ANALISIS DE LA ACCION DE LESIVIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE PENSIONES INDEBIDAMENTE OTORGADAS A SERVIDORES PÚBLICOS EN COLOMBIA 1991
-2017
CARLOS ANDRES HERNANDEZ GONZALEZ FRANCY LAUDICE DIAZ ROA
MEYLIN VANESSA GALVIS FLORES
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO
ANALISIS DE LA ACCION DE LESIVIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE PENSIONES INDEBIDAMENTE OTORGADAS A SERVIDORES PÚBLICOS
EN COLOMBIA 1991 -2017
CARLOS ANDRES HERNANDEZ GONZALEZ FRANCY LAUDICE DIAZ ROA
MEYLIN VANESSA GALVIS FLORES
Informe final presentado para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo
Asesor:
Dra. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Doctor en Derecho
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO
Autoridades Académicas
P. JUAN UBALDO LÓPEZ SALAMANCA, O.P. Rector General
P. MAURICIO ANTONIO CORTÉS GALLEGO, O. P.
Vicerrector Académico General
P. JOSÉ ARTURO RESTREPO RESTREPO, O.P.
Rector Sede Villavicencio
P. FERNANDO CAJICA GAMBOA, O.P.
Vicerrector Académico Sede Villavicencio
Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBÓN Secretaria de División Sede Villavicencio
Dra. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Nota De Aceptación
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________
SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Decana de Facultad Derecho
MAIRA ALEJANDRA GOMEZ FUENTES Coordinador Especialización en Derecho Administrativo
Tabla Contenido
Págs
Resumen ...6
Introducción ...8
1. Marco referencial ...9
1.1 Marco Teórico ...9
1.2 Marco Conceptual ...10
1.3 Marco Legal ...11
2. Marco Metodológico ...13
2.1 Tipo de Investigación ...13
2.2 Diseño de Investigación ...13
2.3 Población y Muestra ...13
2.4 Técnicas y herramientas usadas para la recolección de información ...14
2.5 Validez del Instrumento ...14
3. El otorgamiento de pensiones irregulares a Servidores Públicos ...15
4. Principales características de la Acción de Lesividad ...18
5. Pensión de vejez de Servidores Públicos y la Acción de Lesividad ...22
Conclusiones ...26
Resumen
El presente artículo de investigación pretende realizar un mirada a la problemática de la acción administrativa de lesividad en cabeza del Estado en Colombia, cuando se reconocen pensiones de manera indebida o exorbitante a servidores públicos, a partir del análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la normatividad vigente en la materia y también en un diálogo fluido con la doctrina contemporánea que ha estudiado el tema.
Se trata de un artículo que plantea una investigación de carácter documental, bibliográfica, con un enfoque metodológico de tipo interpretativo, se enmarcada en las discusiones actuales entorno a esta importante herramienta del derecho administrativo de la que puede echar mano el Estado cuando un acto administrativo le resulta lesivo para sus interés patrimoniales.
Parte de un acercamiento conceptual actual, planteado la problemática en el marco de los avances que se han registrado en el derecho administrativo y en la materia en particular en el siglo XXI.
Abstract
The present research article aims to look at the problematic of the administrative action of lesivity at the head of the State in Colombia, when pensions are recognized improperly or exorbitantly to public servants, starting from the analysis of the jurisprudence of the Council of State and The Constitutional Court, the normative in force in the matter and also in a fluid dialogue with the contemporary doctrine that has studied the subject.
It is an article that proposes an investigation of documentary, bibliographical, with a methodological approach of an interpretative type, is framed in the current discussions around this important tool of the administrative law of which the State can use when an administrative act is detrimental to their equity interests.
Part of a current conceptual approach, raised the problem in the framework of the advances that have been recorded in administrative law and in particular in the twenty-first century
Introducción
El presente artículo de investigación tiene como propósito realizar una aproximación a la Acción de Lesividad, como instrumento jurídico que en determinadas oportunidades puede servir para resarcir el daño generado al erario público, el desfalco administrativo que ha padecido el Estado, particularmente analizado desde el punto de vista pensional, por cuestiones de delimitación del tema de investigación, sin que ello quiera significar que esta acción no pueda utilizarse en otros ámbitos distintos al aspecto de la seguridad social.
El problema se plantea en el centro de una aguda controversia, que se lleva a cabo en Colombia entorno a los perjuicios que irroga la corrupción al Estado, sus elevados costos para éste y para la sociedad colombiana en general, en efecto, el otorgamiento de pensiones sin que se cumplan cabalmente los requisitos legales exigidos, o a partir de maniobras fraudulentas, delictuales, de servidores públicos, en colusión en ocasiones con particulares y otros operadores jurídicos del sistema, ha puesto al Estado contra las cuerdas, de un abismo presupuestal, donde el sistema incluso deviene inconstitucional, dado que a partir del fraude algunos sujetos obtienen pensiones exorbitantes, diametralmente desiguales, injustas, que menoscaban el erario de la nación, y ponen en riesgo la sostenibilidad del sistema pensional y las arcas del Estado.
De manera, que se trata de una investigación de especial vigencia, que se pregunta por el derecho a la igualdad en materia de pensiones, la justicia y la sostenibilidad del sistema pensional, el maligno rol de la corrupción, y la manera como el Estado puede en alguna medida revertir situaciones que devienen abiertamente injustas para todos.
1. Marco referencial
1.1 Marco Teórico
Para situar teóricamente nuestra investigación es indispensable tener presente, que se trata del estudio de una acción de carácter netamente administrativa, pero enfocada particularmente a la problemática de las pensiones de vejez de servidores públicos, cuando estás han sido indebidamente otorgadas. En principio se trata de una discusión situada en una de las dos grandes corrientes del derecho, de manera que la investigación, se sitúa epistemológicamente en el campo del Derecho Público, y dentro de este particularmente en el Derecho Administrativo, por un lado, y en la rama de la Seguridad Social, específicamente en el tema pensional, por otro, que hace parte del derecho Laboral, en este orden de ideas, Quintana (2004) respecto del derecho público señala que le corresponde “al gobierno, a la organización y funciones del Estado, así como sus relaciones con los particulares y las que pudieran mantener con otros Estados”. (pág. 409)
Respecto del Derecho Administrativo, este se encarga de regular las relaciones del Estado con sus administrados, al respecto Calafelle (1992) sostiene que el acto administrativo:
Es una manifestación de voluntad que puede ser unilateral o bilateral. Será unilateral cuando se trate de un acto de poder, por ejemplo, la expropiación, la clausura, etc., y será bilateral, cuando requiera del acuerdo de voluntades, por ejemplo, los contratos administrativos. (pág. 125)
En este mismo orden de ideas, la acción de lesividad se encuentra enmarcada epistemológicamente, en el contexto del Derecho Procesal, específicamente en el área Del Derecho Contencioso Administrativo.
También, para situar epistemológicamente la investigación es indispensable mencionar que el derecho laboral, es el encargado de regular las relaciones obrero- patronales, al analizar el tema Reyes (2012) enfatiza que:
Por parte la Seguridad Social en Colombia, es un sistema que ha sufrido muchas mutaciones y cambios, tanto para trabajadores particulares como para servidores públicos, hasta devenir en la Ley 100 de 1993, que funge como paradigmática en Colombia, al referirse al tema Eslava (2001) señala como ésta “Puede ser entendida de manera más específica, como un mecanismo institucional y financiero de aseguramiento que permite que las personas reciban protección
contra eventos futuros que puedan afectar su bienestar material”. (pág. 1)
1.2 Marco Conceptual
Se traen a colación distintos conceptos fundamentales que hacen parte de la investigación y que colaboran en ubicar el tema en un escenario estructurado, entre los conceptos más importantes se hallan:
Lesividad: se trata de un acto que lesiona abiertamente el interés de un sujeto de derecho, etimológicamente el término deviene del latín De lesso, que significa detrimento, en el caso de la acción de lesividad, quien padece el perjuicio es una entidad del Estado. Se trata de un acto que la propia entidad se encargó de promulgar, pero que considera atentatorio de sus intereses.
Servidor Público: se trata de un concepto central para la presente investigación, para que el Estado funcione, y cumpla con sus finalidades y propósitos es indispensable que cuente con trabajadores que laboren a su cargo. Aunque ha tenido un desarrollo histórico normativo, en la actualidad este concepto se rige por el (Constitución Politica de Colombia, 1991, pág. Art.123), el cual clasifica los servidores públicos en tres categorías, miembros de corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios.
1.3 Marco Legal
El marco normativo, de la acción de lesividad se encuentra consagrada en la ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al respecto para Pacheco Santos (2014) indican que “Vale la pena mencionar que a pesar que la legislación Colombiana no consagra específicamente la acción de lesividad,
esta es desarrollada doctrinal y jurisprudencialmente”. (pág. 5) La consagración normativa de la
acción de lesividad está en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Respecto de las pensiones de vejez para servidores públicos el marco normativo está conformado por las siguientes leyes, en primer lugar la (Ley 6, 1945), en segundo lugar la (Ley 33, 1985) y en tercer lugar, la (Ley 100, 1993). Para cada servidor público en particular se debe determinar cuál es la norma aplicable. Un breve recuento de las normas que han regulado históricamente la cuestión señalan que para los empleados del orden nacional el régimen aplicable en materia pensional era la (Ley 6, 1945), precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado. Por su parte, la (Ley 33, 1985), consagró el régimen pensional “general” de todos los empleados oficiales, en el Art. 1º estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, niveló la edad pensional para hombres y mujeres en 55 años de edad, en su artículo primero preconiza que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En segundo lugar, los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con antelación. Y en tercer lugar, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. También resulta preciso señalar que la (Ley 100, 1993) consagra el Sistema General de Pensiones que rige tanto para el sector público, es decir de los servidores públicos, como para el sector privado. Conforme al artículo 36 de la mencionada norma, quienes para el primero de abril de 1994 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados. Es decir, en relación con los requisitos para pensionarse, primero en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, segundo en cuanto al tiempo de servicio y tercero en cuanto al monto de la prestación, sino se cumplen estos requisitos se les aplica el régimen previsto en la (Ley 100, 1993)en materia de pensión de vejez.
2. Marco Metodológico
2.1 Tipo de Investigación
El tipo de investigación que se desarrolla para llevar a cabo el presente artículo una de corte descriptivo llevada a cabo a partir de técnicas de revisión bibliográfica, de igual manera la investigación que se enmarca el paradigma de las investigaciones cualitativas, propias de las Ciencias Sociales, donde se encuentra enmarcado el Derecho como disciplina del conocimiento.
2.2 Diseño de Investigación
Para el desarrollo de la presente investigación se elaboró un diseño no experimental, el diseño metodológico de la investigación constó de seis fases, divididas a su vez en distintas etapas, estas fases fueron:
a. Elaboración del proyecto de investigación (Tema, objetivos generales, específicos, problema de investigación, justificación y marco teórico)
b. Identificación y recolección de información bibliográfica. c. Identificación de la normatividad
d. Identificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional (En el período 1991-2107) pertinente para construcción del texto sobre la temática particular del daño antijurídico y la responsabilidad extracontractual del Estado.
e. Recuperación de la doctrina actual en torno al tema. f. Elaboración del trabajo final: artículo de investigación
2.3 Población y Muestra
cual realizar una intervención, puesto que es un trabajo bibliográfico, documental, de corte hermenéutico.
2.4 Técnicas y herramientas usadas para la recolección de información
Para la elaboración de la presente investigación se empleó la técnica de la recopilación bibliográfica de la información jurídica, jurisprudencial y doctrinal. Luego de recolectar la información a partir de bases de datos institucionales del Estado, como la relatoría de la Corte Constitucional y la relatoría del Consejo de Estado, se indago por doctrina en las distintas bibliotecas y bases de datos, para obtener material tanto físico como virtual. Sobre esta información se aplicó un enfoque hermenéutico para lograr la interpretación de los textos, y se puso en dialogo unos con otros.
2.5 Validez del Instrumento
3. El otorgamiento de pensiones irregulares a Servidores Públicos
En el contexto colombiano han sido cientos de casos de corrupción en que se han otorgado pensiones de jubilación a servidores públicos sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes, o de manera fraudulenta, irregular, con colusión de operadores jurídicos, de estos casos analizaremos y documentaremos los más emblemáticos, para de esta manera situar la problemática de la investigación. En este orden de ideas para Zuleta (2015) es preciso señalar que “La corrupción es considerada tanto un fenómeno social como un resultado económico; un fenómeno
social, por cuanto la misma solamente es manifiesta en la interacción del ser humano con sus
semejantes”. (pág. 6) El primer caso, de otorgamientos irregulares de pensiones a servidores
públicos es el del caso FONCOLPUERTOS, un escándalo que trascendió por el elevado monto pensional a cargo del Estado, Cortés (2013) reseña como:
El caso FONCOLPUERTOS, surge cuando el gobierno Nacional decide liquidar la empresa de PUERTOS DE COLOMBIA, creando de esta manera por el Gobierno de Gaviria mediante ley 1° de 1991 a FONCOLPUERTOS, con la finalidad de vigilar todo el proceso de liquidación de puertos de Colombia y asumir los pasivos que ésta dejaba. (parr.2)
En efecto para el año 1999 estallaría uno de los casos de corrupción en esta materia más graves en la historia del país, se trata de una situación sumamente compleja en la que extrabajadores de los Puertos de Colombia, recibieron millonarias pensiones, a costa del Estado. En su momento, García (1999) señala como “Como el más grande proceso en la historia del país que involucra a 700 personas fue calificado por el Fiscal General encargado, Jaime Córdoba Triviño, la
investigación que se adelanta por la defraudación a Foncolpuertos”. (parr.1)
Muchos años después la justicia colombiana sigue examinando el caso de Foncolpuertos, reversando las pensiones, intentando recuperar el dinero, y procesando y condenando a los implicados, incluso los jueces y demás operadores jurídicos, Jiménez (2015) documenta como:
Se calcula en el escándalo de Foncolpuertos que se trata de un desfalco que ascendió a los 2,3 billones de pesos en pérdidas para el Estado, cifra arrojada por la investigaciones de la Fiscalía, al analizar en retrospectiva el caso, el diario el colombiano (2015) indica como “En más de 2 billones de pesos desfalcaron al Estado varios jueces y funcionarios que reconocieron millonarias pensiones e
indemnizaciones a las que no estaban autorizadas varios exempleados de la empresa Puertos de Colombia
(Foncolpuertos)”. (parr.2)
Un segundo caso muy recordado, de otorgamiento de pensiones a servidores públicos sin el cumplimiento de los requisitos legales y de manera abiertamente fraudulenta, junto al ya mencionado de Foncolpuertos, es el de CAJANAL, señalan Cepeda (2007) que “La principal modalidad de corrupción de Cajanal, eran los embargos irregulares o ilegales contra la caja” (pág. 50) El Estado tomo cartas en el asunto ante el cobro de mesadas pensionales sin el cumplimiento de requisitos, falsificando documentación, “Hemos detectado que una cadena de abogados y de personas inescrupulosas es la responsable del robo continuado a Cajanal a través del sistema de
pensiones señaló Clara Bernarda Cifuentes, directora seccional de fiscalías de Bogotá” (Casa
Editorial El tiempo - Redacción Judicial, 2000, parr.3). En muchas ocasiones, el fraude consiste
en sustituir identidades, crear presuntos pensionados, alterar documentación incluso de carácter público como decisiones judiciales:
Con más de 32 mil demandas por pensiones pendientes (que tienen en vilo unos 340 mil millones de pesos), Cajanal no logró sobrevivir a más de una década de crisis, que se precipitó por desfalcos que habrían superado los 600 mil millones de pesos, y que están hoy siendo investigados por las autoridades penales.” (Casa Editorial EL Tiempo - Redacción, 2009, parr.5)
Un tercer caso, pero no por ello menos aberrante, de otorgamiento de pensiones de vejez a servidores públicos se presentó en TELECOM, a partir de acciones de tutelas, un verdadero cartel de abogados logro poner al Estado contra las cuerdas, en un desfalco por el orden de los 120.000 millones de pesos, en efecto, se señala que el abogado “Juan Guillermo Herrera como uno de los cerebros de los cobros de pensiones quien ya había logrado que seis magistrados del Tribunal de
Medellín lo respaldaran en su tesis. Para entonces, se habían pagado 13 mil millones”. (Casa
Un cuarto caso, en materia de asignación de pensiones a servidores públicos sin el cumplimiento cabal de los requisitos exigidos por la Ley es el conocido como el fraude pensional del ISS, al reseñar este caso de fraude Correa (2011) señala que “La acción ilegal comprendió la falsificación de 41 conceptos de las juntas calificadoras regionales de invalidez, en los cuales 27
personas lograron obtener la pensión y ser incluidos en la nómina de la entidad”. (parr.1)
Aunque Foncolpuertos, Cajanal, Telecom y el ISS, son casos emblemáticos de cómo funciona la corrupción para la obtención de pensiones de servidores públicos, en Colombia sigue siendo un asunto de carácter más bien cotidiano y a la orden del día, es así como en Córdoba en el año 2012 se documenta un caso con maestros de la siguiente manera “Gobierno Nacional denunció que con 857 resoluciones, presuntamente irregulares, varios jueces decretaron el embargo de recursos del
Fondo de Prestaciones del Magisterio” (Diario Vanguardia, 2012, parr.1)
Ocurre lo mismo más recientemente, el fenómeno no tiene coto, el erario público y el sistema pensional en sí mismo se ven amenazados por el problema, en el año 2015 los periódicos documentaban el caso de los docentes en Chocó, que intentaban obtener pensiones irregulares, de la siguiente manera “Con documentos falsos para acreditar el tiempo de servicio, un grupo de abogados, servidores públicos y profesores en el departamento de Chocó le solicitaron al
magisterio que les reconociera su pensión de gracia”. (Diario El Espectador - Redacción Judicial,
2015, parr.2). Hoy en día la problemática la enfrenta COLPENSIONES, que es la entidad encargada de asumir las pensiones del liquidado ISS, existen muchas modalidades de obtención de pensiones irregulares para servidores públicos, una de ellas consiste en que:
4. Principales características de la Acción de Lesividad
De manera general podemos indicar que la acción de lesividad es aquella actuación por medio de la cual la administración se arroga la posición como accionante o demandante de sus propios actos administrativos, que ella expide, recurriendo para ello en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, se trata desde luego de actos administrativos de carácter particular y concreto, por medio de los cuales el Estado ha reconocido el derecho pensional a un servidor público. En este orden de ideas, al referirse al tema, el Consejo de Estado (2008, p.37) afirma que “La acción de lesividad es una modalidad de nulidad y restablecimiento de derecho, sólo que la parte demandante es la entidad pública autora de la decisión de índole subjetivo o concreto y la demandada”.
La acción de lesividad está referida a la acción que interpone el Estado, representado en una entidad pública, cuando ha sufrido una lesión. Muchos doctrinantes han intentado llegar a una definición de la acción de lesividad. Así al intentar delimitar el proceso de lesividad, Vásquez (2002) preconiza que el “Proceso o juicio de lesividad es el intentado por una autoridad administrativa dentro del proceso contencioso administrativo, con el propósito de anular una
resolución favorable a un gobernado, que fue emitida de manera ilegal” (pág. 66), de esta manera
el autor esboza los principales perfiles de esta institución, que como hemos dicho con antelación, no se encuentra expresamente consagrada en la legislación, y que por tanto ha sido desarrollada jurisprudencial y doctrinalmente. (Consejo de Estado, Expediente No. 13172, 2001) señala que “La administración cuando advierte que expidió un acto administrativo particular que otorgó derechos a particulares puede discutir su legalidad ante el juez administrativo; se constituye pues
en demandante de su propio acto”. (pág. 10)
derechos a favor de un particular, pero que es, además ilegal, lesivo a los intereses de la
Administración”. (pág. 10) El (Consejo de Estado, Referencia No. 47830, 2014) referencia que “Precisamente con el nombre de acción de lesividad se identifica a nivel doctrinal la posibilidad legal del Estado y de las demás entidades públicas de acudir ante la jurisdicción Contencioso
administrativa con el propósito de impugnar sus propias decisiones”. (pág. 22)
El proceso de lesividad, o denominada acción de lesividad, es el proceso mediante el cual la entidad afectada, con su propio acto administrativo, asume activamente la posición de demandante, en esto se diferencia de las otras acciones usuales del derecho procesal administrativo, donde la entidad suele fungir como demandada. Sigue señalando el (Consejo de Estado, Referencia No. 47830, 2014) que: “La acción de lesividad encaja de manera específica dentro de esta relación normativa; se trata de una fórmula garantística del ordenamiento jurídico en manos de las
entidades públicas respecto del control jurisdiccional de sus propias”. (pág. 23) De igual
manera, es indispensable destacar, que no requiere el Estado, declarar el acto como ilícito o lesivo en sede administrativa. En la sentencia mencionada anteriormente, el (Consejo de Estado, Expediente No. 13172, 2001) referencia que “La acción de lesividad se equilibra con la estabilidad de los actos administrativos, por cuanto la Administración no puede revocar
libremente sus decisiones y, en su caso, debe declararlas lesivas y luego demandarlas”. (pág. 11)
Vemos como en el Código Contencioso Administrativo vigente, la acción de lesividad es escasamente mencionada, lo que implica que su desarrollo sea de orden jurisprudencial, siendo el Consejo de Estado, el encargado de caracterizar los principales perfiles de la misma. El (Consejo de Estado, Referencia No. 47830, 2014) referencia que “Así las cosas, por acción de lesividad se entiende tanto el ejercicio de la acción de simple nulidad, o de la de nulidad y restablecimiento
del derecho, en ambos casos, con fundamento en actos administrativos adoptados por la Nación”.
(pág. 23)
de las pensiones a servidores públicos, esta caducidad no aplica. Al respecto el (Consejo de Estado, Referencia No. 47830, 2014) ha dicho:
En el contexto de nuestro Código Contencioso Administrativo, la acción de lesividad adopta una doble connotación naturalística. Por una parte, la de una típica acción objetiva, cuya pretensión básica y directa es la protección del ordenamiento jurídico, cuando a través de su ejercicio la Nación. (pág. 23)
Para fundamental legalmente la acción de lesividad, podemos recurrir a una interpretación de algunos apartes del (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA], 2011, Art 85) preconiza que toda persona que se crea lesionada en un derecho, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho, y además se le repare el perjuicio. De aquí podemos determinar que el código se refiere al concepto de persona en general, entendida como sujeto de derecho, lo que cobija tanto la categoría de persona natural, como puede ser el servidor público que se beneficia en nuestro caso de una pensión obtenida fraudulentamente, como una persona jurídica, en nuestro caso la entidad, que sufre la lesión o perjurio. En los trámites de la acción de lesividad es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se impugna. De igual manera, la entidad demandante debe indicar las normas que considera han sido vulneradas y explicar el concepto de la violación. De igual forma la entidad está en el deber de individualizar con exactitud los actos administrativos que considera lesivos. El (Consejo de Estado, Referencia No. 47830, 2014) indica que “Por otra parte, la de una acción subjetiva, individual, temporal y desistible cuando lo que se pretenda con la nulidad de sus
propias decisiones sea el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad
resarcimiento del perjurio padecido tendrá que acudir ineluctablemente a la nulidad y restablecimiento de derecho.
Otro aspecto que resulta relevante estudiar, es el de la conciliación previa como requisito de procedibilidad para poder entablar por parte de la entidad la acción de lesividad, en este caso, la entidad y el beneficiado con el acto administrativo lesivo, intentar llegar a un acuerdo para no llegar a los estrados judiciales, siempre y cuando se trate de derechos inciertos, discutibles y ante todo disponibles, de manera que el juez administrativo, que posteriormente revisa la conciliación queda sometido a una serie de requisitos contenidos en la (Ley 23, 1991, págs. Art. 59, 61 y 65), y la (Ley 446, 1998, págs. Art. 70, 73 y 81), los cuales son, primero que no haya operado la caducidad, que como veremos no opera para prestaciones periódicas como las pensiones, segundo que la conciliación verse sobre derechos o acciones disponibles, en este caso la acción de lesividad, resulta conciliable, tercero, que exista debida representación de las partes y capacidad, finalmente en cuarto lugar, que el acuerdo este basado en pruebas, que no viole la Constitución o la Ley y sobre todo, este aspecto es central para nuestra investigación, que ese acuerdo conciliatorio no resulte lesivo del erario público.
5. Pensión de vejez de Servidores Públicos y la Acción de Lesividad
En este capítulo abordaremos la acción de lesividad en el contexto particular de las pensiones de jubilación indebidamente otorgadas a servidores públicos, en primer lugar resulta necesario acotar que a partir de la (Constitución Politica de Colombia, 1991)se consagra un nuevo sistema de seguridad social en Colombia, el cual según el artículo 48 es considerado un servicio público, a cargo del Estado, y que puede ser prestado tanto por entidades públicas como privadas. Es necesario mencionar que se trata de un derecho de segunda generación, que clasifica con DESC, Derecho Económico, Social y Cultural. La (Ley 100, 1993) es la encargada de reglamentar el artículo 48 constitucional, a partir de esta importante Ley, se crearon dos regímenes pensionales en Colombia, que coexisten, y son excluyentes el uno del otro, que se encargan de la administración del sistema en la actualidad, el primero de estos regímenes se denomina régimen solidario de prima media con prestación definida, y el segundo de ellos, se denomina régimen de ahorro individual con solidaridad. En primero de ellos, el denomina régimen solidario de prima media con prestación definida, es administrado en la actualidad por COLPENSIONES, que ya hemos visto en el capítulo primero ha tenido que enfrentar irregularidades en el otorgamiento de pensiones, esta institución fue creada por el (Decreto 4488, 2009)
La existencia de estos regímenes especiales además de un gran desorden, variedad de requisitos para pensionarse, sobreproducción normativa entorno a la materia y proliferación de distintas instituciones particulares de administración, generaron un gran nivel de corrupción. Respecto de las pensiones otorgadas a Servidores Públicos, históricamente estuvieron a cargo de Cajanal, que fue creada mediante la (Ley 6, 1945), ley que como venimos analizando creo una enorme dispersión, la posibilidad de crear cajas especiales para entes territoriales, lo que implica un gran número de distintas entidades otorgando estas pensiones. Respecto de la existencia anterior de regímenes especiales la (Corte Constitucional, Sentencia T-045, 2016) reconoce que:
Por último, es importante mencionar que existen otros regímenes especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100 de 1993, que corresponden, básicamente, al de los docentes oficiales, los congresistas, la rama judicial y el ministerio público, entre otros. (pág. 26)
En lo que respecta a la problemática de la vejez, Rodríguez (2010) indica que “Por lo general, el envejecimiento está asociado a la jubilación y se analiza económicamente desde una
perspectiva donde las personas mayores terminan su ciclo productivo de vida” (pág. 16), por lo
tanto debe tomarse en consideración que la pensión de jubilación va a devenir como el medio de subsistencia para la época de adultez mayor, asimilado a un salario que se difiere en el tiempo, producto del ahorro forzado durante toda la vida del trabajador, de manera que no se trata de un obsequio del Estado sino el producto del ahorro, que se realiza durante el trasegar de la vida. Al respecto la (Corte Constitucional, Sentencia C-107, 2002) ha dicho “En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un
cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define”.
(pág. 20)
De manera que en la sociedad contemporánea la pensión de vejez es un elemento fundamental del desarrollo de la vida del individuo, así para la (Corte Constitucional, Sentencia T-398, 2013) es diáfano que “La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente.” (pág. 18) Por otra
administrativos, y por esta razón ellas pueden demandar en acción de nulidad o en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, si consideran lesivo el acto, ejerciendo de esta manera la acción de lesividad ante los jueces administrativos. El Estado se comunica a través de actos administrativos, en el caso de reconocimiento de pensiones a servidores públicos, estos actos se denominan resoluciones, y dentro de la clasificación doctrinal de los actos administrativos, esta resolución es un acto administrativo de carácter particular y concreto, al referirse al tema Younes (2010) enfatiza como el acto administrativo es toda declaración de voluntad “De una autoridad proferida en ejercicio de sus atribuciones y en la forma determinada por la ley o reglamento, que
estatuya sobre relaciones de derecho, en consideración a determinados motivos, con el fin de
producir un efecto jurídico para satisfacción de un interés administrativo”. (pág. 110)
El reconocimiento de las pensiones a servidores públicos, se hacen por medio de resoluciones que son actos administrativos que tienen efectos desde su expedición, y para que estos se extingan resulta necesario, la revocatoria de los mismos por parte de la administración o su impugnación ante los jueces administrativos. En otro orden del discurso, Pérez (2013) preconiza que:
Todo Acto Administrativo tiene esencialmente tres partes fundamentales: Las que se refieren a su existencia como tal, dentro de las cuales la misma doctrina ubica al órgano y al contenido; las que se refieren a sus elementos que la hacen valida, esto es la voluntad y las formalidades o el procedimiento y por ultimo aquellas relacionadas con su eficacia o inoponibilidad. (pág. 24)
Tres elementos destacan, en primer lugar, la existencia del acto administrativo, en segundo lugar, la validez del acto administrativo, y en tercer lugar la eficacia del acto administrativo. Para la (Corte Constitucional, Sentencia C-069, 1995) es claro como “La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a
través de una decisión”. (pág. 11)
como hemos visto, la resolución es un acto administrativo de carácter particular y concreto, de manera que para poder revocarlo, la entidad necesita el consentimiento expreso y escrito del servidor público beneficiado con la pensión, en la práctica esto puede llegar a resultar inusual e impráctico, de manera que sin la acción de lesividad, el Estado quedaría desprotegido ante un acto que claramente lesiona sus intereses patrimoniales.
Conclusiones
La presente investigación permite concluir que la acción de lesividad es una útil herramienta de carácter jurídico administrativo, para el Estado, de la que puede hacer uso, aun cuando legalmente no se encuentre muy desarrollada, jurisprudencialmente ha sido estructurada, para aquellos casos en que por medio de actos administrativos el mismo, ha padecido una lesión en sus intereses patrimoniales, y en la obtención de ese acto administrativo existieron acciones fraudulentas.
De igual manera, es preciso señalar que en un contexto como el Colombiano, e incluso podría afirmarse que en el latinoamericano, donde la corrupción es un fenómeno muy marcado, cotidiano, y que afecta gravemente el interés colectivo, una herramienta como la acción de lesividad, resulta ser de especial importancia y utilidad, los desfalcos que se han hecho al erario público, hemos analizado a través de la presente investigación los principales casos de corrupción que se han presentado en materia de pensiones otorgadas a servidos públicos, que se ha presentado en Colombia, y que han sido de reconocimiento público debido a la magnitud y al elevado monto de las concesiones pensionales, a lo evidente del fraude, a la participación de jueces, pero existen muchos casos particulares, que se pueden presentar, y aunque no tengan la misma cobertura, o no generen el mismo escándalo, sumandos unos con otros, representan un desfalco al patrimonio público, en esos eventos, en que se conceden prestaciones periódicas la acción de lesividad, y el hecho de que esta pueda ser presentada por el Estado en cualquier tiempo, se convierte en un instrumento fundamental para la lucha contra la corrupción.
Referencias bibliográficas
Acto Legislativo 01 , por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política (22 de Julio
de 2005). Obtenido de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17236
Calafelle, J. E. (1992). La teoría del acto administrativo. Anuario del Departamento de Derecho(24), 121-147. Obtenido de Universidad Autonóma de México.
Casa Editorial EL Tiempo - Redacción. (12 de Junio de 2009). Cierre definitivo de Cajanal ordena el Gobierno; afirma que la entidad es 'insostenible'. Diario El tiempo. Obtenido de http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-5431987
Casa Editorial El Tiempo - Redacción. (3 de Diciembre de 2009). Desfalco con tutelas a Telecom ya asciende a 120 mil millones de pesos y va en aumento. Diario El tiempo. Obtenido de http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-6735387
Casa Editorial El Tiempo - Redacción Judicial. (20 de Enero de 2000). La mafia de las pensiones
en Cajanal. Diario El tiempo. Obtenido de
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1269597
Cepeda, F. (2007). La Corrupción Administrativa en Colombia: Diagnóstico y Recomendaciones para Combatirla. Bogotá, Colombia: Contraloría General de la República – Fedesarrollo –
Tercer Mundo Editores.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA], Ley 1437
(18 de Enero de 2011). Obtenido de
Colombia. (4 de Julio de 1991). Constitución Politica de Colombia. Obtenido de alcaldiabogota.gov.co:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente No.13172 (CP. Jesús María Carrillo Ballesteros 22 de Julio de 2001). Obtenido de http://www.notinet.com.co/pedidos/13172.pdf
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C., Referencia No. 47830 (CP.Jaime Orlando Santofimio Gamboa 9 de Julio de 2014).
Obtenido de
http://consejodeestado.gov.co/documentos/sentencias/66001233100020090008702.pdf
Correa, J. A. (18 de Julio de 2011). Seguro Social detectó fraude por unos $2.000 millones. Diario El Portafolio. Obtenido de
http://www.portafolio.co/economia/finanzas/seguro-social-detecto-fraude-000-millones-143786
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-069 (MP.Hernando Herrera Vergara 23 de Febrero
de 1995). Obtenido de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10678
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-107 (MP.Clara Inés Vargas Hernández 14 de Febrero de 2002). Obtenido de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c-107-02.htm
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-398 (MP.Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2 de Julio de 2013). Obtenido de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-398-13.htm
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-045 (MP.Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 de
Febrero de 2016). Obtenido de
Cortes Ossa, Y. (10 de Junio de 2013). Caso de corrupción Foncolpuertos. Obtenido de yilkellycortesossa.blogspot.com.co:
http://yilkellycortesossa.blogspot.com.co/2013/06/caso-de-corrupcion-foncolpuertos.html
Decreto 4488. (18 de Noviembre de 2009). Por el cual se aprueba la estructura de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, se determinan las funciones de
sus dependencias y se dictan otras disposiciones. Colombia: Diario Oficial 47.538.
Obtenido de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=37850
Diario El Colombiano. (6 de Octubre de 2015).
http://www.elcolombiano.com/negocios/economia/los-cinco-escandalos-financieros-mas-polemicos-de-colombia-BA2839542. El Colombiano. Obtenido de http://www.elcolombiano.com/negocios/economia/los-cinco-escandalos-financieros-mas-polemicos-de-colombia-BA2839542
Diario El Espectador - Redacción Judicial. (19 de Enero de 2015). Así fue el fraude a las pensiones por parte de un grupo de educadores del Chocó. Obtenido de elespectador.com:
http://www.elespectador.com/noticias/judicial/asi-fue-el-fraude-pensiones-parte-de-un-grupo-de-educad-articulo-538714
Diario EL Heraldo - Redacción. (30 de Agosto de 2015). Así defraudan a Colpensiones y a los que esperan una jubilación. Obtenido de elheraldo.co:
https://www.elheraldo.co/nacional/asi-defraudan-colpensiones-y-los-que-esperan-una-jubilacion-214417
Diario Vanguardia. (23 de Abril de 2012). Gobierno frena fraude de $457 mil millones destinados
a pensiones de maestros. Obtenido de vanguardia.com:
Eslava , J. (2001). El sistema general de seguridad social en salud. Revista de la Facultad de Medicina, 283-287. Obtenido de
http://www.bdigital.unal.edu.co/23025/1/19730-65483-1-PB.pdf
García, R. (10 de Octubre de 1999). Foncolpuertos: el más grande proceso de investigación en la
Historia. Obtenido de caracol.com.co:
http://caracol.com.co/radio/1999/10/06/nacional/0939189600_091061.html
Guaita, A. (1953). El proceso administrativo de lesividad. Barcelona, España: Editorial Bosch.
Jiménez Herrera, J. (24 de Julio de 2015). Foncolpuertos, 20 años después. El Espectador. Obtenido de http://www.elespectador.com/noticias/judicial/foncolpuertos-20-anos-despues-articulo-574829
Ley 100. (23 de Diciembre de 1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Colombia: Diario Oficial 41.148.
Ley 1285. (22 de Enero de 2009). Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Colombia: Diario Oficial 47240. Obtenido de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=34710
Ley 23. (21 de Marzo de 1991). Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones. Colombia: Diario Oficial 39752.
Obtenido de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6546
Ley 33. (29 de Enero de 1985). Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. Colombia: Diario
Oficial No. 36856. Obtenido de
Ley 446. (7 de Julio de 1998). Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento
Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y
expiden normas del Código. Colombia: Diario Oficial 43335. Obtenido de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3992
Ley 6. (19 de Febrero de 1945). por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de
trabajo. Colombia: Diario Oficial No.25790. Obtenido de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1167
Ley 909. (23 de Septiembre de 2004). Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
Colombia: Diario Oficial 45.680. Obtenido de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14861
Pacheco Garcia , T., & Santos Zuñiga, J. (2014). La acción de lesividad como mecanismo para la declaratoria de nulidad de los actos administrativos. Trabajo de grado de Especialista en derecho administrativo. Bogotá, Colombia: Universidad Militar Nueva Granada, Facultad
de Derecho. Obtenido de
http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/13387/1/LA%20ACCIO%CC%81N% 20DE%20LESIVIDAD%20COMO%20MECANISMO%20PARA%20LA%20DECLAR ATORIA%20DE%20%20NULIDAD%20DE%20LOS%20%20ACTOS%20ADMINIST RATIVOS.pdf
Pérez Ortiz, R. (2013). Eficacia y validez del acto administrativo. Tesis de investigación en Maestría en derecho, Facultad de Derecho, Ciencias Politicas y Sociales. Bogotá:
Quintana, E. (2004). Derecho público y derecho privado. Obtenido de Universidad Autonóma de México: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1855/26.pdf
Reyes Mendoza, L. (2012). Derecho laboral. Libro electrónico. Viveros de Asís, México: Red Tercer Milenio. Obtenido de http://www.upg.mx/wp-content/uploads/2015/10/LIBRO-24-Derecho_laboral.pdf
Rodríguez Daza, K. (2010). Vejez y envejecimiento. Grupo de Investigación en Actividad Física y Desarrollo Humano, Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud, Documento de
Investigación; 12, 42. Bogotá: Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del.
Obtenido de http://www.urosario.edu.co/urosario_files/dd/dd857fc5-5a01-4355-b07a-e2f0720b216b.pdf
Vásquez, G. (2002). El juicio de lesividad y otros estudios. México D.F.: Editorial Porrúa.
Younes, D. (2010). Derecho Laboral Administrativo. Bogotá, Colombia.: Editorial Temis S.A.
Zuleta, A. P. (Enero de 2015). La corrupción su historia y sus consecuencias en Colombia. Artículo argumentativo de Especialista en Derecho Sancionatorio. Bogotá: Universidad Militar
Nueva Granada, Facultad de Derecho. Obtenido de
