Acercamiento a la responsabilidad civil de la fiducia de inversión en Colombia

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(1)ARTICULO ACADEMICO INVESTIGACION DIRIGIDA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. UN ACERCAMIENTO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA FIDUCIA DE INVERSION EN COLOMBIA. PAOLA MORENO LATORRE.

(2) 1. ACERCAMIENTO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA FIDUCIA DE INVERSIÓN EN COLOMBIA. INDICE. Introducción……………………………………………………………………………2 1. La fiducia de inversión en Colombia……………………………………….....3 1.1 El contrato de Fiducia en Colombia…………………………………………. 3 1.2 La Fiducia de Inversión………………………………………………………..6 1. 3 Clases de fiducia de inversión………………………………………………...8 1. 4 Los riesgos de la fiducia de inversión………………………………………..11. 2. Responsabilidad del fiduciario de Inversión……………………………….. 12 2.1 Naturaleza de las obligaciones del fiduciario……………………………….12 2.2 La culpa del fiduciario en la fiducia de inversión…………………………. 15 3. Patrón de conducta del fiduciario en la fiducia de inversión: obligaciones y deberes……………………………………………………………….………………. 18 3.1 Principios del deber fiduciario …………..………………………………..... 18 3.2 La actividad profesional del fiduciario………………...…………………... 23. 4. Acción de Responsabilidad contra el fiduciario en la fiducia de inversión…27. Conclusiones………………………………………………………………………… 29 Bibliografía…………………………………………………………………………. 31.

(3) 2. Introducción.. El motivo por el cual nos enfocamos en la fiducia de inversión se debe a la variedad de productos jurídicos y financieros que ésta institución ofrece para la comunidad cuya actividad económica muchas veces no es clara para el cliente en su modus operandi y cuya aleatoriedad y riesgo del negocio implica ciertos deberes especiales del fiduciario de informar y actuar con diligencia durante su desempeño. A nivel jurídico esperaríamos que los entes de vigilancia aumenten sus controles para aquellos contratos que mayor riesgo representen para el consumidor, así como que se impongan mayores deberes a quienes los diseñan especialmente cuando se tratan de captación de recursos del público cuyo proteccionismo debe liderar y originarse por parte del Estado.. La conducta del fiduciario en la fiducia de inversión se enmarca en unos lineamientos básicos que tratamos de dilucidar en este escrito para poder asegurarle al fideicomitente que el fiduciario empleará su mejor esfuerzo y aplicará todas las técnicas y conocimientos profesionales durante la gestión de sus inversiones. Jurídicamente está fundamentado en una conducta en abstracto que el legislador impone como la del buen hombre de familia o buen hombre de negocios, de donde se desprende el deber de diligencia, prudencia y cuidado que todo sujeto de. una relación contractual está. obligado a ejecutar.. Ahora bien, una vez nos adentremos en las clases de fiducia de inversión podremos identificar la presencia de fideicomisos individuales especiales y colectivos, en donde las instrucciones pueden provenir del fideicomitente o de la sociedad fiduciaria según la finalidad del contrato.. Para estudiar la responsabilidad del fiduciario en la fiducia de inversión es necesario que tengamos un acercamiento a la figura jurídica de la Fiducia en Colombia. En este acercamiento haremos una breve definición de la fiducia en Colombia y nos especializaremos en la fiducia de inversión con sus clases y normas que la regulan..

(4) 3. Todo lo anterior, sin olvidar nuestro propósito de encontrar los lineamientos y comportamientos ideales del fiduciario en la fiducia de inversión para que su responsabilidad no se vea comprometida.. 1. La Fiducia de inversión en Colombia 1. 1 El contrato de fiducia en Colombia. Las sociedades autorizadas por la Superintendencia Bancaria desde la ley 45 de 1990 que cumplan con los requisitos, pueden ser sociedades fiduciarias. Las fiduciarias son sociedades de servicios financieros cuyas operaciones son específicas y autorizadas según el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en adelante E.O.S.F y son inspeccionadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera.. En consecuencia, toda comunicación, de la Superintendencia Financiera debe ser observada por el sector financiero, en este caso, las sociedades fiduciarias, quienes serán vigiladas y deberán acogerse a los reglamentos o instrucciones expedidos por ella. Es importante tener en cuenta que las circulares externas de la Superintendencia Financiera han sido calificadas por ésta como leyes en sentido material por tratarse de actos administrativos de carácter general dictando instrucciones y mandatos sobre un tema específico, razón por la cual son vinculantes.1 En consecuencia, la circular externa 007 de 1996 título quinto en donde se indican disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios y la reciente circular básica jurídica 046 de 2008 en el título quinto se disponen las instrucciones de los negocios fiduciarios, además del E.O.S.F y el Código de Comercio. La fiducia en Colombia se entiende como un negocio o contrato de confianza2 en el que se entregan uno o más bienes a una fiduciaria para transferir o no la propiedad con el objetivo de administrar o enajenar los bienes para cumplir la finalidad establecida por el constituyente. 1. Parafraseo de RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios, si significación en América Latina. Editorial Legis. 2005. Pág. 204. Cita a la Circular externa 19 de 2000 de la Superintendencia Bancaria. Circular Básica Administrativa. Título Sexto, Capítulo Primero. No. 5.3. 2 Circular Externa Básica jurídica 007 de 1996 y Circular Externa Básica jurídica 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia..

(5) 4. La fiducia mercantil definido por el art. 122 del Código de Comercio permite esclarecer algunos de sus elementos esenciales “La fiducia es un contrato típico, principal y especial cuyos elementos esenciales son la transferencia o tradición real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente al fiduciario y la afectación del patrimonio autónomo, que con tal transferencia se produce, a una finalidad específica.”3. La anterior definición integra los tres elementos que constituyen la Fiducia: “el elemento patrimonial, encargo de confianza y elemento teleológico”4 El elemento patrimonial requiere que los bienes del fideicomitente sean transferidos al fiduciario, es decir, tradición de los bienes.. La razón de la transferencia de los bienes o constitución de un patrimonio autónomo es la garantía y respaldo de las obligaciones derivadas del encargo, por lo tanto, es un medio de cumplimiento de la fiducia, partiendo de la premisa de que el patrimonio siempre, no solo el autónomo, es la garantía de las obligaciones de su titular tal como lo comenta el Doctor Manrique“… entendemos el patrimonio como una presunción de derecho que asume que todos los bienes están afectos para responder por las obligaciones de carácter patrimonial del individuo...”. 5. y adiciona el Doctor Manrique. que la característica especial del patrimonio autónomo es la finalidad constituida sobre él, es decir, que la intención de transferirla al fiduciario tiene el único objeto de cumplir con esa finalidad y ser garantía de las obligaciones en virtud del encargo, otorgando al fiduciario la propiedad limitada de los bienes.. Dentro de este esquema hablamos de transferencia de los bienes o tradición de los bienes muebles o inmuebles en donde el fiduciario asumirá la titularidad jurídica de los bienes objeto de fideicomiso, “En general se dice, y comparto esta afirmación, que el contrato de fiducia mercantil es título traslaticio de dominio y en virtud de él, el 3. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Bogotá. Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2006. Segunda Edición. Pág. 60. 4 VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de Inversión, La norma y el negocio. Bogotá. Editorial ABC. 1994. Pág. 74. 5 MANRIQUE NIETO, Carlos E. El patrimonio autónomo de la Fiducia Mercantil en el derecho Colombiano. Revista jurídica Jurisconsulta. No 2. Marzo de 1999. Cámara de Comercio de Bogotá, Colegio de Abogados Comercialistas. Pág. 36 y 37..

(6) 5. constituyente adquiere la obligación de transferir al fiduciario el derecho de dominio en la forma establecida en el código civil {…} el fideicomitente sólo hace tradición de la cantidad de derecho que sea necesario para cumplir el encargo objeto de la fiducia…”6 (Corchetes fuera del texto). Sin embargo, existe una discusión frente a bienes fungibles de género y sustituibles como el dinero, en donde la entrega implica la tradición según el art. 754 Código Civil y por tanto la transferencia de la propiedad.. El encargo de confianza, segundo elemento de la fiducia conforme a la definición establecida anteriormente, es la finalidad o la misión que tiene el fiduciario por la cual fue transferido el patrimonio. Adicionalmente es la confianza por la que se contrata a la fiduciaria por sus calidades comerciales y profesionales, el carácter intuito personae. Por lo tanto, hace parte de este encargo de confianza imponer por el fideicomitente unas limitantes al fiduciario para que ejecute el encargo en virtud a esos acuerdos o finalidades establecidas en el acto o contrato, de esta manera el fiduciario realizará únicamente lo encargado y esta titularidad sobre el patrimonio se restringe en proporción al encargo de confianza.. El último elemento que caracteriza la fiducia conforme a la definición mencionada es el “elemento teleológico” que tiene por objeto el logro de la finalidad acordada en el contrato de fiducia, una vez se haya transferido el patrimonio y establecido el encargo de confianza. En el caso de la fiducia de inversión afirma el Doctor Varón Palomino “dicha finalidad suele consistir en la obtención de seguridad, liquidez y rentabilidad para los recursos fideicomitidos, ya sea con el ánimo de capitalizar los rendimientos, entregarlos a terceros beneficiarios, o gozar de un flujo estable de ingresos por este concepto.”7. Es posible celebrar el contrato de fiducia a través de dos tipos contractuales: mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil o un contrato de encargo fiduciario. 6 ARTEAGA CARVAJAL, Jaime. El derecho de dominio en el contrato de fiducia. Revista jurídica Jurisconsulta. No 2. Marzo de 1999. Camara de Comercio de Bogotá, Colegio de Abogados Comercialistas. Pág. 54. 7 VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de Inversión, La norma y el negocio. Bogotá. Editorial ABC. 1994. Pág. 75 y 76..

(7) 6. Mientras en la fiducia mercantil como vimos anteriormente, es de la esencia la transferencia de los bienes y por tanto la constitución del patrimonio autónomo, en el encargo fiduciario no es esencial y cuando exista la entrega de bienes al fiduciario no habrá una transferencia de la propiedad sino una mera tenencia de éstos de acuerdo al artículo 775 del Código Civil “… en la postura tradicional que ve al encargo una especie de negocio fiduciario en virtud de la cual una persona, que puede denominarse encargante, entrega a una sociedad fiduciaria un bien o conjunto de bienes, sin transferirle el dominio de los mismos, con la finalidad de que ésta cumpla las instrucciones impartidas en el acto constitutivo del encargo. Pero la característica de la figura es que con ella- a diferencia de la fiducia- el fiduciario no deviene propietario del bien o bienes que recibe a título de mera tenencia, esto es, reconoce dominio ajeno…”8. La normatividad aplicable a la fiducia mercantil son los artículos del Código de Comercio 1226 y siguientes, además del Estatuto Orgánico financiero y las circulares correspondientes. El contrato de encargo fiduciario no cuenta con una regulación propia, es atípico, por eso la normatividad aplicable será el EOSF, las disposiciones de la fiducia mercantil del Código de Comercio y subsidiariamente las del contrato de mandato siempre y cuando sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no contraríen las reglas especiales presentes.. Ahora bien, la circular 046 de 2008 menciona algunos de los diferentes tipos de fiducia uno de los cuales serán objeto de este escrito. Entre la variedad de productos fiduciarios que existen, estos se diferencian dependiendo de la finalidad del encargo.. 2.2 La fiducia de inversión. Desde la resolución 3914/86 de la Superintendencia Bancaria se puede hablar por primera vez de la fiducia de inversión en donde se faculta la constitución de fondos a través de dineros de particulares para que fueran administrados e invertidos a través de un contrato de fiducia.. 8. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Bogotá. Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2006. Segunda Edición. Pág. 62..

(8) 7. En Colombia a partir de la crisis financiera el gobierno emitió unos fondos de capitalización del sistema financiero en bonos para que se crearan fondos de redescuento entre los intermediarios “… estas emisiones de bonos fueron tomadas en firma por Underwriters que tomaron para sí el crédito correspondiente. Ya que como Underwriters ellos debieron vender sus bonos posteriormente, se apelo a la figura de la fiducia mercantil para crear patrimonios autónomos cuyos derechos (o títulos de participación) se pudieran negociar evitándose la subrogación del crédito.”9. Ahora bien, el Doctor Varón Palomino define los portafolios de inversión que son el género de las actividades de inversión y cuya relación con la fiducia se convierten en especie, es decir, que aquella es apenas un instrumento o un modelo contractual para ejercer la inversión.. El elemento principal de la fiducia de inversión que la diferencia de los demás tipos de fiducia es la finalidad de colocar sumas de dinero para invertir y administrar las inversiones en beneficio del fideicomitente. “La fiduciaria recibe de su cliente sumas de dinero con el fin de invertirlas conforme a las instrucciones que el cliente o fideicomitente le señala sea directamente o como adhesión a un reglamento de inversión que le ofrece la fiduciaria; el producto de las inversiones es para provecho del mismo cliente o de la persona o personas que él específicamente designa en el contrato.”10. La fiducia de inversión se encuentra regulada por los arts. 151 hasta 157 del EOSF. En el EOSF artículo 29, inciso 2 del numeral 2 se define el “fideicomiso de inversión” como “todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o de colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en la ley”11 establece el mismo artículo inciso 2 del. 9. DIAZ BAEZ, Hugo. La fiducia y el mercado de capitales en Colombia. Edición: Bogotá. Edición Asociación Bancaria de Colombia: Sociedades Fiduciarias. Impresión 1988. Pág. 55. 10 Asociación de Fiduciarias, encontrado en: http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/capitulo.asp?chapter=321 el día 10 de Abril de 2009. 11 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Art. 29, inciso 2, numeral 2..

(9) 8. numeral 1, que podrá desarrollarse operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, o a través de encargos fiduciarios.. El contrato de fiducia de inversión es un contrato consensual como lo establece el Art. 151 num. 2 del E.O.S.F., principal, bilateral, oneroso, conmutativo, nominado y típico.. La normatividad colombiana le da la facultad al fideicomitente de inversión de especificar aún más la finalidad del contrato de acuerdo a la destinación de sus bienes, artículo 151, numeral 3 del EOSF. “…deberá indicarse en éste, de manera inequívoca los bienes o actividades específicas en los cuales se quiere invertir”, haciendo la aclaración en el parágrafo del mismo artículo que en caso de ausencia de la destinación de los bienes, éstos deberán ser colocados en el fondo común ordinario de la fiduciaria.. 2.3 Clases de Fiducia de inversión. El fideicomiso de inversión como mencionamos anteriormente tiene diferentes productos diseñados para los consumidores. En Colombia se agrupan los fideicomisos según el tipo de administración en dos clases: los fideicomisos individuales que también se les llama comúnmente de destinación específica y los fideicomisos colectivos o carteras colectivas.. Recordemos que la fiducia de inversión es una manera de acceder a los portafolios de inversión y su clasificación en individuales o colectivos se deriva de la cantidad de sujetos. “Las inversiones así realizadas corresponden al portafolio individual del usuario, y son por ende manejadas en forma independiente con respecto a las de otros portafolios individuales o colectivos…” “Mediante los portafolios de inversión colectiva los operadores aglutinan los recursos individuales de múltiples sujetos económicos para luego invertirlos colectivamente”12. Los agrupamos según el tipo de administración porque en el fideicomiso de inversión individual se requiere que sus recursos sean administrados e invertidos de forma 12. VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de Inversión, La norma y el negocio. Bogotá. Editorial ABC. 1994. Pág.7 y 8..

(10) 9. independiente. En el fideicomiso colectivo por el contrario hay una pluralidad de inversionistas sobre los cuales el fiduciario ejerce una administración e inversión colectiva. Todo lo anterior sin el perjuicio de que el fideicomiso colectivo deje de ser independiente en la rendición de cuentas, en la relación entre cliente y la fiduciaria y en las obligaciones entre las partes, simplemente que en su actividad de inversión todos los fideicomisos constituyen un mismo fondo para ser invertido.. La Superintendencia Financiera ha indicado que los fideicomisos individuales o negocios fiduciarios de inversión con destinación específica son los que tengan como “…finalidad la inversión o colocación a cualquier título de sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el constituyente los cuales deben celebrarse con arreglo a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”13 El fideicomiso individual, es un negocio de administración individual y específico porque el fideicomitente entrega al fiduciario los bienes o sumas de dinero, estableciendo las reglas de inversión, quedando la fiduciaria obligada a las instrucciones que imparta el fideicomitente que estarán sujetas a las facultades legales impuestas por la Superintendencia Financiera.. Este tipo de fideicomiso individual puede ser reglamentando o sin reglamentar. Es decir, que algunos productos y reglamentos son diseñados por la sociedad fiduciaria y aprobados por la Superintendencia Financiera, adhiriéndose el consumidor al contrato cuando esté interesado en el producto ofrecido o puede también adaptarse un nuevo producto o fideicomiso de inversión con nuevas reglas aprobadas por la Superintendencia Financiera.. Un ejemplo de un tipo de portafolio de inversión individual son las cuentas margen del Decreto 666 de 2007 que pueden adaptarse al contrato de fiducia.. El Decreto 666 de 2007 Art.1 define cuentas margen como “… los contratos celebrados para realizar operaciones de contado de compraventa de valores, por cuenta de un cliente, por montos superiores a los recursos aportados por éste...” este Decreto tuvo la 13. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios, su significación en América Latina. Colombia, Editorial Legis. Edición 2005 Pág. 391. citando la Circular Básica Jurídica, T.V. Cap. I. No. 2.9. Lit. a).

(11) 10. intención de establecer reglas claras que se ajustaran a las cuentas margen, para darle seguridad a estas operaciones teniendo en cuenta que se trata de transacciones especulativas apalancadas en donde hay riesgos para los inversionistas, entre esos la manera en que invierte a través de sus decisiones e instrucciones.. Ahora bien, otra característica de los fondos colectivos es la cantidad de inversionistas que integran un mismo fondo administrado por un fiduciario. Esta figura es evidente cuando el Art. 29 inciso 4 del numeral 2 del EOSF se refiere a éste como “conjunto de recursos obtenidos para celebrar y ejecutar negocios de fiducia de inversión en donde el fiduciario es quien ejerce la administración colectiva.”. Sin embargo, solía clasificarse los fideicomisos colectivos en fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales, estos quedaron regulados y unificados bajo el Decreto 2175 de 2007 como carteras colectivas.. El régimen de inversión de las carteras colectivas se basa en reglamentos restringidos y proteccionistas, de tal manera que no represente una inversión irracional e irresponsable por parte de las sociedades fiduciarias. Por otro lado, la finalidad del contrato de cartera colectiva no es garantizar una rentabilidad fija como en los contratos de depósito bancario pero tampoco invertir deliberadamente y discrecionalmente por parte de la fiduciaria sin un margen de riesgo pre-establecido.14. Desde Junio 12 de 2007 con el Decreto 2175 de 2007, se unificaron los fideicomisos colectivos en uno solo denominados carteras colectivas, los incisos 3 y 4 del artículo 29 del EOSF fueron derogados por el artículo 111 del Decreto 2175 de 2007 y según el artículo 108 del mismo Decreto se inicia un régimen de transición para los fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales que se encontraban en funcionamiento para adoptar el presente Decreto y ajustarlo en 6 meses.. 14. “Los gastos que pueden cargarse contra el fondo están definidos por la ley. En lo esencial se busca que ellos sean justificados, razonables y, desde luego, conocidos. Y aunque se permite que en los reglamentos se prevea la inclusión de gastos distintos, recuérdese que los modelos en donde ello debe constar, deben ser previamente autorizados por la superintendencia…”RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios. Fiduciarios, su significación en América Latina. Colombia, Editorial Legis. Edición 2005 Pág. 401..

(12) 11. Las carteras colectivas se definen en el Decreto 2175 de 2007 Art. 9 como “todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos”.. 1. 4 Los riesgos de la fiducia de inversión. La Superintendencia Financiera señala lineamientos y principios dentro de los cuales se enmarcan las operaciones de inversión. Las fiduciarias obedecen a las reglas establecidas para su constitución como tal, por lo tanto deberán cumplir con la inversión en ciertos tipos de recursos y con un departamento de la fiduciaria que analice las inversiones y riesgos de acuerdo con la Circular Básica Contable15 capítulo 20 y 21 acerca de la administración del riesgo contable.. La circular básica contable se desarrolló con la intención de evitar la inestabilidad o afectación del sistema financiero en las entidades financieras, lo anterior no quiere decir que no existirán daños ni pérdidas sino que se crea un sistema denominado Sistema de Administración del Riesgo del Mercado, medio que “permite identificar, medir, controlar y monitorear” el riesgo para que las entidades vigiladas tomen las mejores decisiones y mitiguen en lo posible el riesgo.. La misma circular organiza a la entidad financiera, en este caso la sociedad fiduciaria en tres áreas (back office, middle office, front office) a las cuales les corresponde la realización de ciertas operaciones y negociaciones para el cumplimiento de operaciones, análisis de clientes, riesgos y mediciones del mercado.. En las carteras colectivas Decreto 2175 de 2007 se establece en el artículo 16 numeral 5 que estas deben “Tener códigos de buen gobierno corporativo, incluyendo la adopción de un código de conducta, para la administración de carteras colectivas; en este sentido, las sociedades administradoras deberán adoptar criterios éticos y de conducta 15. Circular Externa Básica contable y financiera 004 del 28 de Agosto 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia..

(13) 12. encaminados a preservar los derechos de los inversionistas de las carteras colectivas bajo su administración, incluyendo el establecimiento de reglas claras y concretas que permitan realizar un control a la gestión de los administradores de la misma, sobre el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades asignadas, así como la prevención y administración de los posibles conflictos de interés que puedan afrontar tanto la sociedad administradora como sus administradores.”. El artículo 42 de las carteras colectivas abre un panorama de poder crear un reglamento propio o una cartera colectiva diferente o innominada, siempre y cuando cuente con un lenguaje claro que no incluya cláusulas confusas para el inversionista y en caso de modificaciones éstas deberán ser aprobadas previamente por la junta directiva de la Fiduciaria y la Superintendencia Financiera, conforme al artículo 43 del mismo decreto.. El numeral 7 y 8 del Decreto 2175 del 2007 establece que las fiduciarias en la constitución de carteras colectivas, deberán contar con un sistema de gestión y riesgo y el parágrafo 1 del numeral 8 indica que cada cartera colectiva deberá ser aprobada previamente por la Superintendencia Financiera.. Del mismo modo, el título II del decreto 2175 del 2007 establece las políticas de inversión a las que se deben sujetar las carteras colectivas cuyos recursos para invertir deben ser exclusivamente de contenido crediticio denominados en moneda nacional o unidades representativas de la moneda nacional.. Por último, existe un comité de inversiones por las sociedades fiduciarias, que se encuentra facultado para efectuar el análisis de las inversiones así como lo concerniente a los cupos, políticas de adquisición y liquidación de inversiones sin desmedro de excluir a la junta directiva de la responsabilidad.. 2 Responsabilidad del fiduciario de Inversión 2.1 Naturaleza de las obligaciones del fiduciario de inversión. En virtud de la autonomía de la voluntad, el fiduciario se obliga frente al fideicomitente.

(14) 13. a través de un contrato de fiducia de inversión para la ejecución de una serie de prestaciones cuyo cumplimiento debe configurarse, de manera tal, que el incumplimiento contractual por parte del fiduciario se constituye cuando el acreedor demuestre que la conducta de éste no observó los parámetros de la diligencia ni de la prudencia que todo buen hombre de negocios debe emplear.. En consecuencia, la demostración de la culpa radica en una valoración subjetiva del comportamiento fiduciario y no en la obtención de resultados. “En las obligaciones de medio o “prestaciones de actividad”, el deudor sólo compromete un comportamiento activo u omisivo, siendo indiferente que el acreedor vea o no satisfecho su interés por cuanto éste (interés resultado) no pertenece a la obligación.”16. Esta valoración subjetiva sobre el comportamiento del fiduciario se debe a la clasificación de las obligaciones por la doctrina francesa17 como obligaciones de medio y resultado. En el caso de la fiducia de inversión el EOSF la clasifica como obligación de medios, prohibiendo a las fiduciarias pactar las obligaciones del contrato de fiducia como obligaciones de resultado. El legislador señaló en el EOSF en su artículo 29, numeral 3, que “…los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias, no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos que así lo prevea la ley…”. Y específicamente frente a la fiducia de inversión dispone el EOSF “que dentro de los contratos mediante los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado. En consecuencia las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, 16. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. La obligación de seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de contrato de trabajo. Argentina: Editorial Vélez Sarsfield, 1988. Pág. 86. 17 “La doctrina francesa ha propuesto varias formas o criterios para determinar cuándo una obligación es de medios y cuándo de resultado, en aras de eliminar la incertidumbre que muy a menudo se hace evidente para encuadrar una obligación dentro de una u otra categoría… se ha tratado de enfocar la cuestión ya sea desde el punto de vista de la situación de las partes dentro del contrato, o desde el punto de vista del contenido de la obligación. En el primer sentido se dice que debe estar a los deberes del deudor y a los derechos del acreedor, sin dejar de lado la confianza que debe existir entre las partes; en el segundo se afirma que el punto de diferenciación lo establece el álea que es propio de las obligaciones de medio.” Véase: CORTES, Edgar. La culpa contractual en el sistema jurídico Latinoamericano. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2001. Pág. 131..

(15) 14. por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, así como de asegurar rendimientos por valorización de activos que integran los fondos.”(Art. 151.5). Por el contrario, en las obligaciones de resultado la valoración es objetiva y se basa en determinar si se obtuvo las obligaciones pactadas originalmente. En ellas el deudor sí se obliga a obtener un resultado determinado y concreto, teniendo en cuenta que la naturaleza de la prestación en este caso está bajo control del deudor, quien asumirá la carga de garantizar el resultado al que se obligó y para liberarse de la responsabilidad no bastará con un comportamiento prudente y diligente, sino demostrando una causa extraña, imprevisible e irresistible.. Ahora bien, se ha definido que este tipo de obligaciones de medios y resultado dentro de los contratos no necesariamente son absolutas pues puede haber una combinación de obligaciones principales de un tipo y accesorias de otro en un mismo contrato.. En el caso del contrato de fiducia mercantil, el encargo principal por el cual se constituyó la fiducia es una obligación de medios. Recordemos que acudimos a los principios del contrato de mandato general en donde el comportamiento del fiduciario se equipara con el del mandatario, en cuanto a los postulados de buena fe, diligencia y prudencia, es entonces donde el fiduciario por su papel como gestor del fideicomiso debe emplear todo el esfuerzo, conocimiento y cuidado posible de una obligación de medios para alcanzar la finalidad propuesta.. Sin embargo, se debate respecto a la fiducia como obligación de medios pues existen contratos de fiducia que por su misma naturaleza se obligan a un resultado determinado en el encargo principal, como el fideicomiso de administración que tiene como encargo el pago de la universidad para cuando el menor cumpla la edad adecuada, no es una obligación de medios que está sujeta a circunstancias aleatorias que no dependen de la fiduciaria, por el contrario es una obligación determinada, puntual y posible.18 18. “Decir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de resultado implica desconocer la realidad y carácter instrumental y polifacético que está llamado a cumplir el negocio fiduciario en donde en muchas oportunidades la gestión principal del fiduciario es precisamente la de consecución de resultados…” RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Bogotá. Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2006. Segunda Edición. Pág. 161.

(16) 15. No es el caso de la fiducia de inversión que como ya mencionamos anteriormente en el art. 29 numeral 3 y 151.5 del EOSF se clasifica como obligaciones de medio, sus inversiones y obligaciones principales se encuentran sujetas a un alea que no puede garantizar un rendimiento.. El artículo 151 numeral 5 del EOSF, el artículo 1243 del Código de Comercio, el artículo 50 del decreto 2175 del 2007 y las circulares 007 de 1996 y 046 de 2008 confirman de manera dispositiva que la obligación principal de la fiducia de inversión es de medios y no de resultados.. En el caso de fiducia de inversión las sociedades fiduciarias deberán evitar garantizar, una tasa fija en los recursos recibidos, y también comprometerse en generar los rendimientos en los activos que integran los fondos.. Sin perjuicio de lo anterior, encontramos en las obligaciones del fiduciario de inversión la existencia de obligaciones de resultado accesorias como las mencionadas en el Art. 1234 del Código de Comercio, que hacen del fiduciario el deber de alcanzarlas en su totalidad, como la rendición de cuentas, separación del patrimonio y hacer inventario.. Para efectos de la carga probatoria mencionada es importante identificar si la obligación principal es de medio o resultado. En las obligaciones de medio la culpa es el elemento de la responsabilidad, por el contrario en las obligaciones de resultado, la culpa es indiferente y la causa extraña es el elemento que exime de responsabilidad.. Dado que para el fideicomitente de la fiducia de inversión lo más importante es obtener como resultado la inversión, en caso que no se obtenga es posible que la responsabilidad de la fiduciaria se vea comprometida si no se ha actuado con la esperada diligencia y profesionalismo. Es ahí donde el fideicomitente probará la culpa de la fiduciaria.. 2.2 La culpa del fiduciario en la fiducia de inversión.

(17) 16. El elemento culpa es trascendental a la hora de determinar la responsabilidad del fiduciario de inversión para dilucidar que la conducta de éste configure el deber de responder al fideicomitente. “Hemos afirmado por años que todo debate de responsabilidad supone una calificación de la conducta, por cuanto es, en primer término, del comportamiento del sujeto cuya actuación se evalúa que fluye una primera respuesta sobre la necesidad de soportar las consecuencias derivadas de la misma. Y de allí la noción de culpa como uno de los elementos esenciales del estudio del tema”19. La ley ha dispuesto en el Art. 1243 del C. Co. que para el contrato de fiducia el fiduciario responde hasta de culpa leve en el cumplimiento de su gestión obedeciendo a la aplicación de los principios generales de la culpa contenidos en los artículos 63 y 1604 del Código Civil. En este caso la culpa leve hace una valoración del comportamiento del deudor observando al buen padre de familia como lo dispone el Art. 63 del C.C.. Así cuando se trate de fiducia, nos referiremos al igual que el mandato a la gestión y administración de negocios ajenos que habla el artículo 2155 Código Civil, cuya responsabilidad es más estricta sobre el mandatario exigiendo poner todo el esfuerzo y capacidad para alcanzar la finalidad.. Teniendo en cuenta la división tripartita de la culpa como grave, leve y levísima del Art. 63 y 1604 del Código Civil, el legislador colombiano quiso moderar el tipo de conducta de acuerdo con la utilidad de las partes, por lo tanto se habla no solo de la culpa en general sino de una graduación del buen padre de familia como descuido ligero, medio y ordinario dependiendo de si la relación es onerosa o no.. En el contrato de fiducia la exigencia de culpa leve para incurrir en responsabilidad, implica que el fiduciario responda por el descuido medio del hombre ordinario,20. 19. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios, su significación en América Latina. Edición Legis. 2005. Bogotá Pág. 344. 20 “Nótese que la culpa leve, iure conditio, se valora de acuerdo con un comportamiento que en abstracto ha fijado el legislador y que en nuestro ordenamiento civil responde al de un “buen padre de familia”: culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios […] … El fiduciario, pues, responderá cuando en el ejercicio de su encargo no obra con la cordura y.

(18) 17. teniendo en cuenta que la relación contractual genera utilidades para los dos (acreedor y deudor, art. 1604 Código Civil).. Ahora bien, el buen padre de familia es una figura que impone el legislador para que en el ejercicio de sus obligaciones jurídicas emplee la diligencia, cuidado y prudencia del hombre ordinario y se genere el cumplimiento de las obligaciones respecto a los deudores. Es entonces cuando la culpa no solo es un modelo de conducta en abstracto sino un reproche en el momento que se determina el incumplimiento, cuando el juez imputa la responsabilidad por no haber seguido el patrón del hombre de negocios y haber contradicho a través de sus actos el modelo general.21. Se ha discutido sobre la posibilidad de aumentar o disminuir la responsabilidad del fiduciario de leve a levísima o grave. Sin embargo, una vez la disposición legal del Art. 1243 del Código de Comercio establece que el fiduciario responderá por culpa leve, se entiende que es un mandato imperativo que no está sujeto a interpretación. Por otro lado, los que sostienen que la norma anterior no es imperativa se basan en que ésta no tiene elementos de orden público y buenas costumbres, que la hagan imperativa e inmodificable para efectos del contrato.22. La doctrina en diferentes ocasiones sugiere que la responsabilidad del fiduciario de inversión sea mayor por su calidad de profesional así lo afirman Varón Palomino y Rengifo. “… teniendo presente la circunstancia de ser el fiduciario un agente profesional e institucional, que maneja bienes e intereses de terceros, con autorización y bajo la vigilancia del Estado, encontramos insuficiente el actual tratamiento positivo, y prudencia de un buen padre de familia.” RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Bogotá. Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2006. Segunda Edición. Pág. 170. 21 “Bien sea que se considere la culpa como un reproche de conducta o bien como un criterio de valoración del comportamiento, es evidente e imprescindible la necesidad de remitirse a un patrón o modelo de actuación que represente el ideal.” CORTES, Edgar. La culpa contractual en el sistema jurídico Latinoamericano. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2001. Pág. 122 quien cita a : S. Schipani. Responsabilitá ex lege Aquilia, cit., p. 10 ss; R. Cardilli. Il ruolo della dottrina nella elaborazione del sistema, cit., p. 80. 22 “… Si bien se ve, el tema de la responsabilidad dice con un contenido patrimonial y es la reparación eventual que corresponde a quien irrogue el daño y, como tal, tiene una consideración eminentemente dispositiva por parte de quien pueda sufrirlo. De hecho, si se vuelve al texto del artículo 1604 y a su previsión in fine, se advierte que en la norma no hay elementos de orden público o de buenas costumbres que impongan una solución inmodificable y, por tanto, imperativa.” “Por consiguiente, me parece que sería de recibo una disposición que exonere al fiduciario de la culpa leve para demandar la responsabilidad exclusivamente en la grave y no haría punible la cláusula de nulidad…” RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del Fiduciario. Medellín: Editorial Biblioteca Jurídica Dike. 1997. Pág. 51..

(19) 18. en su lugar creemos necesario que en el futuro se exija a los agentes fiduciarios un grado de responsabilidad mayor acorde con la naturaleza e importancia de su actividad.” (VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de inversión, la norma y el negocio. Bogotá: Editorial ABC Ltda. 1994. Pág.84). 23. En consecuencia, por el momento se considera que el aumento o disminución de la responsabilidad del fiduciario el legislador quiso establecer un tipo de responsabilidad y esta no se puede entender derogada o inaplicable cuando existe norma especial frente al régimen de la responsabilidad en este tipo de contratos, la norma Art. 1243 Código de Comercio es una norma imperativa que impide la modificación por la autonomía de la voluntad de las partes.24. 3. Patrón de Conducta del fiduciario en la fiducia de inversión: Obligaciones y deberes 3.1 Principios del deber fiduciario. El buen hombre de negocios que emplea el cuidado ordinario para no incurrir en culpa leve no es un patrón suficiente para desprender los deberes del fiduciario frente a sus obligaciones. Los estudiosos de la fiducia han coincidido en reunir los deberes del fiduciario en dos grandes principios: Prudencia y lealtad.25. El artículo 1234 del Código de Comercio, menciona algunas de las obligaciones del fiduciario que son tareas puntuales presentes en todos los encargos de confianza que son 23. “Sin embargo, se ha sugerido que la responsabilidad del fiduciario debería ser mayor por cuanto además de ser un ente profesional y especializado recibe una remuneración por la gestión encomendada. El fundamento normativo de este aumento de responsabilidad del fiduciario como gestor de negocios ajenos se encuentra en el mismo Código Civil: “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento del encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado…”” RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Bogotá. Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2006. Segunda Edición. Pág. 160. 24 “En nuestro criterio, las partes pueden modificar mediante el contrato la responsabilidad del fiduciario para hacerla más exigente en aquellos encargos de resultado o en aquellas situaciones en donde se recurre al gestor precisamente por su particular destreza y pericia. Ello está legalmente permitido por la parte final del artículo 1604 C.C. ; lo que sí resulta discutible es utilizar la permisibilidad a la autonomía privada para modificar las reglas de la graduación de la responsabilidad en orden a excluírsela o disminuírsela a un ente especializado controlado y vigilado por el Estado.” VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de inversión, la norma y el negocio. Bogotá: Editorial ABC Ltda. 1994. Pág. 168 25 “Tanto las obligaciones legales indelegables del fiduciario como las que contractualmente le sean exigibles pueden agruparse bajo los dos grandes principios de la gestión fiduciaria reconocidos por la doctrina universal, a saber: Prudencia y lealtad, que dejamos esbozados aquí para desarrollar luego…” VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de inversión, la norma y el negocio. Bogotá: Editorial ABC Ltda. 1994. Pág. 84..

(20) 19. obligaciones de resultado. Son deberes mínimos que el fiduciario debe cumplir en desarrollo del contrato, dentro de esos algunos derivados de su condición de profesional, que lo pone en una posición de garante con exigencias más específicas de las que hablaremos más adelante.. Los deberes del fiduciario de inversión no son taxativos en su totalidad, se desprenden de las disposiciones legales, principios y del ejercicio mismo de la profesión en donde el fiduciario conoce y es el encargado de construir las conductas mínimas a seguir para el cumplimiento del encargo.. A continuación nos referiremos a los deberes del fiduciario a partir de los dos principios (Prudencia y Lealtad) considerados como los pilares del patrón de conducta del fiduciario de inversión.. La prudencia invita al fiduciario al cuidado y diligencia de sus actos, usando sus conocimientos y experiencia. En el caso de la fiducia de inversión nos referimos al cuidado y diligencia en la administración e inversión de los bienes observando las normas establecidas para este encargo, procurando la conservación y rendimiento de estos a través de las decisiones de inversión.26 Es por eso que autores como Rodríguez Azuero sostienen que la prudencia puede variar según el tipo de contrato y que en casos como la fiducia de inversión puede aumentar la exigencia por el manejo de portafolios.27. En primer lugar, uno de esos deberes que provienen de la prudencia no solo es el manejo sino la representación y custodia de los bienes, el fiduciario de inversión como titular debe actuar a nombre propio siempre buscando el mayor interés aún en los casos del encargo de confianza cuando el patrimonio autónomo no opere. En segundo lugar, 26. “Dentro de los deberes indelegables asociados con la carga de diligencia del fiduciario, la Ley nacional incluye los de invertir los bienes en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo o en la ley, llevar la personería para la protección y defensa de los bienes contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente, y procurar el mayor rendimiento de los activos materia del negocio fiduciario.” Ibíd. Pág. 83. 27 “Por último, cabe anotar que el deber de prudencia tiene aplicaciones específicas en desarrollo con los distintos modelos de contrato y con aquellos que han sido desarrollados o regulados por la legislación. Tal ocurre en el derecho anglosajón y en Colombia, con el manejo de los fideicomisos de inversión y en particular con el manejo de portafolios para la clientela.” RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del Fiduciario. Medellín: Editorial Biblioteca Jurídica Dike. 1997. Pág. 53..

(21) 20. otro deber es mantener los bienes separados de los demás constituyentes, todo con el propósito de respaldar las obligaciones que se contraen en ejercicio del encargo en general.. Así las cosas, de acuerdo con el Art. 1224 Código de Comercio los bienes que respaldan las obligaciones del encargo no serán perseguidos por los acreedores del fiduciante ni del fiduciario.. Otro deber que se desprende de la prudencia tiene que ver con la facultad de valerse de terceros, cuando en ejercicio del encargo el fiduciario de inversión no conoce sobre algunas áreas y cuya asesoría de un especialista generaría el manejo responsable y exitoso del encargo o simplemente cuando las tareas administrativas puntuales otro las puede cumplir, todo lo anterior se denomina delegación. Si bien el Art. 1234 Código de Comercio dispone la imposibilidad de delegar las tareas del fiduciario para cumplir la finalidad, se acepta por la doctrina y en la práctica la delegación de tareas administrativas, en donde el tercero delegado sea el idóneo y experto en la ejecución de la tarea.. De la delegación el legislador en el Art. 1234 Código de Comercio se refiere a la imposibilidad de delegar aquellas tareas cuyos actos o decisiones tengan que ver con el encargo principal, las obligaciones del fiduciario por las cuales fue contratado, recordemos que es un contrato intuito personae, de confianza depositada en el fiduciario por sus calidades profesionales y específicas, razón suficiente para no delegar el encargo general por la cual fue contratado y confiado. En consecuencia, tampoco será permitido delegar la totalidad de las tareas del fiduciario.28. Al respecto se ha pronunciado la Superintendencia Financiera y la asociación de fiduciarias sobre la posibilidad de valerse de terceros cuando en ciertos campos el 28. “Nuestra posición es que los deberes indelegables y los actos necesarios para la consecución de la finalidad práctico-jurídica buscada por el fideicomitente son indelegables y que el artículo 1234 in integrum es una norma imperativa que no puede ser desconocida por la autonomía de los particulares al disciplinar sus intereses mediante los negocios jurídicos fiduciarios. Si se leen atentamente los ocho numerales que conforman el elenco de obligaciones que el legislador calificó de indelegables, se observa que son tan propias de la fiducia que lo que se quiere es que sean ejecutadas por el profesional que ha sido escogido y remunerado. De modo, pues, que no sería licito delegar en terceros la ejecución de los actos necesarios” RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Bogotá. Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2006. Segunda Edición. Pág. 153..

(22) 21. fiduciario no es conocedor o experto respecto a temas puntuales del encargo. La delegación de tareas que son prohibidas (el encargo principal) genera responsabilidad en cabeza del fiduciario. Pues en este caso, se aplica la disposición del mandato Art. 2162 Código Civil en donde si no media autorización por el fideicomitente el fiduciario o delegante responderá por los actos delegados.. En la última circular de negocios fiduciarios 046 del 2008, se establece en el numeral 5.1.3 que en los negocios de fiducia de inversión no procede la administración de recursos por parte de terceros, fiduciante o personas distintas al fiduciario al que le fue encomendado el encargo, sin embargo, admite la posibilidad de que en caso que la fiduciaria requiera de un tercero teniendo en cuenta que es para cumplir sus obligaciones de la forma más adecuada y profesional para alcanzar la finalidad del encargo se puede subcontratar y la fiduciaria responderá porque se cumpla siempre y cuando la subcontratación sea acorde con la finalidad del encargo y sin actuar en perjuicio de los intereses del fideicomiso y del fideicomitente.. Adicionalmente, en el caso específico de las inversiones, se habla de prudencia cuando el intermediario aplica todos los esfuerzos, recursos, infraestructura y conocimientos con la intención de obtener rendimientos de lo invertido, independientemente de si se logra o no.29 También se menciona la posibilidad de sugerir o asesorar al cliente previamente a la toma de las decisiones de inversión cuya discrecionalidad es propia del fideicomitente y es acá cuando toma relevancia la fiducia de inversión como ente profesional pues muchos de los tipos de fideicomisos individuales especiales dependen de las instrucciones del fideicomitente, quien debe estar informado y recibir del fiduciario la asesoría correspondiente.. Por otro lado, la lealtad invita al fiduciario a ejecutar el encargo respetando las instrucciones impartidas para beneficio exclusivo del fideicomitente durante sus inversiones. Es propio de este principio evitar el conflicto de interés entre los diferentes 29 “El deber de prudencia guarda estrecha relación con los principios de solvencia, liquidez, estabilidad y transparencia, que informan buena parte de la legislación de las instituciones financieras, y su justificación radica primordialmente en la necesidad de prevenir y afrontar, sobre la base de criterios técnicos, las múltiples contingencias asociadas con el empleo de gestores institucionales como medio para la realización de inversiones y con las inversiones en sí mismas consideradas.” VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de inversión, la norma y el negocio. Bogotá: Editorial ABC Ltda. 1994. Pág. 115..

(23) 22. fideicomitentes o con la fiduciaria propiamente, también se desprende de la lealtad, el deber de conocer la regulación correspondiente, las técnicas y recursos, usándolos para el beneficio del fideicomitente y no para obtener provecho propio o ajeno diferente a éste.. Del mismo modo, la lealtad como mencionamos anteriormente se refiere a la separación de los bienes entregados de los bienes de los demás fideicomitentes y cuentas de la fiduciaria, la lealtad en este caso nace del deber de no confundir los bienes y en lo posible lograr su conservación y rendimiento.30. El EOSF prohíbe expresamente el conflicto de interés, sin embargo, consideramos junto con algunos autores que los conflictos de interés son imposibles de evitar siempre, pues los intermediarios en el ejercicio de sus obligaciones por su mismo manejo plural de clientes podrán encontrarse con numerosos de ellos algunas veces sin interés de generar privilegios ajenos en la toma de sus decisiones. Por eso algunos autores como Rodríguez Azuero afirman que los conflictos de interés son naturales y hacen parte del ejercicio del fiduciario. La manera en que se ha sugerido evitar los conflictos de interés consiste en la información o exposición del problema al (los) fideicomitente(s) o beneficiario para que autorice un comportamiento determinado.. De otra manera, hay conflicto de interés y mala fe del fiduciario cuando éste evita informar y divulgar al fideicomitente afectado acerca de los negocios realizados o por realizar, en donde existe una posición privilegiada para algún otro de sus clientes. En estos casos el fiduciario debe informar a las partes en caso de conflicto de interés para que ellos negocien y autoricen la manera en que debe proceder el fiduciario.31. En virtud del principio de prudencia y lealtad del fiduciario en la destinación de los 30. “La faceta contable del deber de separación implica para los gestores la necesidad de elaborar y presentar periódicamente estados financieros separados por cada negocio o fondo de acuerdo con las reglas de las autoridades de supervisión” VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de inversión, la norma y el negocio. Bogotá: Editorial ABC Ltda. 1994. Pág. 178. 31 “Para la fiducia mercantil, el artículo 1234, num. 3 del C. de Co., in fine, dispone que en caso de que el fideicomitente no pueda o no quiera impartir instrucciones sobre la destinación de los bienes objeto del negocio, puede autorizar al fiduciario para “obrar del modo que más conveniente le parezca”. VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de inversión, la norma y el negocio. Bogotá: Editorial ABC Ltda. 1994. Pág. 179..

(24) 23. recursos del fideicomitente el numeral 3 del artículo 151 del EOSF dispone el deber de expresar en el contrato la destinación de los recursos y en caso que no lo haga el fiduciario deberá destinar dichos recursos al fondo común ordinario en procura de la seguridad de los bienes del fideicomiso.. Dado el reducido campo que tiene la sociedad fiduciaria respecto a la discrecionalidad de las inversiones de las carteras colectivas porque éstas cuentan con reglamentos restringidos y específicos para el destino de sus recursos, de igual manera queda frente algunas áreas o gestores la carga de decidir los vehículos de inversión. Al respecto se ha pronunciado la superintendencia en el Concepto 2008008437-001 del 25 de marzo de 2008 de la Superintendencia Financiera afirmando que “la responsabilidad de la cartera colectiva siempre queda en cabeza de la sociedad administradora de la misma, aún cuando esta sociedad encomiende su administración a otra sociedad habilitada para administrar este tipo de vehículos de inversión, toda vez que fue ella con la que y en virtud de la cual los adherentes adoptaron su decisión de inversión.”. Las obligaciones de lealtad y prudencia del fiduciario de inversión deberán realizarse conforme a las circunstancias del mercado, actividad que exige un papel del deudor más atento, activo y dinámico es decir un papel vigilante constante de los sucesos del mercado y las inversiones.. 2. 4 La actividad Profesional del fiduciario. Recordemos también que quien contrata con una fiduciaria lo hace por su calidad de profesional derivado de un contrato intuito persona, es decir, quien contrata con una fiduciaria lo hace conforme a las características profesionales que tiene la fiducia quien será un experto conocedor.. Podemos hablar entonces del profesional cuando nos encontramos frente a personas o sociedades que tienen las habilidades, conocimientos y experiencia frente a un tema en específico haciéndolos idóneos, en el caso del fiduciario de inversión todo cliente o acreedor que se obliga espera del fiduciario las habilidades específicas en cuanto al.

(25) 24. manejo de portafolios de inversión observando los parámetros legales.. El Doctor Carlos Julio Giraldo define al profesional citando al laudo arbitral entre Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central32: “El profesional entonces, es una persona que sabe hacer determinado oficio o actividad con una preparación y una infraestructura que lo distingue y cualifica…”. En la responsabilidad del fiduciario de inversión como profesional se valora el comportamiento acudiendo al buen hombre de familia en el caso comercial buen hombre de negocios de acuerdo al artículo 1243 del Código de Comercio y al Art. 1234 Código de Comercio sobre los deberes del fiduciario en la administración de los bienes y la finalidad del encargo constituido por el fideicomitente.. La responsabilidad profesional es un acto que implica la diligencia del fiduciario y cobra sentido en la medida en que en caso de culpa se debe observar los parámetros especiales de este tipo de profesionales, y no el de un hombre ordinario, pues no corresponderá con los actos de la profesión de la fiducia y para efectos de determinar la responsabilidad será necesario compararlo con otro deudor con la misma especialidad, recursos y conocimientos puesto en las mismas circunstancias.33. De la calidad de profesional se derivan deberes más específicos como el de anticipar los riesgos no solo en la fase precontractual, sino durante la ejecución del contrato y terminación.34 El doctor Carlos Julio en su artículo cita al laudo entre Inurbe y Fidugan. 32. GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. La fiducia en Colombia según la justicia arbitral. Revista de derecho privado. Bogotá. No. 35 (Dic. 2005) Pág. 81 – 113 citando al Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre la Beneficencia de Cundinamarca (Convocante), el Banco Central Hipotecario y la Fiduciaria Central (Convocados), y que fue proferido el 3 I de julio de 2000, siendo árbitros los Drs. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles.. 33. “La obligación del profesional se encuadra dentro de las obligaciones de diligencia, es decir, dentro de aquellas obligaciones que tienen por objeto un hacer, de ahí que el incumplimiento de la obligación del profesional, esté relacionado con la violación de los deberes inherentes al desarrollo de la actividad; en otras palabras se trata de valorar la diligencia normal en relación con la actividad ejercida.” CORTES, Edgar. La culpa contractual en el sistema jurídico Latinoamericano. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2001. Pág. 120. 34 “En las condiciones que se deben reunir para ser considerados como profesionales, destaca el de anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros…. Así, una de las principales obligaciones del profesional es la de prever los riesgos, esto implica para el caso de las sociedades fiduciarias, entre otros, que antes de ofrecer un producto a un cliente deban hacer el análisis de los riesgos inherentes al contrato, bien sea mediante la.

(26) 25. en donde se declara la responsabilidad fiduciaria por su actitud pasiva frente a la posibilidad de prever los riesgos como profesional generando perjuicios para el cliente.35. Conforme a los deberes de profesional también se desprende el deber de información, sin embargo se dice que ésta debe cumplir con unas características “… debe ser una información idónea y oportuna, que le dé a quien contrata con la fiduciaria un conocimiento en profundidad sobre el negocio y su evolución…”36. El deber de información lo pacta el artículo 72 del EOSF en donde se incluye el deber de rendición de cuentas. Un ejemplo de revelación de información en las carteras colectivas es el título Octavo, Capítulo segundo, literal 4, de la Circular externa 054 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia en donde aunque no hay instrucciones constantes como en los fideicomisos individuales se debe revelar la rentabilidad neta de la cartera, ficha técnica, extracto de cuenta.. En la fiducia de inversión el deber de información por parte del profesional cobra relevancia por la particularidad de que las buenas o malas instrucciones que imparta el fiduciante dependerán de la información que el fiduciario ofrezca a su cliente. Citando el Doctor Giraldo al laudo entre Inurbe y Fidugan 37. Como parte del deber de información se deriva el deber de consejo, pues se afirma que el profesional en la tarea de informar debe advertir de los posibles riesgos si las decisiones del fiduciante no son las más convenientes. Conforme a su conocimiento y elaboración de una tabla de riesgos…” GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. La fiducia en Colombia según la justicia arbitral. Revista de derecho privado. Bogotá. No. 35 (Dic. 2005) Pág. 81 – 113. 35 Ibíd. 35. Citando al laudo Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre el Inurbe (Convocante) y Fidugán (Convocada), y que fue proferido el 3 I de marzo de 2000, siendo árbitros los Drs. Marcela MonroyTorres, Presidenta, Juan Carlos Esguerra Portocarrero,y Cristian Mosquera Casas. 36. Ibid. 35. “Así pues, al fiduciario no le es dado desconocer, ni mucho menos contravenir, las instrucciones que le haya impartido el constituyente de la fiducia de inversión. Pero sí le es dado, y además forma parte integrante de su deber profesional, hacer acopio de toda la información a su alcance, de modo de poder suministrarle a su cliente la ilustración más completa posible, para que la decisión de éste resulte la más apropiada...” Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre el Inurbe (Convocante),y Fidugán (Convocada), y que fue proferido el 3 I de marzo de 2000, siendo árbitros los Drs. Marcela MonroyTorres, Presidenta, Juan Carlos Esguerra Portocarrero,y Cristian Mosquera Casas. 37.

(27) 26. experiencia el fiduciario debe mostrar las alternativas que benefician al constituyente, recordemos que este se desprende del principio de lealtad en buscar el beneficio exclusivo del cliente. Sin embargo, el deber de consejo distinto al de asesoría, no solo se limita a transmitir unos conocimientos sino a sugerir la mejor opción para el fiduciante, lo cual debe estar expresamente pactado en el contrato de fiducia, pues la responsabilidad del fiduciario se puede ver comprometida.38. Al respecto dispone la circular 046 del 2008 en el literal i) del numeral 2.2.1 que “Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato. El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato.”. El artículo 39 del Decreto 2175 de 2007 con fundamento al deber de información señala que en las carteras colectivas, la información que suministran las sociedades fiduciarias debe ser transparente, veraz, imparcial, oportuna, completa, exacta, pertinente y útil, las sociedades fiduciarias deberán mantener informados a los inversionistas sobre todos los aspectos inherentes a la cartera colectiva y resaltar de manera clara y sencilla las estipulaciones que impliquen limitaciones a los derechos de los inversionistas.. Sin embargo, en las carteras colectivas no es exigible el mismo grado de prudencia y diligencia en cuanto a la información, pues aunque se debe cumplir con esta obligación en todas las circunstancias, en los fideicomisos individuales de inversión existe una mera discrecionalidad por parte del fideicomitente en las decisiones de sus inversiones, 38. “Ahora bien, la jurisprudencia, citando doctrina reconocida en el tema, ha diferenciado de la obligación de información de la obligación de consejo y ha reconocido que para que ésta última obligación exista, ha de estar pactada expresamente por las partes en el contrato fiduciario, siendo más gravosa para la fiduciaria la obligación de consejo, que la obligación de información.” GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. La fiducia en Colombia según la justicia arbitral. Revista de derecho privado. Bogotá. No. 35 (Dic. 2005) Pág. 81 – 113..

(28) 27. razón por la cual la oportunidad, veracidad y exactitud de la información puede exigir un mayor grado, diligencia y prudencia por el fiduciario.. Frente al deber de consejo de la fiducia de inversión dispone el artículo 2.2.1, literal ii) de la circular 007 de 1996 y 046 de 2008 que el deber de consejo “…es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato.”. Conforme a lo anterior, el artículo dispone que se entiende implícito en los contratos de fiducia de inversión el deber de asesoría al hacer la afirmación “salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio…” es decir, se entiende obligatorio en la fiducia de inversión.. Dentro del contexto de la fiducia de inversión se presenta el caso según el cual se presten servicios de asesoría financiera como obligación generada de la celebración de dicho contrato “la fiduciaria debe suministrarle la información requerida conociendo previamente sus necesidades e intereses de negociación” según se dispone en el Concepto 2008052712-001 del 25 de septiembre de 2008 de la Superintendencia Financiera.. 4. Acción de responsabilidad contra el fiduciario en la fiducia de inversión. El fiduciario al igual que cualquier deudor se encuentra cobijado por el principio de que todo el que ocasione daños está obligado a repararlos Art. 2341 C.C, en este caso el fiduciario de inversión respondiendo por la culpa leve de que habla el Art. 1243 C.Co.. Tendría fundamento entonces imputar responsabilidad al fiduciario cuando se haya demostrado que su negligencia y culpa provienen de la omisión o acción respecto a la actividad específica que ejecuta el deudor profesional de los deberes mencionados y que ha debido conocer o practicar..

(29) 28. Recordemos que la particularidad de la fiducia de inversión, consiste en la colocación de sumas de dinero a cualquier título por parte del fiduciario y la administración de las inversiones para obtener liquidez de los recursos. Adicionalmente, el artículo 151 numeral 5 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 1243 del Código de Comercio, el artículo 50 del decreto 2175 del 2007 y las circulares 007 de 1996 y 046 de 2008 confirman de manera dispositiva que la obligación principal de la fiducia de inversión es de medios y no de resultados.. En cuanto al patrón de conducta exigido al fiduciario de inversión profesional, en observancia del principio de buena fe objetivo se busca al hombre medio de negocios en las mismas circunstancias y observando sus calidades y deberes de profesional al ejecutar el encargo de la fiducia de inversión. Por otro lado, los conocimientos del fiduciario en la fiducia de inversión exigen mayor prudencia, pues el deber de anticiparse a los riesgos cobra fuerza en este tipo de fiducia donde la volatilidad de las inversiones es constante.. En la responsabilidad de las sociedades fiduciarias, tenemos que el Art. 51 Núm. 12 del decreto 2175 de 2007, se atribuye a la junta directiva de la fiduciaria solucionar todos aquellos problemas que afecten a las carteras colectivas y su manejo y los problemas relacionados con los funcionarios que las manejan.. En cuanto a la selección de los funcionarios y gestores, recordemos que hay responsabilidad frente a los dependientes o subordinados que actúan a través de la sociedad, hay responsabilidad de la fiduciaria en la escogencia y vigilancia, siempre y cuando se demuestre esa relación de dependencia, como un contrato de trabajo.. En el caso del fiduciario de inversión o funcionario que maneja las carteras colectivas o fideicomisos individuales, la sociedad administradora por remisión del Art. 96 del Decreto 2175 de 2007 será responsable por culpa leve, sin embargo, aclara que la responsabilidad por las decisiones que el fiduciario tome será asumida por él, en consecuencia sólo responde la sociedad por la mala escogencia o vigilancia del funcionario..