Controversias respecto a la representación sindical como protección del derecho sindical

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(1)CONTROVERSIAS RESPECTO A LA REPRESENTACIÓN SINDICAL COMO PROTECCIÓN DEL DERECHO SINDICAL. Presentado por: FRANCISCO JAVIER MORALES LÓPEZ DIEGO MAURICIO ROCHA GALLO. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE SANTIAGO DE CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2019.

(2) ii CONTROVERSIAS RESPECTO A LA REPRESENTACIÓN SINDICAL COMO PROTECCIÓN DEL DERECHO SINDICAL. Presentado por: FRANCISCO JAVIER MORALES LÓPEZ DIEGO MAURICIO ROCHA GALLO. Asesor: Hernando Giraldo Duque. Monografía para optar el título de Abogado. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE SANTIAGO DE CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2019.

(3) iii Nota de Aceptación.

(4) iv CONTROVERSIAS RESPECTO A LA REPRESENTACIÓN SINDICAL COMO PROTECCIÓN DEL DERECHO SINDICAL TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 2 1.. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN .................................................................. 3 Pregunta Problema. ........................................................................................................ 3 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................................... 3 Antecedentes .................................................................................................................... 3 Situación actual ............................................................................................................... 5. 2.. OBJETIVOS ................................................................................................................. 8 2.1.. OBJETIVO GENERAL ........................................................................................... 8. 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ....................................................................................... 8 3.. HIPÓTESIS................................................................................................................... 9. 4.. JUSTIFICACIÓN....................................................................................................... 10. 5.. MARCO DE REFERENCIA..................................................................................... 12 5.1 MARCO TEÓRICO .................................................................................................... 12 LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL ...................................................................... 13 LA DEMOCRACIA SINDICAL ...................................................................................... 17 5.2 ESTADO DEL ARTE ................................................................................................. 23 5.4. MARCO CONCEPTUAL...................................................................................... 25. 5.5. MARCO JURÍDICO .............................................................................................. 28. 6.. METODOLOGÍA....................................................................................................... 32 6.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN ......................................................................................... 32. 6.2. Nivel de profundidad .......................................................................................... 33. 6.3. Nivel de profundidad del enfoque de la Investigación .................................... 34.

(5) v 6.4. Fuentes de Información. .................................................................................... 35. 6.5. Fases del diseño metodológico ........................................................................... 35. 6.6. Tratamiento y Análisis de la Información ....................................................... 35. 7.. PRESUPUESTO Y RECURSOS DISPONIBLES .................................................. 37. 8.. CRONOGRAMA ........................................................................................................ 38. 9.. ESTRUCTURA CAPITULAR .................................................................................. 39. CAPITULO I .......................................................................................................................... 39 9.1 PRINCIPIOS Y MARCO DE LA REPRESENTACIÓN SINDICAL EN COLOMBIA ........................................................................................................................... 39 9.1.1 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO. .................................................................................................................... 41 9.1.1.1 PRINCIPIO DE LIBERTAD SINDICAL............................................................ 41 9.1.1.2 PRINCIPIO DE SUJECIÓN AL DERECHO LABORAL INTERNACIONAL ...................................................................................................... 48 Convenios internacionales en materia laboral ........................................................... 48 CONVENIO 87 DE LA OIT, LIBERTAD SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE SINDICACIÓN........................................................................................................................ 51. CONVENIO 98 Y 154 DE LA OIT, SOBRE EL DERECHO DE SINDICACIÓN Y DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA .......................................................................................................................... 54. 9.1.1.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD AL TRABAJADOR SINDICALIZADO ........... 56 ARTÍCULO 13 DE LA CARTA POLÍTICA: ............................................................................. 60 FUERO SINDICAL ...................................................................................................... 60 CAPITULO II .................................................................................................................... 63 9.2 ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA Y PROCEDIMIENTO INTERNO SINDICAL 63 A. CLASIFICACIÓN SEGÚN SU ESTRUCTURA ORGANIZATIVA. ............................................. 63. B. CLASIFICACIÓN SEGÚN NIVELES, SINDICATOS, FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES. ......................................................................................................................... 64.

(6) vi 9.2.2 ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA ORGANIZACIÓN SINDICAL . 66 MODALIDADES ESTRUCTURALES Y ORGANIZATIVAS. ........................................................ 67 LA ASAMBLEA ..................................................................................................................... 67 Asamblea de afiliados ................................................................................................... 67 CLASES DE REUNIONES Y QUÓRUM .................................................................................... 68 CLASES DE REUNIONES ....................................................................................................... 68 QUÓRUM DE LAS REUNIONES .............................................................................................. 68 FUNCIONES DE LA ASAMBLEA ............................................................................................. 69 JUNTA DIRECTIVA ............................................................................................................... 69 CALIDADES PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA Y QUIENES NO PUEDEN PERTENECER A ELLA. 70. QUIENES NO PODRÁN SER ELEGIDOS .................................................................................. 70 COMISIONES PERMANENTES O TRANSITORIAS ................................................................... 70 ESTATUTOS SINDICALES ............................................................................................ 71 CAPITULO III ....................................................................................................................... 74 9.3 CONTROVERSIAS RESPECTO A LA REPRESENTACIÓN SINDICAL ............. 74 9.3.1 CONVENCIÓN COLECTIVA................................................................................ 75 9.3.2 NEGOCIACIÓN COLECTIVA .............................................................................. 78 9.3.3 CONFLICTOS LABORALES ................................................................................ 79 Definición y protección ................................................................................................. 79 Clasificación de los Conflictos laborales ..................................................................... 79 Por los sujetos y la naturaleza ..................................................................................... 79 Etapas de la Negociación del conflicto laboral ........................................................... 80 NEGOCIADORES................................................................................................................... 81 INICIACIÓN DE CONVERSACIONES ...................................................................................... 81 ETAPA DE ARREGLO DIRECTO ............................................................................................ 81.

(7) vii DECISIÓN DE LOS TRABAJADORES ...................................................................................... 82 CONVENCIÓN COLECTIVA Y LAUDO ARBITRAL EN EL MARCO DE LA NEGOCIACIÓN ........ 82 9.3.4 CAMBIOS O MODIFICACIONES A LA CONVENCIÓN COLECTIVA ........ 84 Revisión .......................................................................................................................... 84 Denuncia ........................................................................................................................ 85 RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES EN EL ÁMBITO DE LA NEGOCIACIÓN ......... 86 CONCLUSIÓN ....................................................................................................................... 88 RECOMENDACIONES ........................................................................................................ 92 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 94.

(8) 1 RESUMEN. La presente investigación, nace de un ejercicio práctico en las aulas de clase, cuando en la materia de Derecho Laboral Colectivo se recreó el momento de la Negociación Colectiva; Llevando el ejercicio a la realidad, nos encontramos que en la convención colectiva reviste mayor importancia porque es el resultado de acuerdos suscritos por las partes conformadas por los delegados de los trabajadores y por los delegados del empleador. Ahora nos planteamos en el trabajo de investigación, si el afiliado cuenta con los mecanismos idóneos para ponderar la actividad de los representantes del sindicato que finaliza en convenciones colectivas y que éstas decisiones sean adversas a sus miembros o que más específicamente contravengan o limite el libre ejercicio del derecho de asociación. Desplegamos tres capítulos que concadenados nos llevan a unas conclusiones y recomendaciones, las cuales esperamos sean de iniciativa para posteriores investigaciones de tipo académicas, vale la pena resaltar las palabras de uno de nuestros jurados de Monografía el doctor Jorge Luís Romero Guerrero que manifestó: “El tema descubre una faceta de estudio jurídico, como lo es el nombramiento de sus representantes, sus facultades plenipotenciarias otorgadas para la negociación, su control durante la etapa de negociación y sobre todo la falta de legislación (vacíos) con respecto a la inconformidad o desacuerdo de la base con el resultado de dicha negociación (…) En este caso se debería aprovechar para tomar como base o punto de partida, para la continuidad de este trabajo, con otro trabajo de grado.”, por lo anterior sea de su agrado.. Palabras Claves: Sindicato, Afiliados, Representantes, Derecho Laboral Colectivo, Negociación, Convención Colectiva..

(9) 2 INTRODUCCIÓN. El derecho de asociación sindical se encuentra reconocido a través de normas internas e internacionales, es la manera de agrupación de los trabajadores con el fin de proteger sus derechos, alcanzar beneficios y lograr que los intereses colectivos sean respetados por el empleador, por lo anterior existe un soporte constitucional y en ese sentido, es un derecho subjetivo que reafirma y garantiza el Estado Social y Democrático de Derecho, establecido como derecho fundamental en la Constitución Política de 1991 en sus artículos 38,53 y 55. Dada la importancia del sindicalismo como garantía de los derechos de los trabajadores, la ley regula y promueve su constitución lo mismo que los mecanismos que tienen estas asociaciones de acceder a las asambleas para designar voceros negociadores que logren en las mesas de negociación pactos o acuerdos que beneficien a los trabajadores. En ese orden de ideas, los sindicatos, se encuentran autorizados para realizar negociaciones con los empleadores o grupos de empleadores, a través de representantes, quienes están facultados por los afiliados para que tomen las decisiones en la negociación, las mencionadas facultades se encuentran regidas a nivel normativo y a nivel particular de cada sindicato de acuerdo a sus propios estatutos. Estos representantes, aunque están acreditados para llevar a cabo negociaciones acordes a los lineamientos del propio sindicato; al finalizar dichas negociaciones, es posible que los acuerdos no se encuentren circunscritos a los criterios encomendados por los afiliados al sindicato, surgiendo así, controversias entre representantes y los representados. Bajo esta circunstancia, cuando el interés colectivo se vea afectado, cuál sería el camino que deben tomar los representados (la base de trabajadores); en tal sentido se enfoca la presente investigación, al tratar de establecer los mecanismos de representación, el mandato que adquieren y la responsabilidad de llevarlo a cabo..

(10) 3 1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Pregunta Problema.. ¿Cuál es la legitimación de la Representación Sindical, frente a controversias, respecto a la protección del derecho sindical?. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Antecedentes. El derecho de asociación sindical tiene fuerza en Colombia a partir de la expedición de la ley 83 del 23 de junio de 1931, constituyéndose como el primer estatuto que reconoce a los trabajadores su libre derecho de asociación para la defensa de sus intereses, el cual marcó el inicio en la promulgación de la protección del derecho sindical.. Posteriormente, en los años 1948 y 1949, Colombia ratificó los Convenios 87 y 98, respectivamente, emanados por la Organización Internacional del Trabajo OIT, además de reconocer el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual tiene como fuente de origen, los instrumentos de protección de derechos humanos, entre los cuales se destaca, la Carta Interamericana de Garantías Sociales suscrita en la Conferencia Americana de Río de Janeiro de 1947.. Adicionalmente, Colombia está sujeta a la Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, que tiene por objeto declarar los principios de los trabajadores y el cumplimiento de sus derechos pero de igual manera de sus deberes, así mismo, nos sujetamos entre otros a la Declaración Americana de Derechos Humanos conocido como Pacto de San José, que trata de los derechos de las personas por ser personas..

(11) 4 La Carta de la Organización de los Estados Americanos, denominada como la Carta de la OEA, la cual fue firmada en Bogotá en el año de 1948 y versa sobre la solidaridad, colaboración, unidad y defender la soberanía de los países del continente americano, en su articulado establece como metas básicas el que haya salarios justos, oportunidades de empleo establecido en el artículo 34-g, no menos importante el artículo 45-a que el trabajo es un derecho y un deber social, que garantice la dignidad del trabajador así haya dejado de laborar, y para el tema que aborda la presente investigación encontramos en el numeral -c- que los trabajadores tienen derecho a la negociación colectiva y a la huelga sin que haya recriminación por parte de los empleadores, y debe existir el respaldo jurídico para la inscripción del sindicato para que nazca a la vida jurídica, lo anterior está claramente establecido desde la creación de la OEA y ratificado en los diferentes protocolos que ha tenido, como son los de Buenos Aires en 1967, Cartagena de Indias en 1985, Managua en 1983 y Washington en 1992.. En relación, con el reconocimiento de las asociaciones sindicales en nuestro país, se encuentra inicialmente el principio de las garantías de los trabajadores, que fija un marco normativo, dispuesto en la Constitución Política de 1991, la cual en su artículo 39 desarrolla el criterio del derecho fundamental a los trabajadores para que éstos puedan instituir sindicatos y asociaciones sin intervención del Estado, y el reconocimiento como sindicato se produce desde la reunión de la asamblea constitutiva; su fuente de origen está registrado en el artículo 55 de la Constitución Política, el cual estandariza el derecho de la negociación colectiva, además de la regulación laboral, entendiéndose como la garantía del Estado en la concertación dentro del marco de la negociación colectiva entre sindicatos y empleadores..

(12) 5 La fuente normativa que desarrolla el núcleo esencial, está desarrollada en el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual guarda concordancia con el artículo 39 de la Carta Política, que establece que: “los empleadores y los trabajadores tienen el derecho de asociarse en defensa de sus propios intereses formando asociaciones”. De igual manera, pueden conformar federaciones, entendiendo que el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes deben ser conforme a los estándares reconocidos en el marco estricto legal. Se concibe entonces, que el sindicato es en esencia, una reunión formada por los trabajadores cuyo objetivo es la protección y la defensa de sus intereses en el: ámbito humano, económico y social. En relación a lo que significa la palabra sindicato, según el diccionario de la Real Academia de la lengua Española (RAE) la definición es: “la asociación formada para la defensa de intereses económicos o políticos de todos los trabajadores dícese especialmente de las asociaciones obreras organizadas bajo estrecha obediencia y compromiso rigurosos”. (Real Academia de la Lengua, 2018) La clasificación de los sindicatos está estipulada y se encuentra desglosada en los términos del artículo 356 del estatuto laboral colombiano, como es: Sindicato de empresa; de Industria; Gremiales y de Oficios Varios.. Situación actual. La presente investigación, se orienta a tratar un tema altamente sensible, relacionado con la formulación de un estudio académico sobre la legitimación de la representación sindical, frente a controversias, como protección del derecho sindical. Entendiendo la comprensión de lo que constituye una propuesta académica de reflexión que permitirá generar aportes de soluciones estructurales desde la academia..

(13) 6 Ahora, en la segunda parte del C.S.T., desarrolla varios temas que se enuncian a continuación como es: Lo concerniente al derecho colectivo del trabajo contemplado en el Título 1 Capítulo I que observa el marco de referencia sobre los sindicatos en Colombia, que además, se encuentra estipulado en el artículo 353 en el cual se consagran los derechos de asociación sindical. Igualmente, en el artículo 354 se desarrolla el contexto frente a la protección por parte del Estado al derecho de asociación sindical, mientras tanto el artículo 356 desarrolla el marco normativo sobre la composición de sindicatos de trabajadores, clasificando sus criterios y características, y el artículo 358 estipula un tema muy importante que es la libertad de asociación. En el Título 1 Capítulo II, el C.S.T, plantea los tópicos en referencia a la organización estructural de los sindicatos, tales como los criterios generales y el mínimo de afiliados, su funcionamiento interno y el marco institucional se encuentra contemplado en los artículos 359 al 363. En el Título 1 Capítulo III del Código Sustantivo del Trabajo en Colombia, desarrolla lo concerniente a la personería jurídica, para la acreditación y reconocimiento de los sindicatos, el cual tiene como fuente de origen el artículo 364; hay que mencionar el artículo 365 que nos habla del registro sindical, y el artículo 366 constituye el desarrollo de la tramitación e inscripción en el registro sindical, también el artículo 367 trae la referencia en cuanto a la publicación, mientras que el artículo 359 estipula la modificación de los estatutos, por otra parte el artículo 372 contempla los efectos jurídicos de su inscripción. Por consiguiente, los sindicatos gozan de una protección especial por parte del Estado, mediante la disposición de la figura institucional del fuero sindical, esta figura de protección se encuentra desarrollada normativamente en el marco de los artículos 405 al 413 del Código.

(14) 7 Sustantivo Laboral colombiano; se ratifica una vez más que los sindicatos poseen un fuero de protección especial de acuerdo al artículo 405, del CST. El conflicto nace e inicia a desenvolverse a través de las etapas de la negociación colectiva, iniciándose con la presentación del pliego de peticiones de conformidad a lo dispuesto artículo 374 del código sustantivo, de igual manera contempla el marco de negociación de conformidad al artículo 432 ibídem, el cual plantea la importancia del equipo negociador del respectivo sindicato de trabajadores, quiénes pueden presentar las peticiones por designación. La constitución del problema jurídico, se da en las diferentes etapas de la negociación colectiva, inicialmente se plantea que en el marco del pliego de peticiones, en los cuales los negociadores, que ostentan la calidad de asignados, poseen plenas facultades y están investidos con pleno poder para celebrar y suscribir a nombre de los trabajadores las convenciones en la etapa de arreglo directo, dicho esto, significa que una vez concertados los compromisos mediante el acuerdo directo no podrán ser posteriormente susceptibles a replanteamiento o modificaciones; Se construye un segundo escenario, al existir desacuerdos en uno o varios puntos del pliego de peticiones, estos puntos en desacuerdo pasan al Tribunal de Arbitramento, quienes mediante el laudo arbitral deciden lo mejor para los empleados y empleadores, y por último, en un tercer escenario los negociadores terminan con acuerdos mediante la firma de la convención colectiva, y cuando esos acuerdos lesionan los intereses de la mayoría de afiliados al sindicato, es en este momento que nace nuestro problema de investigación, puesto que los negociadores en calidad de asignados, tienen la vocería y están facultados para efectos de buscar la celebración de pactos colectivos conforme al mandato entregado por los afiliados en los cuales se reivindiquen las condiciones en términos de dignidad de la comunidad de los trabajadores, por lo menos en el escenario de la teoría..

(15) 8 Pero, qué sucede si en un contexto de negociación en ese marco institucional del derecho de asociación sindical, los representantes del sindicato generan posiciones asimétricas que perjudiquen y desmejoren al grueso de los trabajadores, esto implicaría claramente el desconocimiento de los derechos fundados de los representados, constituyéndose un problema jurídico relevante, puesto que va en contravía al principio de solidaridad social y a la protección de los Derechos laborales y humanos del grupo de personas que representan. 2. OBJETIVOS 2.1. OBJETIVO GENERAL. Determinar el rol de la legitimación de la representación, frente a controversias y ponderación de interés de un mismo sindicato, como protección del derecho sindical.. 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS. . Analizar el marco de los principios del derecho sindical en Colombia y su ámbito de aplicación, a través de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional en conjunto con el bloque de constitucionalidad.. . Determinar el procedimiento interno sindical, su estructura administrativa, los estatutos y la clasificación que tienen los sindicatos en Colombia.. . Identificar la competencia y posibles mecanismos de solución a controversias, frente a los resultados de la negociación colectiva, cuando se presente una indebida representación..

(16) 9 3. HIPÓTESIS. A pesar de la existencia de amplias normas legales y jurisprudenciales, entre ellos la Constitución Política en su artículo 39, que trata del derecho de asociación sindical, de igual manera la normatividad que se externaliza en las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, los cuales regulan la organización y funcionamiento de las agremiaciones sindicales en Colombia; sin embargo se plantea en este trabajo de investigación si el afiliado cuenta con mecanismos idóneos para objetar la actividad de los entes negociadores que finaliza en convenciones colectivas y demás acuerdos que se presenten, con ocasión de las decisiones emitidas por los representantes legales de los sindicatos en donde las decisiones sean adversas a los intereses colectivos de sus miembros o que más específicamente, contravengan o limiten el libre ejercicio del derecho de asociación..

(17) 10 4. JUSTIFICACIÓN La presente investigación desarrolla un contenido de enorme importancia tratando sin duda un tema altamente sensible que será de aporte para la academia, se refiere a señalar la importancia de la legitimación de la representación sindical, frente a controversias y ponderación de interés de un mismo sindicato, como protección del derecho sindical.. El presente trabajo es Pertinente porque desglosa en términos metodológicos y jurídicos un tema no tratado con relativa facilidad por la doctrina, de aquí que es una propuesta real de investigación, entendiendo el rol de la representación sindical, frente a controversias y ponderación de interés de un mismo sindicato, como protección del derecho sindical; por lo tanto es oportuno una vez que se trata el tema concreto de la representación sindical, sus alcances y los medios para lograr resarcir una eventual vulneración de derechos colectivos.. Es claramente Procedente en la medida de que se hace referencia a la relación fundamental que debe existir entre las partes en el proceso de la negociación y el interés sustancial del litigio.. De tal manera, cuando en un contexto de negociación los representantes del sindicato, quebrantan su rol garante en el pliego de condiciones y/o en la firma de la convención colectiva, desmejoran al grueso de los trabajadores, conlleva claramente a una violación de derechos fundamentales, a la violación de derechos de solidaridad social y la violación de la defensa de los derechos laborares y humanos del grupo de personas que representan. Por el contrario, cuando el conflicto atañe dentro del desarrollo de un “contrato sindical” que vulnera o amenaza un derecho fundamental, corresponde al Juez de Tutela en razón a la vulneración constitucional de sus derechos; porque existe un vacío normativo, de.

(18) 11 aquí las controversias que se presenten entre la agremiación sindical y alguno de los afiliados con la ejecución de la labor sindical que deriva de un contrato sindical, ya que según lo previsto en el decreto 1429 de 2010, las controversias que pueden resultar se puede solucionar a través de mecanismos de resolución de conflictos, teniendo en cuenta las normas estipuladas en los estatutos como en el reglamento específico de cada contrato colectivo firmado por el empleador y las directivas sindicales. (Decreto 1429 de 2010, art 5 # 5). Igualmente las polémicas que surjan en desarrollo de la ejecución del contrato sindical, pueden ser acudiendo a los mecanismos que el mismo sindicato haya previsto en sus estatutos.. A continuación la presente investigación desarrolla un esquema temático manifiesto en tres capítulos correspondientes, de aquí que en el marco lógico y en el desarrollo propositivo de la presente investigación se establece un marco de tres ejes temáticos fundamentales: el primero enfocado a hacer una descripción general de los principios y garantías consagradas en normas internacionales, en la Constitución Nacional, las leyes, la jurisprudencia de las altas Cortes, así como el reconocimiento de la representatividad sindical en Colombia.. El segundo eje temático que plantea la investigación, se hará un detallado y cuidadoso estudio de la estructura legal interna de los sindicatos en Colombia, tales como la organización administrativa, los estatutos, las facultades que la ley otorga para su funcionamiento y los procedimientos internos del sindicato, con el fin de establecer la dinámica que se da entre el empleador y los trabajadores, una vez que tiene por esencia propender por el desarrollo de una clara y acertada representatividad de los afiliados y/o sindicalizados.. En el tercer capítulo, se aborda el tema de la representación, los mecanismos que otorga la ley para adelantar una negociación colectiva y los recursos que tienen los.

(19) 12 trabajadores de dirimir controversias respecto a esa convención colectiva que fue negociada por sus representantes y que van en contra vía de los intereses del colectivo de trabajadores.. 5. MARCO DE REFERENCIA Para entender la génesis sobre la cual se crea la problemática de este esfuerzo se recopila la consideración teórica, conceptual y legal sobre la cual se han realizado investigaciones previas, que sirven para dar un enfoque al presente documento, sobre el cual la hipótesis propuesta se basa en la representación sindical y conforme a dichas herramientas bibliográficas, se entienden los lineamientos como referentes doctrinarios donde a continuación se encontraran en los marcos donde se estudian los antecedentes relativos en el presente esfuerzo. En la búsqueda de la información se encontró gran cantidad de doctrinantes y abundante jurisprudencia relacionada con las formas desde que el sindicalismo ha luchado por ganar espacio y ser establecido en las legislaciones del mundo, pero específicamente nuestro tema de investigación es poco tratado, puesto que carece de estudios frente a la mala representatividad en una mesa de negociación.. 5.1 MARCO TEÓRICO. Para desarrollar esta etapa en la investigación, se señala una reseña de su marco teórico en dos aspectos claves, por un lado la representatividad sindical, es decir, el marco bajo el cual se aborda el mismo, por otro, sobre la democracia sindical, es decir la posibilidad que tienen los empleados una vez se han asociado a establecer sus reglamentos y nombrar sus representantes de manera democrática, amparados en la Constitución de 1991, que determina a Colombia como “Un Estado social y democrático de derecho” (Constitución Política de 1991, preámbulo)..

(20) 13 Por lo anterior, se establece que no contraviene el mandato dado por los afiliados a la directiva sindical para que los representen con las condiciones propias de la negociación, que lleva necesariamente a la toma de decisiones en términos de negociación, las cuales pueden ser objeto de escrutinio por parte del trabajador afiliado; si bien es cierto no es posible cubrir plenamente los deseos de los trabajadores en armonía con las condiciones de la negociación, también es cierto que los derechos de los trabajadores no pueden llegar a ser menoscabados en los resultados de una negociación colectiva.. LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL. La noción de la representatividad en materia sindical es una forma de selección de sindicatos cuyo objeto es el tener la oportunidad de llegar a una mesa de negociación en determinadas actividades sindicales, criterio que tiene su origen desde la constitución de la OIT de 1919, que menciona a “las organizaciones profesionales más representativas de empleadores o de trabajadores” (Organización Internacional del Trabajo, OIT, 1919). Frente a ello, el derecho a la representación sindical manifestó la OIT en una directiva de los convenios sobre las oportunidades para mejorar las condiciones y el medio ambiente de trabajo.. En el contexto colombiano se encuentra que la Constitución Política de 1991, que consigna un marco normativo para el reconocimiento de la representatividad, se halla en diferentes artículos entre ellos el artículo primero que pasamos de un estado de derecho a un Estado Social de Derecho, el artículo 39 que describe el derecho de los empleadores y empleado a constituir sindicatos, sin que el estado tenga que intervenir, el artículo 55 párrafo 2 que señala el deber del Estado por la promoción de soluciones pacíficas en los conflictos de trabajo, el artículo 56 párrafo 2 consigna la necesidad de conformar con el gobierno, los.

(21) 14 representantes de los empleadores y trabajadores una comisión para la concertación de las políticas salariales y laborales. (Constitución Política de 1991, Arts. 1, 39, 55.2, 56.2).. Entendiendo un marco de representación, el cual fundamenta la libertad sindical, dentro del cual la Carta Política, que reconoce en primera medida la asociación sindical, en el cual los trabajadores se les registra este derecho de forma constitucional. Lo que denota, es el reconocimiento fundamental de los derechos laborales y por ende sindical, el cual la constitución siendo norma de normas, fija criterios para el desarrollo de los derechos, que se encaminan en la representación sindical.. Asimismo, en la Carta Política se encuentra la capacidad de autonomía y organización colectiva en el cual se articula de acuerdo al derecho de la libertad sindical que se encuentra en el artículo 39, reconociendo que en el marco normativo constitucional el estado garantiza y da su reconocimiento a la organización colectiva, así como a la negociación que esta expone en su fuero sindical, así mismo el derecho a huelga sobre el cual se amparan los derechos sindicales. Con ello Mario de la Cueva (1986) manifiesta como “un triángulo equilátero que incluye la forma y capacidad de auto organización (libertad de asociación sindical), de autoformación (negociación colectiva art 55 C.P.C) y la capacidad de auto tutela (huelga art 56 C.P.C)”.. Es preciso mencionar que el estado brinda garantías descritas en los artículos 55, 56.3 y 103 párrafo 2, corresponde a que el estado es garante de derechos como a la negociación, a la huelga y que contribuye a la promoción y capacitación de asociaciones entre ellas las sindicales, como mecanismos democráticos de participación, por lo anterior se considera que el estado reconoce el derecho sindical el cual nace con la representación de derechos que se deben aprobar tanto en el derecho de representación sindical y el derecho de la democracia sindical, reconociendo que nace del contexto de una democracia participativa..

(22) 15 Y con ello Sala, Franco (1989) aduce que la representación de los intereses de los trabajadores “Constituye la esencia misma de las relaciones colectivas de trabajo y el punto de partida del Derecho Sindical” (Sala Franco, 1989).. Conocido es que existen diversos modelos de representación de los trabajadores. Sus concretas configuraciones jurídicas dependen básicamente de la naturaleza y características de los órganos que la ejercen, del ámbito en que se prevé su actuación, de las funciones y competencias que se les asignan, y de las garantías que se contemplan para la tutela de la acción representativa. En todos los casos, sin embargo, constituyen un elemento característico y de importancia vital en la adopción y consolidación de un modelo de democrático de relaciones laborales. Cialti & Villegas (2016) exponen en su artículo de la representatividad sindical como “herramienta de promoción sindical en Colombia”, exponen que en campo internacional, no hay establecida una definición clara de que es la representatividad, esto permitió que cada país miembro de la OIT crea sus propios criterios y con ello designa los delegados ante el organismo internacional”. (Cialti & Villegas, 2016). Si bien no se definieron instrumentos para determinar dicha representatividad se destaca que cada Estado debe adoptar criterios frente a los cuales debe cumplir ciertas exigencias que garantizan que el Estado no condicione el reconocimiento de la representatividad a criterios arbitrarios o subjetivos.. El concepto pleno de la representatividad en materia sindical, lo expone el profesor Antonio Ojeda-Avilés, cuando señala que es una herramienta jurídica cuya esencia es la de nombrar interlocutores válidos, cuando se presenten mesas de negociación.. Para determinar las diferentes condiciones de representatividad sindical, debe reconocerse el derecho a la libertad sindical el cual es un principio, lo cual, la afiliación.

(23) 16 sindical supone el reconocimiento de un derecho, existe el criterio de la afiliación sindical que fue reconocida en la Ley 278 de 1996, concerniente a la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, Ahora bien, la representatividad sindical se fundamenta básicamente cuando el gobierno cita anualmente a la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, pero la comisión su actividad se limita a la proposición y el estudio del incremento salarial, que en el 2018 su resultado fue de concertación entre el Gobierno, los Gremios y por supuesto la representatividad sindical. (Ley 278 de 1996, art 5) Se evidencia que el reconocimiento y representación sindical se amplían no solo desde el argot constitucional sino también dentro de leyes y Decretos que perfeccionan este reconocimiento, consiguientemente en el Decreto 160 de 2014, en su artículo 9 se encuentra la autonomía sindical dentro del cual se manifiesta que: “la conformación de la comisión de negociación en el sector público, en caso de desacuerdo, establece el principio de proporcionalidad en función del número de afiliados”. (Decreto 160 de 2014, en su art 9). Este reconocimiento se entiende en el derecho público y en el sector privado ampliamente reconocido en el Decreto 89 de 2014 en su art 1 “los sindicatos con menor grado de representatividad proporcional al número de sus afiliados, tendrán representación y formarán parte de la comisión negociadora” (Decreto 89 de 2014) lo que es posible entender que la representatividad sindical se encuentra medida tanto en los sectores públicos como en los privados, además que es la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales o en las comisiones de negociación, quien facilita la representación sindical, lo que significa que al existir muchos sindicatos, quien obtenga el mayor número de afiliados, será el designado para sentarse a la mesa de negociación, caso concreto la negociación para el aumento salario mínimo de los trabajadores colombianos..

(24) 17 LA DEMOCRACIA SINDICAL. El principio de Democracia Sindical está relacionado directamente con el derecho que tienen los afiliados a un Sindicato de participar de manera igualitaria en la toma de las decisiones. El derecho de asociación sindical es un derecho que nace de las sociedades democratizadas y fue una característica que marcó la independencia de la sociedad occidental. Ahora bien es el Comité de Libertad Sindical de la OIT, que ha reiterado la importancia de los principios fundamentales enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en donde evidencia que “la violación de estos principios fundamentales puede comprometer el libre ejercicio de los derechos sindicales” (OIT, 2016). En Colombia el derecho de asociación sindical está protegido constitucionalmente en su artículo 39, que salvaguarda la creación del sindicato desde la misma reunión de constitución. En la gran mayoría de los países del mundo la democracia es uno de los elementos fundamentales de cualquier organización, ya sea del propio Estado, pero en nuestro caso, de las organizaciones sindicales, este planteamiento es desarrollado desde la misma Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Demostrando así, que en el desarrollo histórico del mismo reconocimiento de los derechos del hombre, se ha luchado para alcanzar una democracia, donde fueron los principios de Libertad, Igualdad y Armonía, que han resultado intrínsecos no solo a las formas políticas y sociales, sino a todas las formas de participación de las comunidades; puesto que las instituciones por ellas mismas no producen los cambios, son los individuos los llamados a realizar dichas transformaciones, al proponer la democracia como fuente de sus actuaciones, y de acuerdo a Bobbio (1997) quien aduce que “cuando no se ejerce la democracia en todas sus declaraciones, la sociedad sufre al fragmentarse la democracia, puesto unos son los tutelares.

(25) 18 de derechos mientras que los demás son los titulares de deberes” (Bobbio, 1997). De tal manera que esta concepción entiende que el derecho sindical nace para el reconocimiento de los derechos de los trabajadores como forma de libertad de los flagelos impuestos en el desarrollo del derecho al trabajo. Frente a ello, observando los principios como la Igualdad, Libertad y Armonía, para el sindicalismo contemporáneo deben ser acogidos de manera concreta, puesto que es el camino en que la sociedad sindical se desarrolla, deberá enfrentar a una democracia Interna y Externa. Interna: toda vez que conforme a Rubio (1990) tal democracia se despliega al llamar a sus afiliados por medio de la educación, con ello se fortalecen los organismos al tomar decisiones más consientes, reales, de participación masiva que perdura en la vida de la organización mediante una democracia directa, popular y representativa, puesto que se observan las decisiones de todos los miembros del sindicato. Dentro de los cuales debe hacerse de forma democrática y justa donde se enfatiza que se deberá desterrar de su seno a tiranos, déspotas, opresores y dirigentes antidemocráticos (Rubio, 1990, pág. 35), y a su vez Bensusan (2013) aduce que los generadores de ideas sindicales que fungen como representantes, opacan la capacidad de contradicción de los trabajadores, con el argumento que solo ellos son los conocedores de los problemas y que tienen las capacidades de disertación que requiere el conglomerado sindical (Bensusán, 2013). Sin embargo, el derecho de la asociación sindical reside de acuerdo a las finalidades perseguidas así como las actividades que se ampara, por lo cual se destaca lo que manifiesta la OIT (2004) cuando aduce que la democracia al interior de cada sindicato debe estar bajo una estructura funcional, se necesitan espacios de participación de manera directa planteado en los propios estatutos sindicales, con el fin de acortar cualquier posible tipo de burocracia sindical y proyectar con educación a todos los miembros, para que se propongan o se lancen de manera voluntaria asumir responsabilidades de dirección (OIT, 2004). Y de tal manera se.

(26) 19 resalta que es una facultad que tienen los miembros, de los cuales son trabajadores, que tienen el derecho a conformar agremiaciones destinadas a fomentar y defender intereses comunes de las cuales nace relaciones laborales y profesionales ponderadas en un derecho a la asociación sindical que así como a una persona jurídica requiere una estructura organizativa, igual sucede con las personas naturales que estén asociadas en un sindicato. Frente a ello, cuando se habla de los reconocimientos sindicales, se encuentra en la Ley 50 de 1990, en su artículo 42, según Castro – Gómez (2015) en esta Ley 50 de 1990, es la que reconoce que las organizaciones sindicales redacten libremente sus estatutos, sin embargo, se debe reflejar el principio de la democracia sindical (Castro-Gómez, 2015). No obstante, el punto de discusión en la presente investigación es que si bien cada organización es libre de redactar sus estatutos, se encuentra que en la práctica se allega que en Colombia el reconocimiento sindical es un tema que genera suspenso, ya que la realidad social es otra porque en la creación de los estatutos se forjan de manera secreta por la forma en la que deben ser creados los sindicatos en las empresas, puesto que los empleadores buscan todas las maneras para impedir la existencia de organizaciones sindicales al interior de sus compañías. El temor se da en la práctica cuando hay un sindicato, los líderes de las empresas o jefes tienen cierta apatía por los trabajadores que integran la organización siendo una de las consecuencias de ocultación, lo que entorpece enormemente la discusión de todo el articulado y se ve reflejado en el menoscabo de la democracia, en los estatutos internos de las agremiaciones sindicales; ya que una vez que son redactados por el dirigente sindical, este documento no se discute ni se socializa, al contrario solo se firma mediante un acta de fundación del sindicato y los participantes suscriben sin ni siquiera leerlos, siendo un tipo de contrato de adhesión, el cual es un contrato prescrito por una parte y aceptado por la otra sin poner recusaciones y con ello se llega a las diversas teorías de violación de la voluntad y privación de la voluntad que se encuentra en el Código Civil Colombiano en el artículo 1494..

(27) 20 “fuentes de obligaciones”. Las obligaciones nace, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntarios de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos (…) (Código Civil, Gerardo Candamil Pinzón, 2017). Frente a ello, la normatividad Colombiana es imperante el consentimiento y voluntad, lo cual, cuando una persona se vincula a la asociación sindical realiza un contrato de tipo social lo que en esencia contraviene la normatividad esencial de los contratos, retornando al tema de la democracia sindical, se encuentra que la norma define visiblemente la creación de los estatutos en la Resolución 4 de 1952, que actualmente y de manera lamentable es el guion para la creación de los estatutos sindicales de forma generalizada. Y con ello la Corte Constitucional (1995) señaló que a la luz de los principios democráticos: […] el sindicato aparece como la organización encargada de asumir la defensa de los intereses de los trabajadores. Su razón de ser en el seno de sociedades industrializadas, organizadas jurídicamente bajo la forma de Estados sociales de derecho, no es otra que la necesidad de existencia de un intermediario entre los empleadores y los trabajadores individualmente considerados. Y es precisamente gracias a esa tarea primordial, que los sindicatos gozan de una especial protección por parte del ordenamiento jurídico (V. gr. fuero sindical, artículo 39 de la Constitución Política y 405 del Código Sustantivo del Trabajo, sanciones a quienes obstaculicen su actividad, artículo 354 del CST), y que su reconocimiento jurídico opera con la simple inscripción del acta de constitución. (Corte Constitucional, Sentencia T – 173 de 1995). Se resalta, que en el ordenamiento legal el derecho laboral, no debe ser inexorable a las condiciones de trabajo de organizaciones de toda naturaleza, mucho más cuando está constituido en valores de participación y pluralismo, según el Artículo 1 de la Carta Política. Así lo estableció el Constituyente de 1991 cuando se refiere en el segundo inciso del Artículo 39 a la sujeción de los sindicatos “al orden legal y a los principios democráticos”, Sin embargo en el ejercicio del fuero interno, un sindicato está en la capacidad de constituir.

(28) 21 las condiciones necesarias de funcionamiento que considere oportunas, siempre que ellas estén intrínsecamente relacionadas con los principios de una sociedad democrática. Ante esto, el derecho sindical reconoce la representatividad, se desarrolla en la protección y el reconocimiento de los derechos colectivos laborales. Se observa, que la Organización Internacional del Trabajo (1985) frente a la democracia Externa señala: • Un movimiento sindical realmente libre e independiente sólo debe actuar dentro del respeto de los derechos humanos fundamentales. • El sistema democrático es fundamental para el ejercicio de los derechos sindicales. • Los derechos sindicales sólo pueden ejercerse en un clima desprovisto de violencia, de presiones o amenazas de cualquier índole contra los sindicalistas; incumbe a los gobiernos garantizar el respeto a este principio.. Evidenciando que los anteriores juicios hacen de la democracia, un elemento principal de la organización sindical, y parte del reconocimiento participativo de los trabajadores afiliados y los que no lo son, puesto que el fin de una asociación sindical es lograr el reconocimiento de los derechos laborales, dentro del cual así una persona no se encuentre afiliada, también goza del reconocimiento logrado, asimismo con ello se invita a los no afiliados a hacer parte activa del movimiento sindical. El principio de democracia que se desarrolla de manera externa, a lo que Novelo (1989) manifiesta que: igualmente significa la intervención de la organización sindical en la vida democrática de la sociedad, un ejemplo de ello es en los procesos electorales o en la defensa de los derechos humanos y del ambiente. Sin embargo, estos procesos deben estar incluidos en los estatutos sindicales, con el objeto de que estas decisiones se tomen democráticamente y sean incluidas en el presupuesto sindical, (Novelo, 1989, pág. 17). Para nada alejado de la realidad, las organizaciones sindicales en sus.

(29) 22 estatutos están creando la conciencia de fortalecer la educación de sus afiliados, sin embargo existe apatía por parte de los trabajadores de aceptar el reto de ser representantes de sus compañeros, entre los motivos más fundados el desconocimiento de las funciones de los sindicatos y el miedo por lo desconocido. Asimismo, de acuerdo a Flórez: Lasky (1975) cuando enuncia que la OIT, reconoce que: “El diálogo social alcanza todo tipo de negociaciones, consultas, intercambio de información entre los representantes de los Gobiernos, los empleadores y los trabajadores sobre temas de beneficio común relativos a las políticas económicas y sociales” (Flores, 2015; Lasky, 1975). Estas afirmaciones dan la certeza que el dialogo es el camino más expedito y certero para la comunicación y el entendimiento para llegar a feliz término en consultas, intercambio de información y negociaciones colectivas. Y con ello la OIT (1985) fija las condiciones que facilitan el diálogo social, y son las siguientes: • La existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores sólidas e independientes, con la capacidad técnica y el acceso a la información necesarios. • La voluntad política y el compromiso de todas las partes interesadas. • El respeto por la libertad sindical y la negociación colectiva. • Un apoyo institucional adecuado (OIT, 1985).. Ahora bien, frente a las condiciones del diálogo social, el Estado no puede quedarse de manera pasiva a pesar que no participa directamente en el proceso, donde Ostau de Lafont de León (2017) En su publicación “La libertad sindical en el mundo del trabajo en Colombia”, manifiesta que “el Estado sí tiene una responsabilidad única y es generar espacios políticos y cívicos para que de manera autónoma los empleadores y los trabajadores tengan espacios de.

(30) 23 dialogo social, sin ataduras, o mejor dicho sin presiones ni amenazas y logren superar sus peticiones. Se encuentra establecido formalmente que las relaciones predominantes son bipartitas y es un proceso que se lleva de buena fe, libre, voluntario” (Ostau de Lafont de León, 2017, Pág. 40). El diálogo social tiene unos parámetros en los cuales actúa, y ellos son: las condiciones laborales, las relaciones entre trabajadores y empresa, y las relaciones entre sindicato y empresa; pero para ello adopta múltiples formas, entre las cuales está la de proceso bipartita, puesto que intervienen los trabajadores y las empresas (los sindicatos y las organizaciones de empleadores). Cuando se recurre al Código Sustantivo del Trabajo, respecto al modelo sindical que se encuentra establecido en el, señala la amplia democracia de los asociados; permite que los dirigentes sindicales puedan ser reelegidos indefinidamente y nunca pierden representatividad de sus afiliados. Destacando que toda la organización sindical está alrededor de estos dirigentes o representantes sindicales; sin embargo, a partir de 1991 cuando nace la nueva Constitución Política, nace allí la aplicación directa de los convenios de la OIT en materia sindical, y conforme a la OIT (2006) “Con ello se avanza hacia la democracia participativa. Gracias a esto, los dirigentes sindicales son escogidos por todos los afiliados y no por una asamblea de delegados, es necesario que los negociadores de una convención colectiva están obligados a tener la aprobación de la mayoría de los afiliados y la organización sindical debe participar en la lucha social, en las decisiones de la empresa y en la lucha por los derechos humanos y por la protección del ambiente, buscando el bienestar de los afiliados y no afiliados”. (Organización Internacional del Trabajo, 2006).. 5.2 ESTADO DEL ARTE. Lahera Foteza en su trabajo “Crisis de la representatividad sindical: Propuestas de reforma”, estudia los conflictos de la representación sindical desde la óptica del sistema legal.

(31) 24 del sindicalismo español, que a su vez se fundamenta en la representación colectiva de los trabajadores en los centros de trabajo, reglamentado en el Título II del Estatuto de los Trabajadores y, en el sector público, en los artículos 39 y ss, del Estatuto del Empleado Público. Los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que pueden ser aplicados para Colombia, si bien es cierto que las normas difieren en algunos aspectos básicos, estas contienen lineamientos equivalentes en cuanto a órganos de representación y maneras de elegirlos, lo mismo que derechos fundamentales inscritos en las diferentes cartas políticas y convenios suscritos con la OIT en material sindical. En ese sentido, el autor esboza la problemática, dado que, para él, hay una crisis de la representatividad sindical, desde el modelo establecido de representatividad sindical por audiencia electoral. Que por reflexión del autor (los cuales pueden ser aplicables a Colombia con las debidas semejanzas): la falta de representación directa del sindicato en las empresas; la desmotivación a la filiación sindical; el desbalance de la representatividad sindical; La enorme institucionalización del sindicalismo; donde el autor realiza unos cuestionamientos obligatorios sobre la crisis de la representatividad sindical en España. Estas preguntas llevan a desarrollar propuestas como son la conciliación de un modelo de elegir los representantes de los sindicatos, la identificación de varias alternativas para lograr la eficacia y métodos para llegar a elegir los representantes adecuados para el sindicato, nada alejado de la realidad colombiana. Pierre – Henri Cialti y Jairo Villegas – Arbeláez, (2017) manifiestan en su publicación: “La representatividad sindical como herramienta de promoción sindical en Colombia” por cuanto evidencian que el primer obstáculo a la hora de plantear el tema, el cual consiste en que, en el Código Sustantivo del Trabajo Colombiano, es inexistente un artículo o una definición del tema de la representación de manera explícita, por lo que según estos escritores, este es uno de los principales factores que fractura el movimiento sindical en.

(32) 25 Colombia, donde si bien se fundamenta en la Constitución, el sindicato desarrolla un papel preponderante en la formación del Estado Social de Derecho”. (Pierre – Henri Cialti y Jairo Villegas – Arbeláez, 2017, pág. 53) Ahora bien, se encuentra que la definición a la representatividad, planteada del siguiente modo: En Colombia se reconoce el pluralismo sindical, pero dicha problemática se evidencia en la falta de efectiva representación de los trabajadores. Y con ello el marco constitucional se sitúa en la representatividad sindical. Donde constitucionalmente se encuentra en el artículo 1 de la Carta Política de 1991 reza “Colombia es un Estado social de derecho, (…) fundada en el respeto (…) en el trabajo”. Para terminar, se logra evidenciar que en los artículos 55, 56.3 y 103 párrafo 2 de la Constitución Política, determinan la obligación que le corresponde al Estado, de efectuar un papel diligente en la protección de la participación de los sindicatos como “quienes son los directos representantes de los trabajadores”, y así mismo determinar “mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”. Lo anterior nos permite afirmar que el sindicato es el interlocutor natural de todos los trabajadores capaces de llevar a cabo una negociación con fundamento a los mandatos constitucionales y legales a pesar de su falta taxativa de definición de la representatividad sindical.. 5.4 MARCO CONCEPTUAL. Cuando se habla de la construcción colectiva de un marco conceptual que permita ampliar y fortalecer de manera específica el análisis del presente trabajo, se basa en el concepto de la representatividad sindical, dado que existe en los estados democráticos.

(33) 26 modernos el concepto de representación, el cual es el mecanismo más usado para que se lleven a cabo los procesos democráticos; los cuales se definirán a continuación: Sindicato: Es una asociación que está conformada voluntariamente por trabajadores que se reúnen para defender sus intereses sociales, económicos y profesionales, que en el momento de su constitución están revestidos por personería jurídica; los sindicatos tienen unos representantes que negocian con los empleadores las condiciones de trabajo más favorable, buscando el bienestar de todos sus integrantes. Clases de Sindicatos: Los sindicatos se clasifican en cuatro categorías, la primera de empresa integrada por todos los trabajadores sin importar el cargo o profesión, pero que deben pertenecer a una misma empresa, ejemplo OSEMCO; el segundo de industria y se refiere a las personas que ejercen su profesión en diferentes empresas, ejemplo SINALTRAINAL; el tercero es el sindicato gremial que está conformado por las personas de una misma profesión o actividad, ejemplo FECODE; y por último el sindicato de oficios varios que lo integran las personas de diferentes profesiones que no logran conformar el quórum para crear un sindicato de empresa, ejemplo ASTROENIN. Afiliado: Desde el momento que una persona se inscribe y/o afilia en un sindicato, se llama afiliado y de inmediato se generan unas obligaciones, unos deberes y unos derechos. Fuero Sindical: Es la protección especial que tiene una persona sindicalizada y debe ser miembro activo de la junta directiva o fungir como negociador; este fuero impide retaliaciones de los empleadores como, por ejemplo: despidos, traslados, cambios de condiciones de trabajo; el fuero tiene como fin primordial blindar al trabajador para que realice su labor de manera tranquila y segura laboralmente, en pro de la clase trabajadora. Empleador: Puede ser una o más personas naturales o una persona jurídica, que requiera de una o varias personas para desarrollar una actividad física, los empleadores se.

(34) 27 obligan al pago de salarios, establecer lugares de trabajo, aportes a seguridad social, tiempo de vacaciones, etc.; para ello recurre al contrato de trabajo. Clases de conflictos laborales: Un conflicto laboral es el choque de intereses entre los trabajadores y los empleadores, existen las siguientes clases: Conflicto Laboral Individual, cuando un trabajador difiere de su contrato individual, como, por ejemplo: Discrepancia por las funciones de su cargo o por horarios de trabajo. Conflicto Laboral Colectivo: Cuando hay intereses opuestos entre los empleados y el empleador, como ejemplo: La conveniencia de los horarios de trabajo para una mayor productividad. Conflicto económico: Cuando existe una diferencia entre la solicitud de beneficios económicos solicitados por los empleados, con el programa económico y social que ofrece el empleador, este tipo de conflictos los resuelve un Tribunal de Arbitramento. Conflicto jurídico del trabajo: Se refiere a los que se presentan en torno a una interpretación, alcance de una norma bien sea legal, contractual, convencional o fuente formal del derecho, este tipo de conflictos los resuelve la justicia ordinaria laboral. Convención Colectiva: Es una manifestación pura de diálogo social, que parte de un supuesto fáctico del cual parte un problema planteado e intervienen los trabajadores, reunidos en un sindicato y el empleador cuya finalidad es una negociación de las condiciones laborales en pro de los trabajadores y de los empleadores, en donde la proporción de ganancia no solo sea para el dueño del capital. Pacto Colectivo: Es la solicitud de los empleados no sindicalizados que exponen sus necesidades a los empleadores y estos deben dar una respuesta que satisfaga las circunstancias laborales de los trabajadores. Es muy común que se establezcan mejores condiciones en el.

(35) 28 Pacto Colectivo que en una convención colectiva, esto conlleva un detrimento de la asociación sindical. Pliego de Peticiones: Es la clara manifestación de los empleados sindicalizados que exponen a través de sus delegados las necesidades de mejorar la calidad de vida y las condiciones laborales en los contratos de trabajo, solicitud que entregada por escrito al empleador y este deben dar una respuesta que satisfaga las circunstancias laborales de los trabajadores. Representación: Es la facultad general que se le entrega a una persona para que esté presente en un acto y pueda tomar decisiones. Representatividad Sindical: Es la facultad específica que entregan los afiliados a otro afiliado de un sindicato para que los represente en la negociación colectiva o reuniones con los empleadores u otros sindicatos Tribunal de Arbitramento: Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en el cual las partes (sindicato – empleador) facultan a terceros para solucionar los conflictos. Estos terceros se denominan árbitros y durante ese lapso de sus funciones administran justicia, emiten laudos arbitrales, no sentencias y son de obligatorio cumplimiento.. 5.5 MARCO JURÍDICO. Las asociaciones sindicales están fuertemente reconocidas tanto en la Carta Política como en los tratados internacionales y sobretodo en los convenios de la OIT ratificados por Colombia, por lo tanto, el derecho de asociación sindical, es un principio fundamental en materia laboral y social, como se mencionó anteriormente y se estableció como tal en nuestra constitución nacional, que se ha ganado con la reivindicación de los derechos laborales establecidos a nivel internacional en los convenios de la OIT..

(36) 29 Ahora bien, el derecho de asociación sindical, fue reconocido por numerosas normas, además por instrumentos internacionales que se han preocupado por garantizarlo y protegerlo, por esta razón se ha puesto de presente en nuestra jurisprudencia y doctrina, donde fue un concepto que desbordó de lo establecido en la anterior constitución o sea la de 1886, puesto que en Colombia de manera somera inicia a tratar el derecho de asociación sindical en la Ley 78 de 1919, el cual fue incorporado a la Constitución en su artículo 44, mediante un acto legislativo del año 1936, en donde rezaba: “…Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas…” (Ley 78 de 1919) Del mismo modo, en la Carta Política de 1991, se instituyo el Derecho de asociación sindical. “Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución...”.(Constitución Política de 1991) Igualmente, la Carta Política establece una garantía del derecho a la negociación sindical, es decir, es la médula de derecho sobre el cual se cimienta la presente investigación, pues es en el marco de esta, donde se discute los alcances propios de las personas en la asociación sindical al ejercer este derecho, el cual debe estar armonizado con el derecho de los asociados a definir las metas, los objetivos de dicha negociación, por ello la Constitución Política ha establecido: Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. (Constitución Política de 1991).

(37) 30 Del mismo modo, el marco jurídico proclama la necesidad del principio de Libertad Sindical de acuerdo a los mandatos de la Constitución de 1991 y a través de los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, donde se relacionan las más importantes disposiciones en las cuales se fundamenta esta investigación descritas a continuación: Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptado en la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, en ella se puede encontrar en los artículos 23 a 25, el planteamiento de protección para la creación de sindicatos, a los derechos de trabajo, descanso, entre otros y a la defensa de los intereses (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948) Convención Americana sobre Derechos Humanos adoptado mediante la Ley 16 del 30 diciembre de 1972, Por medio de la cual se aprueba la "Pacto de San José de Costa Rica", menciona de manera concreta en el artículo 16 lo relativo a la protección de las personas que conformen o creen sindicatos, donde no debe existir ningún tipo de distinción, pero deja planteado una restricción del derecho sindical solamente cuando va en contravía de la seguridad nacional o que esté en contra de la ley. (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1972) Convenio 87 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT Aprobado en Colombia por la Ley 26 de 1976, trata del derecho de los trabajadores y empleadores a constituir las organizaciones que estimen convenientes sin ninguna distinción y sin autorización previa, ósea que los sindicatos nacen por el solo hecho de su constitución. (OIT, Convenio 87 de 1948) Convenio 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT Aprobado en Colombia por la Ley 27 de 1976, donde protege al afiliado a un sindicato de todo acto de violencia o de discriminación que esté en contravía de su libertad de asociación y de igual.

(38) 31 manera este convenio 98 trata de la protección y fomento que debe existir para que se de una negociación colectiva. (OIT, Convenio 98 de 1949) Convenio 151 de 1978 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT fue aprobado por la Ley 411 de 1997, se refiere a las garantías de asociación que tienen los empleados públicos, dejando planteado que cada gobierno determina cuales son los servicios esenciales de su población y en estas empresas hay restricción para llevar a cabo el desarrollo de la actividad sindical, como paros o huelgas, de igual manera deja planteado que por convicción de los estados, le son o no aplicables el libre derecho de asociación a las fuerzas armadas y de policía, en el caso de Colombia está prohibido para los integrantes de la fuerza pública, llámese policía, armada, fuerza aérea o ejército que el personal operativo conforme sindicatos, esto puede ser tomado como un delito, de rebelión. (OIT, Convenio 151 de 1978) Convenio 154 del 03 junio de 1981 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, fue aprobado por la Ley 524 de 1999, señala el campo de aplicación, el método y fomento de la negociación colectiva, señalando además como mecanismos de respeto el Laudo Arbitral y contratos colectivos, en esencia señala que la negociación colectiva se da de manera voluntaria entre trabajadores y empleador o entre varios sindicatos y un empleador (OIT, Convenio 154 de 1981). Ahora bien, dentro de este compendio normativo se centrará la normatividad nacional, la cual se compila en los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951 que agrupa al “Código Sustantivo del Trabajo”, con sus modificaciones, entre las que se encuentran la Ley 50 del 28 diciembre de 1990 trata entre otros sobre reconocimiento automático de la personería jurídica; la Ley 584 del 2000 que deroga y modifica la Ley 50 de 1990 entre otros aspectos al fuero sindical y la Ley 1210 del 14 julio de 2008 trata entre otros sobre la legalidad de la huelga..

(39) 32 Del mismo modo, se fija la parte procedimental en el Decreto Ley 2158 del 24 junio de 1948 “Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”, y sus modificaciones, entre las que se encuentra el Decreto 204 del 6 de septiembre de 1957,'Por el cual se dictan normas sobre fuero sindical'. Por consiguiente se aplica la Ley 278 del 30 abril de 1996, en donde se crea la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales y Salariales, la cual es la encargada de reunirse al finalizar el año con el fin de estudiar el alza del salario mínimo para los trabajadores colombianos, en el año 2018 como pocos años, hubo concertación y se fijó el alza del salario mínimo en un 6% pasando de $781.242 a $828.116. Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano, en su título III denominado: Delitos Contra la Libertad Individual y Otras Garantías, está el capítulo VII, estipulando en los artículos 198 a 200 los delitos contra la Libertad de Trabajo y de Asociación. (Código Penal, Ley 599 de 2000). 6. METODOLOGÍA 6.1 Tipo de Investigación. La investigación a realizar es jurídica - descriptiva, porque en ella se examinan los métodos que permitan obtener la información a partir de fuentes secundarias que permitirán responder a los interrogantes presentados durante el desarrollo de este proyecto. Asimismo con este tipo de investigación se analizara la información jurídica ineludible para obtener una solución o respuesta real a la pregunta que se plantea en la formulación del problema. De igual forma, se analiza la información de carácter jurídico cronológicamente del contexto internacional al nacional que permiten una aproximación con la realidad de lo que es la investigación de lo que representa la legitimación de la representación sindical, frente a.