirismo como en el no empirismo cognoscitivista pueden distinguirse posiciones objetivistas como subjetivistas, según sostengan que los hechos que determinan la verdad o falsedad de los juicios de justicia dependen de actitudes, creencias o preferencias de ciertos sujetos (un ejemplo de una posición no empirista y subjectivista es la teoría del mandato divino). A su vez, el subjetivismo empirista puede distinguirse en individualista y societalista, según sostenga que los juicios de justicia describen las actitudes del hablante o las de la sociedad en su conjunto; esto último es lo que constituye el convencionalismo moral.

Para citar un ejemplo de una visión meta-ética subjetivista y, por lo tanto relativista de la justicia es la de Hans Kelsen. Luego de señalar que las concepciones más conocidas de justicia, como la que consiste en dar a cada uno lo suyo, o la regla de oro de que no se debe hacer a otros lo que no se quiere que nos hagan a nosotros, o el imperativo categórico kantiano, que prescribe que debe obrarse de acuerdo a la máxima que uno desearía que se convirtiera en ley universal.

17 opuesto. La justicia absoluta es irracional (cf. H. Kelsen, ¿Qué es la justicia?, E. Garzón Valdés, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1957)2

Para ello debe ser aclarado el hecho sobre qué quiere decir que un juicio de justicia no puede pretender excluir un juicio opuesto. Por cierto cuando formulamos un juicio de justicia no podemos excluir la posibilidad de que otros formulen juicios de justicia opuestos, lo mismo que ocurre con juicios de cualquier otra índole. Pero sí parece que estamos lógicamente comprometidos a rechazar tales juicios, o sea, a considerarlos falsos o inválidos. No parece

te e se tido soste e , po eje plo la pe a de ue te es i justa, pe o ie pod ía se justa .

Por otra parte, el mismo Kelsen sostiene que la visión relativista de la justicia, lejos de ser anormal, supone una moral que es la moral de la tolerancia y de la democracia.

Al igual que Kelsen, Alf Ross afirman que es imposible sostener una discusión racional con quien apela a la justicia, debe ser confrontada con la fenomenología de la práctica de discusiones sobre justicia, tanto en ámbitos teóricos como políticos, o en otras esferas de la vida social, la cual, según sostiene algunos, parece mostrar lo contrario: filósofos que escriben en innumerables publicaciones dedicadas a temas de justicia, políticos que se involucran en discusiones sobre la justicia de programas o medidas, vecinos que debaten sobre la justicia o injusticia de acciones y actitudes que los afectan, todos ellos parecen argumentar, aunque el argumento en algunos casos vaya acompañado por algún golpe sobre la mesa. Muchos sostienen que como dice Kelsen, los seres humanos tenemos una tendencia irrefrenable a justificar mutuamente nuestras acciones, sería extraño que esa tendencia nos condujera permanentemente a frustraciones por la vacuidad de tales justificaciones.

Una forma de orientarse sobre las concepciones substantivas de justicia, o sea, las diversas interpretaciones del concepto de justicia, consiste en hacer una revisión de la geografía axiológica, de modo de inspeccionar las relaciones entre la justicia y otros valores, como los del bienestar la felicidad, la legitimidad, la eficiencia, el orden, la libertad, la igualdad. Algunos de estos valores parecen ser externos a la justicia, ya que su satisfacción no implica necesariamente un estado de cosas más justo; al contrario, pueden estar en tensión con la justicia. En cambio, algunos otros de estos valores parecen ser internos al de justicia, puesto que su satisfacción sí parece ir en beneficio del valor de justicia.

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18 Si comenzamos con la relación entre el bien de cada individuo que se suele identificar con la felicidad, y la justicia, veremos que la división entre concepciones teleológicas y deontológicas de la justicia reside precisamente en si ese bien es concebido como un valor interno o externo a la justicia.

Platón sostenía que la justicia es la parte esencial del bienestar. El hombre injusto manifiesta una discordia entre los elementos que componen su alma que lo hace impotente para obrar, y sus acciones hacia los demás son fuente de disensiones, odios y luchas; la disposición injusta de algunos hombres impide que actúen en común con otros hombres, por lo que el hombre al que mueve un alma injusta es incapaz de ser feliz.

Para Aristóteles la justicia es la virtud más alta, la virtud perfecta. Una virtud es el punto medio entre dos vicios extremos; la justicia es la virtud de una persona cuando la consideramos en relación a otras personas. Ser justo es la cualidad de obrar conforme a las leyes cuando éstas tienden a la ventaja común, de modo que llama os justo a lo ue tie de a p odu i o a

conservar la felicidad de una asociación política. Éste es el sentido general de la justicia, pero hay un sentido particular que es el que se refiere a la justicia distributiva y rectificatoria. La primera implica proporcionalidad y conduce a tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales; la segunda implica restaurar la desigualdad alterada por un delito o por el incumplimiento de contratos. La justicia particular de un comportamiento es el medio entre los dos extremos constituidos por el cometer una injusticia y por el sufrirla.

Al igual que Aristóteles, Tomás de Aquino sostenía que todo acto humano tiene una finalidad, se dirige a algo que es aprehendido como bueno. La voluntad humana está necesariamente orientada hacia el bien último del hombre, es el perfeccionamiento pleno de su naturaleza. Para ello, el hombre tiene una facultad, la que llama sindéresis, que le permite detectar los principios más generales de justicia plasmados en el derecho natural. Éste es la parte de la ley eterna de Dios que es cognoscible por la razón humana. El principio más general del derecho natural es que el bien debe hacerse y el mal, evitarse; la razón puede derivar de este principio preceptos más específicos. Según Aquino, el gobierno es una institución de derecho natural en la medida en que esté orientado al bien común. Una ley es injusta cuando impone al ciudadano cargas que no son exigidas por el bien común.

19 hombres debe subscribir para satisfacer su propio auto-interés. La vida en el estado de naturaleza es cruel, brutal y corta, pero los hombres no pueden salir de ella simplemente por acuerdos mutuos, ya que ellos plantean problemas de acción colectiva –del tipo del que luego

fue a lla ado del dile a de los p isio e os -, ya que cada uno desconfía de que el otro saquen ventaja de la violación del acuerdo. De modo que los hombres deben, primero, acordar establecer un poder (el del estado o Leviatán) que luego los fuerce a cumplir con los otros artículos del pacto. Esos artículos establecen los principios fundamentales de justicia, como el de que los hombres deben buscar la paz, o renunciar a toda libertad respecto de otros que no estén dispuestos a concederles a ellos.

Otra concepción teológica de la justicia es la del utilitarismo, que a diferencia de la anterior no se basa en el auto-interés de cada uno sino en el interés general. Para esta concepción, los actos e instituciones son justos en la medida en que sus consecuencias contribuyan positivamente a expandir el bien intrínseco. Éste es generalmente identificado con la felicidad general, pero es interpretado de muy diversas maneras. Hay una interpretación hedonista, como la de Jeremy Bentham, que asociaba la felicidad con el placer, interpretación que fue calificada por John Stuart Mill al distinguir diferentes tipos de placer según su calidad intrínseca. Hay otra interpretación del bien intrínseco, vigente sobre todo en las aplicaciones económicas del utilitarismo, que lo identifica con la satisfacción de deseos o preferencias de la gente, cualesquiera que sean ellos. Hay también una interpretación idealista del bien intrínseco, como la de E. G. Moore, que admite que hay estados de cosas que pueden ser intrínsecamente buenos sin tomar en cuenta las actitudes subjetivas que hacia ellos puedan tener los individuos. La concepción utilitarista de la justicia se distingue también según sea el objeto primario de aplicación por parte del principio de utilidad: hay un utilitarismo de actos, otro de reglas, otro de disposiciones humanas, otro de instituciones, etc. El utilitarismo también puede ser positivo o negativo, según prescriba promover la felicidad general o prevenir la miseria general, y puede tener una versión clásica, que computa la mayor o menor felicidad sin tomar en cuenta el número de personas beneficiadas por ella, y una e sió del p o edio ue to a e ue ta tal ú e o. 3

Finalmente, la corriente comunitarista que se opone a la concepción de la justicia del liberalismo deontológico de origen kantiano, ofrece también una visión teleológica de la justicia. Pensadores como Charles Taylor, Alasdir MacIntyre, Michael Sandel, etc., objetan la

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20 pretensión de sus contrincantes de ingerir principios de justicia sin una previa concepción del bien de la persona. Ellos sostienen que tal pretensión conduce a proponer fórmulas de justicia vacuas o, si no, implica pasar de contrabando una cierta concepción del bien. Pero, es más, los autores comunitarios también sostienen que las concepciones del bien se articulan a través de las prácticas y convenciones de una sociedad, por lo que los principios que se infieran de ellas varían según las sociedades, contrariamente a la aspiración liberal deontológica de inferir principios de justicias universales y abstractas.

La concepción deontológica de la justicia más influyente es sin duda la de Kant. Para este filósofo los principios básicos de la moral debían tener la universalidad de los principios de la lógica y el contenido substantivo y no trivial de las leyes de la física. Los principios morales deben ser para Kant autónomos, porque son principios que uno se da a sí mismo con independencia de toda autoridad humana o divina; deben ser categóricos, porque lo que ellos ordenan no está condicionado a intereses o deseos; deben ser universales, ya que obligan a todos los seres racionales por igual. Este último requisito de los principios morales deriva de la

p i e a fo ula ió del fa oso i pe ati o ategó i o de Ka t: o a sólo segú u a á i a tal ue puedas ue e al is o tie po ue se to e le u i e sal . Ka t aspi a a a ue este

principio sirva para seleccionar todas las máximas morales substantivas. Para ello, debía mostrar que está intrínsecamente relacionado con un fin absoluto de todos los seres racionales. Él encuentra ese fin absoluto en el hecho de que la humanidad debe ser tratada como un fin en sí misma y nunca sólo como un medio, lo que constituye la segunda formulación de su imperativo categórico. Esto se conecta con la relación de de prelación entre la justicia y la bondad moral o la felicidad, que define el deontologismo: Yo trato a otros como fines en sí mismos cuando respeto sus fines subjetivos. El deber moral de cada uno no es buscar el perfeccionamiento moral de los demás, porque ello lo deben hacer ellos mismos; uno sólo debe ayudarles a satisfacer sus fines. En cambio, la búsqueda de la propia felicidad de cada uno no es objeto de un deber moral, sino de una inclinación natural. La felicidad no es buena sin calificaciones, porque puede no ser merecida, no ser el resultado de la virtud. Lo que es bueno sin restricciones es la buena voluntad, que implica obrar no por inclinación sino por respeto del deber moral.

21 las personas, ideas expresada en la segunda formulación del imperativo categórico kantiano, proyectando a la sociedad el enfoque maximizador del placer o de la satisfacción de intereses antes que el procedimiento de decisión aplicable a un solo individuo. Al segundo le objeta la falta de criterios constructivos para jerarquizar diferentes principios morales, recurriendo a la intuición en cada caso particular. Rawls se pregunta si habría principios universales para aplicar la estructura básica de la sociedad que hombres libres e iguales consentirían hipotéticamente en co di io es ideales, lo ue i pli a e la justi ia o o e uidad , o sea, o o esultado de un procedimiento equitativo, y para ello imagina una posición originaria: ésta es una situación hipotética en la que seres racionales, libres e iguales, en circunstancias en que es relevante discutir sobre la justicia de las principales instituciones de la sociedad, siendo racionalmente auto-i te esados e la o te ió pa a sí de ie es p i a ios , o o las li e tades i iles

políticas, ingreso y riqueza, prestigio, etc., pero que están bajo un velo de ignorancia sobre sus circunstancias particulares de raza, religión, inteligencia, condición social, etc., discute sobre qué principios comprometerse a aceptar para regir la sociedad en la que van a vivir cuando sea levantado ese velo de ignorancia. Según Rawls, la aplicación de principios de racionalidad

o o el a i i ue p es i e ha e e os ala la peo situa ió ue a u o le puede

tocar, llevaría a esos seres a elegir dos principios de justicia: el primero que tiene prioridad lexicográfica sobre el segundo, establece que cada persona debe tener un derecho igual al sistema más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sea compatible con un sistema de igual libertades para todos. El segundo principio prescribe que las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que, primero, sean para el mayor beneficio de los que se encuentran en posición social menos aventajada (que el lla ado p i ipio de dife e ia , segu do, ue de e

adjudicarse a posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Rawls también sostiene que a estos principios se arriba mediante un

e uili io efle i o , ue t ata de llegar a un equilibrio entre nuestras intuiciones más fuertes sobre la justicia e injusticia de soluciones en casos particulares y la necesidad de subsumir esas intuiciones en principios generales consistentes que aparezcan como plausibles.4

Parece claro que el deontologismo de Kant y Rawls abandona la relación interna entre la justicia y el bien o la felicidad, sólo para substituirla por una relación interna con otros valores. Uno de esos valores es indudablemente la libertad para elegir y materializar visiones del bien personal. Es posible sostener que la autonomía personal no es sino otra concepción del bien o

4

22 de la felicidad, pero es en todo caso una concepción peculiar puesto que deja abierto a la elección de cada individuo otras especificaciones de ese bien. Sin embargo, hay pensadores libertarios, como Robert Nozick (Cf. R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, 1974), que sostiene que la concepción de Rawls pone en peligro esta autonomía personal, al admitir la justificación de un estado que re-distribuya bienes entre los individuos sobre la base del principio de diferencia. Según Nozick, si partimos de la presuposición de derechos naturales del tipo lockeano, sólo se justifica un estado mínimo: ese que puede emerger sin violar los derechos de nadie cuando las fuerzas de los derechos de los individuos, agencia protectora que puede hipotéticamente transformarse en un estado mínimo cuando se advierte que ella usen procedimientos riesgosos para hacer valer sus derechos, siempre que sean compensados por la prohibición con servicios de esa agencia dominante. Nozick sostiene que Rawls mismo no tiene en cuenta la separabilidad de las personas cuando trata los talentos naturales de cada uno como si fueran un patrimonio común y concibe los recursos económicos como si emergieran como maná del cielo, el lugar de ser el resultado del proceso de producción, que ya supone la adjudicación de bienes. Esa adjudicación está regida, según Nozick, por tres principios: el de adquisición, que se basa en el principio lockeano de que es justo apropiarse de lo que se ha mezclado con el propio trabajo, siempre que quede suficiente para los demás; el de transferencia, que legitima las transferencias de bienes consentidas por las partes; y el de rectificación, que neutraliza la violación de los principios anteriores. 5

Independientemente de las discusiones de Nozick, lo cierto es que difiere de la de Rawls en el aspecto crucial de que éste no sólo parte del valor interno a la justicia de autonomía persona, sino también del valor de igualdad. La concepción de igualdad que acepta Rawls no es la de la equiparación sino la de no explotación, expresada en la segunda formulación del imperativo categórico de Kant. Nozick podría replicar que él también parte de la prohibición de usar a otros como meros medios, pero, sin embargo, debe enfrentar la objeción de que lo hace unilateralmente, ya que no toma en cuenta que tal uso se puede hacer no sólo por la acción sino también omisión, por omisión de impedir que los demás vean frustrados sus derechos. La respuesta de que uno no causa la frustración de derechos por omisión corresponde a su vez la réplica que esa limitación de la asignación de efectos causales a los actos positivos deriva de la aceptación no crítica de convenciones sociales subyacentes en tales juicios causales. Si esto fuera así, el libertarianismo infringiría el presupuesto implícito en el discurso moral liberal de someter a crítica toda convención social. El libertarianismo derivaría de relacionar

5

23 intrínsecamente la justicia con el orden establecido, desconociendo que el valor del orden es externo y secundario al de justicia, ya que sólo hay orden cuando se satisfacen principios de justicia (la violencia necesaria para imponer instituciones injustas es siempre computada como desorden).

Una posición simétrica a la del libertarianismo respecto del liberalismo igualitario es la que ocupa la concepción marxista de la justicia. Muchos autores, como Robert Tucker sostiene que el marxismo no incluye en realidad una teoría de la justicia, ya que él se ofrece como una descripción científica de la evolución de los modos de producción de la humanidad y rechaza explícitamente, como ideología burguesa, la pretensión de los socialistas utópicos de condenar al capitalismo sobre la base de la justicia, por lo que Tucker solo concebía como justas las distribuciones que se ajustan a cada modo de producción. En la Crítica del Programa de Gotha

se a a za p i ipios de justi ia o o el fa oso de ada u o segú su apa idad, a ada u o

según sus necesidades . E ide te e te si esta i te p eta ió del a is o es a eptada, ella

implica concluir que la condena a la explotación deriva de relacionar intrínsecamente la justicia con una concepción de la igualdad. Frente a esta posición del marxismo el liberalismo ha objetado recurrentemente que ella ignora la relación interna entre la justicia y el valor de la libertad o autonomía personal.

Buena parte de las discusiones sobre justicia en la filosofía política contemporánea, sobre todo entre las diversas variedades del liberalismo y de socialismo, se refieren al alcance y al respectivo peso de los dos valores internos da la justicia constituidos por la libertad o autonomía personal y la igualdad. En una primera aproximación, las tensiones entre estos valores se atenúan una vez que tenemos en cuenta que ambos se complementan: libertad es un valor substantivo que no nos dice nada sobre quiénes y en qué medida deben ser beneficiarios de ella; la igualdad es un valor adjetivo que no nos dice nada acerca de en qué respecto las personas morales deben ser iguales. Esto sugiere una combinación de ambos valores bajo la idea de que la justicia consiste en una distribución igualitaria de la libertad. Sin embargo, la tensiones re aparecen en otro nivel: la igualdad como no explotación exige que haya deberes positivos de servicios a los demás, una vez que abandonamos el dogma conservador de que no se causa daños a otros por omisión, es obvio que pasado cierto límite para desarrollar su propio plan de vida. 6

6

24 Es importante determinar la relación entre la justicia y valores externos como el de legitimidad política, que es controvertible si debe concebirse como externa, interna o sui generis. Esto puede generar tensiones entre ambos valores, ya que quienes están legitimados para tomar decisiones políticas lo pueden hacer en forma injusta. Si, como muchos suponen, la legitimidad política depende de la justicia, el gobierno y el derecho parecen ser superfluos ya que los principios de justicia determinan directamente cómo se debe actuar. Esto ha llevado a algunos pensadores a adoptar la posición de anarquistas. Otros suponen que la justicia debe depender de la legitimidad política, sosteniendo que el proceso de discusión y decisión democrática es la única forma de constituir principios morales intersubjetivos como los de justicia.7

1.2 CONCEPTOS DE JUSTICIA

Como se trató en el título anterior, la Justicia desde diferentes perspectivas según el tiempo, lugar y factores externos como internos hicieron que muchos pensadores traten de conceptualizar a la justicia, partiendo desde su concepción como valor fundamental dentro de una sociedad y como una virtud del ser humano.

1.2.1 Concepto de Justicia en el Derecho Romano

El término justicia viene de Iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así:

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la constante perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho".

La palabra iustitia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia, según el texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía griega de pitagóricos y estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el reconocimiento de lo que se estima justo y bueno (aequum et bonum).

El observar el adecuarse a la ley en las acciones humanas, los principios jurídicos se concentra de manera constante y perpetúa. De tal modo, la justicia pierde su contenido abstracto, de

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25 valor ideal y estático, transformándose en una práctica concreta, dinámica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas8

1.3 Acepciones de la Palabra Justicia9

En la historia del pensamiento la palabra justicia ha sido usada en dos acepciones de diferentes alcance y extensión, incluso por los mismos autores: por una parte la palabra justicia se ha usado y se usa para designar el criterio ideal, o por lo menos el principal criterio ideal del Derecho (derecho natural, Derecho racional, Derecho valioso), en suma, la idea básica sobre la

ual de e i spi a se el De e ho. Mas po ot a pa te, justi ia , ha sido e pleada ta ié pa a

denotar la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes. Así, por ejemplo, en ese sentido lato, para Platón la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las demás virtudes, pues constituye el principio armónico ordenador de éstas, el principios que determina el campo de acción de cada una de las demás virtudes: de la prudencia o sabiduría para el intelecto, de la fortaleza o valor para la voluntad, y de la templanza para los apetitos y tendencias. Sin embargo Platón aplica el mismo principio de armonía al Estado y al Derecho.

También Aristóteles, quien elaboró muy concienzudamente la teoría de la justicia en sentido estricto como pauta para el Derecho, usa asimismo la palabra justi ia o o e p esió de la

virtud total o perfecta, de la cual dice que consiste en una medida de proporcionalidad de los actos, la cual representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto. La idea de justicia como valor omnicomprensivo aparece también en el Evangelio: Beati qui esuriunt et sitiunt justitiam; y de modo similar en la filosofía patrística. Así por ejemplo, San Ambrosio llama a la

justi ia fe u da ge e ado a de las ot as i tudes ; “a Jua C isósto o la defi e o o la

observancia de los mandamientos y de las obligaciones en general; y de San Agustín la hace consistir en del amor del sumo bien y de Dios, y en el ordo amoris, suma y compendio de toda virtud, que establece para cada cosa su propio grado de dignidad, y que consiguientemente subordina el alma a dios, y el cuerpo al alma, y que además señala un orden en los asuntos humanos. Una similar caracterización como virtud general la hallamos también en la filosofía de Santo Tomás de Aquino, inter omnes virtutes morales praecellit, si bien además en dicha

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HAROLDO Ramón Gavernet y Mario Antonio Mojer, El Romano, la tierra, las armas. Evolución histórica de las Instituciones del Derecho Romano. La Plata, Argentina, Editorial Lex, 1992.

9

26 filosofía se ofrezca asimismo una caracterización de la justicia en sentido estricto como medida y criterio para el Derecho.

La concepción universalista de la justicia reaparece en el pensamiento de Leibniz, como totalidad de la perfección ética, dentro de la cual en sus subdivisiones hallamos precisamente la medida ideal para el Derecho y el Estado. Leibniz distingue entre Jurisprudentia, divina humana et civilis, y respectivamente entre justitia universalis, distributiva (inspirada en el suum cuique tribuere) y conmutativa (regida por la norma neminem laedere).

Cuando se habla de la justicia, con esta palabra se trata de significar la idea que debe inspirar el Derecho. Bajo este vocablo pensamos desde luego una idea perteneciente al campo de la ética, pero que no la comprende en toda su amplitud ni la agota en toda su profundidad.

Cuando hoy hablamos de lo justo y de lo injusto, dice Emil Brunner, pensamos en algo mucho más limitado que cuando simplemente distinguimos entre lo bueno y lo malo. Pensamos en una idea que debe inspirar el Derecho positivo, que debe regir los ordenamientos mundanales o terrenos. Pensamos en la justicia terrena que debe regir las relaciones inter humanas

e te as, ue uie e da a ada ual lo su o , o os efe i os a la justi ia de la fe istia a , la ual es u a justi ia ejo , o esiste al al, o et i u e e esa ia e te, y

segú la ual, uie e i e u a ofetada e u a ejilla p ese ta la ot a ejilla. Esa justi ia ejo , justi ia elestial, ue paga el al o ie , al ue o ete u a i justi ia lo pe do a

siete veces, es el sublime amor cristiano de rango superior a la justi ia e se tido est i to,

o o edida pa a la o ga iza ió de las ela io es ju ídi as . E su a se t ata del he ho de

que la misma palabra ha ido empleada para designar dos ideas diferentes, aunque ambas pertenezcan al reino de la ética.

Cuando llamamos justo a algo, con esto queremos denotar que se trata de algo moralmente bueno. Algo moral, en tanto en cuanto viene en cuestión solamente la justicia allí donde opera la voluntad humana, una intención, una virtud sino también relaciones, estructuras e instituciones creadas por los hombres. Esta primera meditación pone ya de manifiesto que mediante el concepto de justicia lo moral es ensanchado más allá del reino inmediato de la voluntad; y que con este concepto se produce una cierta objetivación o dosificación de lo moral.10

10

27 Para darnos cuenta de esto es preciso comparar la justicia con el amor (el amor hacia nuestro prójimo). El amor es siempre personal, nunca objetivo; ciertamente podemos hablar de la justicia de una ley o de una ordenación, pero no del amor de una ordenación. Podemos hablar de una ley justa, pero no de una ley amorosa. Cualquiera percibe que el amor y persona pertenecen recíprocamente de un modo unívoco diferente a lo que se refiere entre la justicia y la persona. La conclusión es que el amor es más personal que la justicia por lo que el autor llega a la siguiente incógnita ¿qué clase de validez tiene la norma de la justicia, si ella no incluye dentro de sí algo supremo, en último fin?

Para descifrar esta duda se nos plantea que a diferencia del amor que norma el ámbito moral de la persona, sin problemas de concurrencia o competencia, la justicia no tiene que ver con la persona como tal, sino con la persona en referencia a algo, a un campo material que no es persona. Desde muy antiguo se ha enunciado como principio de la justicia el Suum cuique (a cada quien lo suyo). La definición de la justicia dada por Ulpiano pasó a la humanidad medioeval con la expresión verbal más breve de Cicerón que define a la justicia como anim affectio suum cuique tribuens. El que o lo que da a cada uno lo suyo, ése o eso es justo; una conducta, una ordenación una institución, una relación, en la que a cada uno se le da lo suyo, es justa. Con esto se distingue unívocamente entre la justicia y el amor.

El amor no se preocupa por lo que me pertenece a mí y lo que le pertenece al otro; no da al otro lo que le pertenece, lo que debe atribuírsele como derecho suyo, sino que le da lo mío, lo que me es propio, le da aquello a lo cual el otro no tiene ninguna pretensión justificada. Lo suum lo mío y lo tuyo, abarca todo lo que ciertamente no soy yo mismo, pero me <pertenece>. Lo jurídicamente mío (meum juris) es aquello con lo cual estoy yo tan ligado, que el uso que cualquier otro quiera hacer de ello, sin mi consentimiento, me dañaría, según lo explica Kant en conexión con la conocida fórmula de un piano. Puede ser la libertad, puede ser un derecho en el Estado; pero siempre es un algo que me pertenece o que te pertenece. El reino de la justicia es lo perteneciente, aquello que le corresponde a uno, aquello a lo cual uno tiene derecho. 11

La simple frase suum cuique que comprende efectivamente toda la esencia de la justicia de los hombres, apunta a un orden originario de la pertenencia que no ha sido dictado por ningún legislador humano. Quien protesta porque se le ha quitado o se le ha retenido algo que le

11

28 pertenece, quiere decir con su protesta que se le ha retenido o quitado algo que le

o espo de e i tud de u o de so e el ual i gú ho e puede dispo er. Así como la conciencia de la justicia no se puede eliminar la idea de los pronombres posesivos mío y tuyo,

así ta po o se puede eli i a de ella de u o de e i tud del ual le o espo de algo,

aún cuando se tratase solamente de una idea semiconsciente. Se le debe asignar, no se le debe quitar o retener, precisamente porque le pertenece. Por lo que es preciso formular el siguiente enunciado: cuando se habla de justicia, cuando se cree en la justicia, cuando se exige justicia o se protesta contra una injusticia, todo eso significa siempre la idea de un orden de la pertenencia, el cual se halla por encima de toda disposición humana, y según el cual deben orientarse las normas humanas. Si éstas han de ser justas.

Justicia significa siempre algo firme, po ás ue el o te ido de lo su o , de lo ue o espo de a ada u o pueda se algo a ia le de a ue do o las a ia tes situa io es

de la vida y con las modificaciones de la persona. Porque la justicia no tiene que ver con la persona misma, sino con la participación, que mana de la persona, en algo diferente de ella,

p e isa e te po eso el p edi ado justo o i justo se apli a o sola e te a los ho es

sino a todas aquellas relaciones interhumanas estructuradas, ensambladas, en las cuales se regula la participación de los miembros individuales de un todo social. Por eso la idea de la justicia no pertenece a la ética de la persona, sino a la ética de las ordenaciones o instituciones. Incluso la virtud llamada justicia es una virtud referida al reino de las ordenaciones. Mientras que en la ética de la persona la justicia parece siempre como inferior, en cambio, en la ética de las ordenaciones es el principio último y supremo. Lo más que se puede pedir de las ordenaciones, de las instituciones, de las leyes, es que sean justas; mientras que por el contrario, del ser humano se exige no sólo que se comporte con justicia frente a los demás hombres, sino también con amor.

1.4 La justicia como valor para el Derecho12

El análisis de todas las doctrinas sobre la justicia, desde los pitagóricos hasta el presente, pone de manifiesto que entre todas las teorías se da una medular coincidencia: el concebir la justicia como regla de armonía, de igualdad proporcional, de proporcionalidad, entre individuos, bien entre el individuo y la colectividad.

12

29 El mismo pensamiento se ha expresado también muchas veces en la historia de la filosofía

ju ídi a políti a di ie do ue justi ia o siste e da a ada u o lo su o . La ide tidad

sustancial en este modo de ver la justicia por todos los pensadores es un dato impresionante

… po u a pa te, todos los filósofos de la Políti a del De e ho ha defi ido de odo si ila

la justicia; por otra parte, hay un profuso número de filosofías políticas y jurídicas sobre la justicia divergente y aun diametralmente contraria.

Concuerdan todos en afirmar que la justicia es un principio de armonía, de igualdad proporcional en las relaciones de cambio y en los procesos de distribución de los bienes. Pero el promover igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, o proporcionalidad en la distribución de ventajas y de cargas, implica la necesidad de poseer criterios de medida, es decir, pautas de valoración de las realidades que deben ser igualadas o armonizadas. La mera idea de armonía o proporcionalidad, o de dar a cada uno lo suyo, no suministra el criterio para promover esa armonía o proporcionalidad, pues no dice lo que debe ser considerado como suyo o de cada cual. Se puede estar de acuerdo en que se debe tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales según sus desigualdades, pero al mismo tiempo se puede discrepar sobre cuáles deban ser los puntos de vista para apreciar las igualdades y las desigualdades.

Las dificultades y la discusión se centran en torno a cuáles sean los valores relevantes para promover la proporción o armonía, se centran en torno a qué sea lo que deba atribuirse a cada

ual o o lo su o pa a de esta a e a u pli o la azó de se de la justi ia,

precisamente de este se encarga la filosofía política y la axiología jurídica.

1.5 TEORIAS DE LA JUSTICIA

30 1.5.1 La justicia aristocrática como armonía social

Esta teoría es encabezada por Platón, nacido en el seno de una familia aristocrática, abandonó su vocación política por la Filosofía, atraído por Sócrates. Siguió a éste durante veinte años y se enfrentó abiertamente a los sofistas (Protágoras, Gorgias, etc). Tras la muerte de Sócrates (399 a. C.), se apartó completamente de la política; no obstante, los temas políticos ocuparon siempre un lugar central en su pensamiento, y llegó a concebir un modelo ideal de Estado. Viajó por Oriente y el sur de Italia, donde entró en contacto con los discípulos de Pitágoras; luego pasó algún tiempo prisionero de unos piratas, hasta que fue rescatado y pudo regresar a Atenas. Allí fundó una escuela de Filosofía en el 387, situada en las afueras de la ciudad, junto al jardín dedicado al héroe Academo, de donde procede el nombre de Academia. En ella se estudiaba y se investigaba sobre todo tipo de asuntos, dado que la Filosofía englobaba la totalidad del saber, hasta que paulatinamente fueron apareciendo -en la propia Academia- las disciplinas especializadas que darían lugar a ramas diferenciadas del saber. A diferencia de Sócrates, que no dejó obra escrita, los trabajos de Platón se han conservado casi completos y se le considera por ello el fundador de la Filosofía académica (a pesar de que su obra es fundamentalmente un desarrollo del pensamiento socrático). La mayor parte están escritos en forma de Diálogos, como los de La República, Las Leyes, El Banquete, Fedro o Fedón.

El contenido de estos escritos es una especulación metafísica, pero con evidente orientación práctica. El mundo del verdadero ser es el de las ideas, mientras que el mundo de las apariencias que nos rodean está sometido a continuo cambio y degeneración. Igualmente, el hombre es un compuesto de dos realidades distintas unidas accidentalmente: el cuerpo mortal (relacionado con el mundo sensible) y el alma inmortal (perteneciente al mundo de las ideas, que contempló antes de unirse al cuerpo). 13

Para Platón, una sociedad perfectamente justa sería aquella en la que cada uno realizase correctamente la función que le asignan los gobernantes, conforme a sus capacidades físicas y mentales. Platón propone dar todo el poder político a los más sabios guardianes, y distribuir los bienes económicos de tal manera que tengan prioridad los fines sociales frente a los individuales. En cuanto a la manera de adjudicar las funciones, propone que se haga conforme al talento natural que muestren en los primeros años el niño o la niña, sin discriminación en

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31 razón de sexo. De este modo, los mejores llegarán a los puestos de mando, y se podrá alcanzar la armonía social en que, según él, consiste la justicia.

1.5.2 El Utilitarismo

La palabra proviene del término inglés utilitarianism, acuñado por John Stuart Mill en relación con la sociedad que, según él, se había propuesto fundar: la utilitaria society. Por su parte el fundador del utilitarismo Jeremiah Bentham, sostiene que fue él que primero uso la expresión utilitarian en un texto escrito en 1780 y que fue publicado después de su muerte. Para Rodrigo Borja (1997) el utilitarismo es la teoría filosófica que proclama como valor supremo la utilidad y que funda en ella la moral. Entiende el concepto de utilidad como la promoción de la felicidad humana individual y colectiva. La felicidad a su vez, es para ella la aproximación al placer y el alejamiento del dolor. La utilidad, el placer y la moralidad son conceptos que se implican mutuamente. Por consiguiente, son acciones éticas las que optiman la utilidad y por tanto, conducen a la felicidad, así en la dimensión personal como en la pública. Lo que significa que el principio de la utilidad coincide con el de la felicidad y ésta es la misma cosa que el placer y que el bien.

El utilitarismo como concepción filosófica, es de una superficialidad clamorosa. Sostiene en

defi iti a ue la feli idad de ada i di iduo o es ás ue la dife e ia e t e la su a total

de sus placeres menos el cúmulo de sus dolores, y que el bienestar de la colectividad es el agregado de los bienestares de los individuos que la constituyen. (Borja, 1997)

El utilitarismo es una teoría ética que asume las siguientes tres propuestas: lo que resulta intrínsecamente valioso para los individuos, el mejor estado de cosas es aquel en el que la suma de lo que resulta valioso es lo más alta posible; y lo que debemos hacer es aquello que consigue el mejor estado de cosas conforme a esto. De este modo, la moralidad de cualquier acción o ley viene definida por su utilidad para los seres sintientes en conjunto. 14

Las tesis utilitaristas del siglo XIX (Bentham y Mill) pretendían ser, antes que un sistema teórico abstracto, un instrumento de reforma social y política, vinculadas a reivindicaciones de corte socialista, en una realidad caracterizada por la explotación, la miseria o indigencia de las clases obreras y el problema del crecimiento indiscriminado de la población en un medio adverso. En este sentido, podemos considerar el utilitarismo como una sensibilización filosófica hacia la realidad social, y como una defensa del /individuo frente a su disolución /ética, económica y

32 política. Por otro lado, el utilitarismo (en cuanto moral consecuencialista o teleológica) se opone a la moral superflua, al /deber por el deber (ética kantiana), al dogmatismo, al precepto moral que no se halla legitimado o justificado teóricamente (en función de sus consecuencias); en definitiva, se halla opuesto a toda moralidad que obstaculiza al hombre el gozo terreno y su felicidad. El utilitarismo, en su modalidad racionalista, implica y fomenta asimismo el análisis y la reflexión sobre nuestra conducta moral, el /diálogo y el /consenso (es decir, la tolerancia), sin reconocer otra instancia superior a la razón como legitimadora de lo moralmente correcto. En otros términos, se trata de una moral que sitúa en primer lugar la /autonomía del sujeto, dentro de un marco de racionalidad: no de una racionalidad concreta y dogmática, sino de una racionalidad abierta, tolerante y dialógica. (Saura)

En el ámbito político, el utilitarismo sostiene que las conductas, las decisiones y las leyes de la autoridad pública deben juzgarse por sus resultados y que, para tener calidad ética, ellas han de conducir hacia la felicidad: hacia la mayor felicidad para el mayor número.

1.5.3 Liberalismo15

El pensamiento liberal moderno tuvo en la reforma protestante uno de sus antecedentes decisorios porque ella, al fragmentar la unidad religiosa de la Edad Media, condujo al pluralismo y tolerancia de los credos que desde entonces empezaron a formar parte permanente de la cultura de Occidente. Luego vinieron los aportes de la ciencia el desarrollo de la astronomía con Copérnico y Kepler, de la física con Newton, del análisis matemático con Leibniz, que contribuyeron a consolidar la fe en el pensamiento humano.

Esto produjo la revolución cultural, que alcanzó su plenitud con la Ilustración, depositó su confianza ilimitada en el espíritu científico y postuló la insurgencia contra la tiranía de los dogmas, los mitos y las representaciones irracionales.

Fue en este ambiente de libre pensamiento que se formuló el planteamiento liberal clásico, el mismo que después estuvo sometido a toda suerte de sincretismos y mistificaciones, con un dejo irreverente respecto de verdades que se habían tenido como eternas e inmutables. Las ideas liberales inspiraron, en lo filosófico, la formulación de la tabla fundamental de valores éticos-sociales que comenzó a extenderse por el mundo a fines del siglo XVIII y que estuvo contenida en el Bill of Rights inglés de 13 de febrero de 1689, en la Declaración de Independencia de las 13 colonias de América del Norte el 4 de julio de 1776 y en la Declaración

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33 de los Derechos del hombre y del Ciudadano proclamada en Francia el 26 de agosto de 1789. En lo político las ideas liberales inspiraron la forma republicana de gobierno y la forma democrática de Estado. Y en lo económico, el sistema capitalista de producción y distribución de bienes.

Para la aplicación de los principios entró en contradicción ética el capitalismo como forma de producción con los postulados filosóficos de la ideología liberal, por lo que se suscitó una nueva división de clases con la emergencia de la burguesía como clase dominante.

La filosofía liberal mantiene un punto de vista racionalista y crítico del mundo. Rechaza todo dogma, creencia o prejuicio que antes no haya sido procesado y aceptado por el entendimiento humano. No admite como verdadero sino aquello que se presenta al juicio crítico de la razón en forma tan clara y distinta. Por tanto, sostiene que la autoridad suprema para la búsqueda y calificación de la verdad y para la apreciación de la moralidad de una opinión o de una acción es, para cada individuo, su propio juicio, concienzudo y razonado tal como lo dice el filósofo argentino José Ingenieros. (Borja, 1997)

Sus características principales son:

 El individualismo, que considera al individuo primordial, como persona única y en ejercicio de su plena libertad, por encima de todo aspecto colectivo.

 La libertad como un derecho inviolable que se refiere a diversos aspectos: libertad de pensamiento, de expresión, de asociación, de prensa, etc., cuyo único límite consiste en la libertad de los demás, y que debe constituir una garantía frente a la intromisión del gobierno en la vida de los individuos.

 El principio de igualdad entre las personas, entendida en lo que se refiere a diversos campos jurídico y político. Es decir, para el liberalismo, todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante el Estado.

 El derecho a la propiedad privada como fuente de desarrollo e iniciativa individual, y como derecho inalterable que debe ser salvaguardado y protegido por la ley.

 El establecimiento de códigos civiles, constituciones, e instituciones basadas en la división de poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y en la discusión y solución de los problemas por medio de asambleas y parlamentos.

 Las tolerancias religiosas en un Estado laico.

34 reflexionados y analizados libremente. Quienes siguen esta corriente filosófica se hacen llamar libres pensadores quienes juzgan por sí mismos las cosas y buscan afanosamente la verdad.

1.5.4 La teoría Rawlsiana de la justicia16

Esta teoría impulsada por John Rawls considerado como uno de los filósofos políticos más importantes del siglo XX. Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la noción de justicia a partir de una posición original en el espíritu contractualista de los filósofos políticos clásicos.

Frente a las debilidades del utilitarismo, Rawls (1971) intentó construir una teoría de la misma amplitud, pero con premisas opuestas. Partiendo del liberalismo tal como lo entiende la Constitución estadunidense, afirma la prioridad de la libertad sobre todos los demás valores morales y políticos y así deduce su tesis central: la prioridad de lo justo sobre el bien (concepción deontológica de la justicia), opuestamente al utilitarismo el cual como vimos, deriva lo justo del bien (concepción teleológica de la justicia), donde la sociedad más justa es aquella en la que la felicidad es maximizada. Al hacerlo, el utilitarismo contradice el principio liberal de legitimidad al imponer una concepción particular del bien como criterio de justicia, mientras que el respeto de la prioridad de la libertad sobrentiende el respeto del pluralismo moral y de la diversidad de las concepciones del bien. ¿Ese pluralismo moral no forma asimismo parte de las circunstancias de la justicia para Hume? Sin él, no podríamos hablar de justicia.

Ahora bien, ese pluralismo tiene un origen más profundo, a saber, que el liberalismo reconoce el carácter fundamentalmente único de cada persona y exige el respeto de esa unicidad y de este carácter distinto de las personas. Es por eso que, para Rawls, la protección de las libertades y de los derechos fundamentales, libertades civiles y políticas, derechos sociales y económicos, tie e p io idad so e la ús ueda del ie esta del o ju to. los de e hos

garantizados por la justicia no están sujetos a un regateo político ni al cálculo de los interese sociales. (Rawls, 1971, p.30).

La distribución óptima según el criterio de Pareto –una distribución es eficaz si podemos mejorar la posición de una sola persona sin que por ello se perjudique la de los demás- no proporciona un criterio de justicia suficiente, como pensaba la economía normativa, inspirada

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